1) Premessa. 2) L’esclusione del mercato: l’affidamento diretto di servizi di ricerca e sviluppo. 3) L’inclusione nel mercato: le attività «per conto terzi». 4) L’Università come «operatore economico»: condizioni e limiti di partecipazione alle gare pubbliche. 4.1) La sentenza della Corte di Giustizia 23 dicembre 2009, C-305/08. 4.2) La determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici 21 ottobre 2010 n. 7. 5) Le attività economiche delle Università nella più recente giurisprudenza amministrativa. 6) Conclusioni.


1) Premessa
Il ruolo delle Università e, più in generale, dei centri di ricerca sembra ormai essere mutato a fronte dell’esigenza di un loro maggiore coinvolgimento nello sforzo volto implementazione degli investimenti in innovazione e sviluppo, crescita che gli Stati membri sono chiamati ad assicurare in vista degli obiettivi comunitari fissati in materia.
A conferma della necessità di rafforzare la collaborazione fra amministrazioni pubbliche, istituti universitari e mondo dell’impresa, del resto, si può osservare come la recente riforma del sistema universitario, operata con Legge 30 dicembre 2010 n. 241, sia improntata, tra l’altro, alla finalità di favorire un più spiccato ricorso a fonti di finanziamento derivanti dalla realizzazione di attività di ricerca e di consulenza.
Si tratta di una tendenza che, nel vedere le Università maggiormente impegnate su terreni contigui al mercato, sembra essere accompagnata dalla recente evoluzione giurisprudenziale della Corte di Giustizia, apparentemente subito seguita da giudici amministrativi, a fronte della quale ormai viene riconosciuta a tali enti la qualificazione di “operatore economico”, così legittimandone la partecipazione a gare d’appalto.
La possibile commistione di attività che potrebbe venire ad ingenerarsi, fra compiti istituzionali ed attività aventi una precipua valenza economica, nonché l’eventuale distorsione delle regolari dinamiche concorrenziali, suscettibile di essere determinata dall’ingresso sul mercato di un operatore pubblico, inducono tuttavia a valutare con prudenza gli effetti di tale recente apertura giurisprudenziale, dovendo verificarne in concreto la portata anche sulla scorta dei principi consolidati in materia di deroga al mercato.

2) L’esclusione del mercato: l’affidamento diretto di servizi di ricerca e sviluppo.
L’Università può essere destinataria di affidamenti diretti di incarichi aventi ad oggetto peculiari attività, ancorché astrattamente suscettibili di valutazione economica, senza che si determini – per ciò solo – la violazione del principio concorrenziale e delle norme comunitarie a presidio delle libertà economiche.
Come noto, infatti, l’art. 19, co. 1 lett. f) del D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 s.m.i. (trasposizione fedele della disposizione già contenuta nell’art. 16 della direttiva unificata 2004/18/CE)[1] esclude dall’applicazione della disciplina in tema di contratti pubblici, esentando quindi l’Amministrazione dal bandire apposite gare d’appalto, una particolare categoria di prestazioni, la cui connotazione oggettiva ben si attaglia ai compiti istituzionali delle Università o dei Centri di ricerca.
La richiamata disposizione, infatti, riguarda i «servizi di ricerca e sviluppo diversi da quelli i cui risultati appartengono esclusivamente alla stazione appaltante, perché li usi nell’esercizio delle sue attività, a condizione che la prestazione del servizio sia interamente retribuita da tale amministrazione».
Si tratta, con tutta evidenza, di una fattispecie negoziale, nella quale l’utilitas propria della stazione appaltante, ossia il vantaggio acquisito per il tramite dell’attività commissionata, è sostanzialmente recessiva rispetto alla prevalenza di un interesse comune ad entrambe le parti contrattuali. In tal caso, infatti, sia l’Amministrazione committente che il soggetto incaricato traggono identico beneficio dalla relazione reciproca, mentre l’aspetto remunerativo assume un rilievo secondario quale mero strumento per la realizzazione di uno scopo condiviso.
In questa prospettiva viene ad essere fortemente attenuato il carattere sinallagmatico della prestazione di ricerca resa proprio alla luce della sussistenza di un obiettivo comune, in vista del quale si instaura appunto la relazione intersoggettiva.
L’applicazione della deroga prevista dall’art. 19 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, invero, è di stretta e rigorosa interpretazione, tenuto conto della ratio che giustifica l’esenzione dal rispetto delle regole concorrenziali.
La disposizione in parola, ben vero, costituisce diretta esplicazione del principio programmatico espresso dall’art. 163 del Trattato CE[2] in tema di cooperazione fra imprese ed Università nella promozione della ricerca e dello sviluppo tecnologico, considerate – a tutta ragione –condizioni essenziali per la crescita della competitività internazionale del sistema industriale europeo.
I soggetti pubblici istituzionalmente deputati alla ricerca (Università, Istituti, Centri di eccellenza, ecc.) devono così calarsi nel contesto socio-produttivo, intercettandone bisogni ed esigenze nonché ponendosi quali interlocutori privilegiati, affinché attraverso un dialogo costruttivo si possa conseguire il duplice obiettivo, da un lato, di accrescere il bagaglio scientifico e tecnologico delle imprese, e, dall’altro, di implementare le conoscenze del mondo accademico, costantemente stimolato dalla realtà sulla quale è chiamato ad intervenire.
La necessaria prospettiva di collaborazione fra Università ed imprese, tuttavia, si fonda necessariamente su una netta distinzione di compiti (che come si vedrà non sfugge all’ordinamento comunitario), onde evitare che i ruoli propri di ciascun soggetto vengano inevitabilmente a snaturarsi.
Come si evince del 23° considerando della Direttiva 2004/18/CE, infatti, il potenziamento delle basi scientifiche e tecnologiche delle imprese costituisce il frutto di un’azione combinata di due fattori, entrambi necessari e concorrenti: la promozione della ricerca e dello sviluppo e l’apertura degli appalti pubblici di servizi.
Ne deriva, quindi, che il coinvolgimento delle Università nell’impegno finalizzato a favorire la crescita scientifica e tecnologica del sistema industriale giammai può assurgere, ipso facto, a ragione giustificativa della deroga alle procedure ad evidenza pubblica da parte delle Amministrazioni pubbliche: ed, invece, è proprio il maggiore confronto concorrenziale nell’acquisizione di commesse pubbliche a rappresentare la pre-condizione per il miglioramento e l’implementazione delle capacità tecniche e scientifiche degli operatori economici.
Di qui, dunque, la necessità ineludibile che l’utilitas derivante dall’attuazione del rapporto negoziale tra Amministrazione committente ed Università non sia propria ed esclusiva della prima. Diversamente, l’Università si trasformerebbe in mero prestatore di servizi, con conseguente ingiustificato esautoramento delle imprese.
L’art. 19 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, quindi, viene ad essere circoscritto alle sole ipotesi in cui l’accordo dia luogo ad un’iniziativa di co-finanziamento di un programma di ricerca, ipotesi espressamente esclusa dall’ambito oggettivo di applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti pubblici[3].
La prestazione commissionata, pertanto, deve consistere in un’attività avente una chiara connotazione tecnico-scientifica, rientrando così appieno nell’ambito dei compiti precipui assegnati all’Università. Essa, in altri termini, dovrebbe configurarsi quale servizio non altrimenti rinvenibile sul mercato, ossia non erogabile negli stessi modi e termini da qualsiasi altro operatore economico, in quanto propria ed esclusiva di soggetti istituzionalmente deputati alla ricerca.
In questo senso, l’oggetto contrattuale sembra doversi caratterizzare non tanto per profili di difficoltà o complessità della prestazione, quanto piuttosto per la specificità dell’attività di studio richiesta, espressione di alta cultura e di un bagaglio di conoscenze riservato dall’ordinamento a particolari soggetti.
In definitiva, la fattispecie contrattuale sottratta all’applicazione della disciplina in tema di contratti pubblici ai sensi dell’art. 19 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 si caratterizza per due aspetti fondamentali: in primo luogo, la peculiarità del meccanismo negoziale, nel quale l’apporto economico non si qualifica come corrispettivo a fronte di una prestazione resa (sinallagmaticità), bensì quale forma finanziamento di attività di interesse comune, tant’è che il risultato finale appartiene sia al committente che all’esecutore; in secondo luogo, la caratterizzazione tecnico-scientifica della prestazione richiesta, non sussumibile in alcuna categoria di servizi ordinariamente offerti da altri operatori economici.
Chiarito il contesto applicativo, si può esaminare la modalità mediante la quale dare forma al rapporto negoziale tra un’amministrazione aggiudicatrice ed un’Università in vista della realizzazione di un servizio di ricerca e sviluppo.
Al riguardo, il fondamento normativo di tale relazione ben può individuarsi nell’art. 15 della L. 7 agosto 1990 n. 241, che – come noto – rappresenta il riconoscimento esplicito del principio consensualistico nell’agire pubblico[4] .
La suddetta disposizione normativa, infatti, legittima le amministrazioni a stipulare accordi per disciplinare in collaborazione lo svolgimento di attività di “interesse comune”.
Si tratta, in ipotesi, di strumenti di organizzazione e semplificazione finalizzati ad intessere relazioni intersoggettive nel chiaro intento di razionalizzare competenze, poteri e risorse finanziarie diffuse ormai in un sistema multilivello, caratterizzato sia dalla presenza di una molteplicità di attori istituzionali, sia dalla necessaria apertura all’apporto di investitori privati.
In questa prospettiva, il sistema della ricerca, più di ogni altro, richiede forme di intervento di certo non autoritative, unilaterali, ovvero aprioristicamente determinate. Ben può operare, invece, il meccanismo convenzionale, più consono all’emersione di una disciplina dei rapporti “adattata” alle specifiche esigenze e necessità, frutto di decisioni concordate e condivise[5].
In ambito comunitario, del resto, convenzioni pubbliche di tal fatta appaiono pienamente compatibili con le disposizioni del Trattato, posto che è sempre rimessa alla libera scelta dell’Amministrazione l’individuazione della modalità organizzativa più efficace per far fronte ai compiti assegnati, non essendo di per sé obbligato il ricorso al mercato[6].
La collaborazione tra autorità pubbliche, quindi, rappresenta senz’altro uno strumento organizzativo legittimamente utilizzabile. Ciò nondimeno, tale forma organizzativa non può mascherare operazioni che, lungi dal rappresentare una modalità congiunta di esercizio funzioni pubbliche, costituiscano nient’altro che meri affidamenti di incarichi professionali, altrimenti reperibili sul mercato.
In tal senso, il giudice comunitario ha definito i presupposti legittimanti il ricorso alla convenzione pubblica, onde evitare che l’autonomia organizzativa dell’Autorità pubblica sconfini in pratiche unicamente volte a limitare l’efficacia del principio concorrenziale.
Con recente pronuncia[7], infatti, è stato chiarito che nessuna forma di cooperazione tra autorità pubbliche «può rimettere in questione l’obiettivo principale delle norme comunitarie in materia di appalti pubblici, vale a dire la libera circolazione dei servizi e l’apertura alla concorrenza non falsata in tutti gli Stati membri».
La convenzione pubblica, quindi, non deve presentare nessuno dei caratteri tipici del contratto d’appalto oneroso, sicché è necessario che la disciplina patrizia, da un lato, sia « finalizzata a garantire l’adempimento di una funzione di servizio pubblico comune», di modo che sia previsto un ruolo attivo di entrambe le parti nel raggiungimento del risultato, ancorché in diversa misura e grado; dall’altro, «non dia luogo a movimenti finanziari diversi da quelli corrispondenti al rimborso» delle spese effettivamente sostenute.
Si tratta di caratteristiche che, a ben vedere, coincidono pienamente con quelle già esaminate in riferimento al contratto di ricerca e sviluppo, di cui all’art. 19, co. 1 lett. f) del D.Lgs. n. 163/2006.

3) L’inclusione nel mercato: le attività «per conto terzi».
L’Università può svolgere, collateralmente ai propri compiti istituzionali, anche prestazioni di ricerca e consulenza nei confronti di enti pubblici e privati.
Si tratta, come noto, dell’attività cd. “conto terzi”, disciplinata dall’art. 66 del d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382[8], ordinariamente commissionata a dipartimenti ovvero, in subordine, ad altre strutture (istituti o cliniche) o a singoli docenti.
La disposizione in parola, invero, contiene una disciplina specifica unicamente con riferimento alla ripartizione dei proventi, stabilendo un tetto massimo di quota da assegnare al personale impegnato nell’attività e demandando ai singoli regolamenti di Ateneo la definizione dei criteri di assegnazione delle risorse incamerate, che vengono ad essere destinate alle spese di carattere generale dell’Università, nonché all’acquisto di materiale didattico e scientifico ovvero alle spese di funzionamento dei dipartimenti.
L’attenzione del Legislatore, infatti, è incentrata sulla finalità precipua di tale attività, essenzialmente diretta a potenziare le fonti di finanziamento dell’Università[9], piuttosto che sui presupposti applicativi.
Sul punto, la norma in parola, per quanto concerne la definizione del contenuto dell’attività, sconta un elevato tasso di genericità, rimettendo all’operatore la valutazione caso per caso circa la legittimità dell’incarico conferito all’Università.
Nessun dubbio, tuttavia, sussiste in merito alla qualificazione dell’attività che, evidentemente, assume i caratteri tipici di un’opera professionale, sussumibile nella categoria del lavoro autonomo[10].
Si tratta, in altri termini, di prestazioni che perseguono un intento lucrativo, estraneo a quello proprio dell’Università, il cui scopo è essenzialmente diretto alla ricerca scientifica ed alla didattica.
L’esercizio della facoltà prevista dall’art. 66 d.p.r. n. 382/80, invero, non appare essere soggetto a condizioni ulteriori rispetto al generale utilizzo delle prerogative ordinariamente afferenti all’autonomia privata degli enti pubblici.
L’ambito di esplicazione della capacità giuridica delle pubbliche amministrazioni è tema ampiamente dibattuto sin dalla risalente dottrina[11], in via maggioritaria concorde nel ritenere assolutamente piena e spendibile la sfera giuridico-soggettiva appartenente ad un soggetto pubblico, con le sole e tassative limitazioni previste dalle leggi speciali[12].
In tal senso, la sussistenza di un imprescindibile vincolo di scopo che connota l’agire degli enti pubblici, funzionalizzando l’azione alla cura di interessi pubblici[13], non comporta di per sé la riduzione della capacità giuridica ovvero la necessità di individuare requisiti aggiuntivi di validità delle pattuizioni contrattuali: la capacità giuridica dell’ente pubblico, quindi, consente la piena espressione dell’autonomia negoziale, fermi restando i soli limiti espressamente previsti nell’ordinamento positivo[14].
Il progressivo abbandono di una logica fondata sull’affermazione del principio di autorità verso modelli consensualistici, ancorché nell’ambito di uno statuto unico della funzione amministrativa[15], come testimonia peraltro l’art. 1, co. 1 bis della Legge 7 agosto 1990 n.. 241 s.m.i.[16], consente all’Università, a pieno titolo, di candidarsi per il conferimento di incarichi rientranti nel novero delle prestazioni di lavoro autonomo, purché – evidentemente – tale attività non comprometta o sia di ostacolo al perseguimento delle finalità istituzionali.
Se la norma statale non comporta alcuna particolare connotazione della prestazione da punto di vista oggettivo – ben potendo l’ambito applicativo della consulenza essere oggetto di interpretazione oltremodo estensiva – pur tuttavia deve ritenersi che non ogni tipologia di incarico possa essere affidata all’amministrazione universitaria. Al riguardo, la validità del negozio andrebbe comunque verificata sulla scorta di un giudizio di compatibilità con le norme statutarie che delimitano la finalità dell’azione dell’Ateneo, non potendo tale soggetto – al pari di qualsiasi persona giuridica dell’ordinamento – operare al di là del proprio oggetto statutario.
Ne deriva, quindi, che la prestazione richiesta deve necessariamente connotarsi per la sussistenza di indiscutibili profili di elevato interesse scientifico, ben potendo l’Università essere chiamata a risolvere quelle questioni che abbiano importanti ricadute sociali e culturali per la collettività.
L’opus, in questa prospettiva, deve richiedere evidentemente l’apporto di un bagaglio di competenze e capacità che solo nel corpo accademico possono rinvenirsi in quanto espressione di alta cultura: un insieme di conoscenze quindi “non cristallizzato” in un corpus stabile di cognizioni alla portata di qualsiasi operatore economico, bensì ancora in fieri, suscettibile di costanti approfondimenti per la risoluzione di problematiche dall’esito ancora incerto[17].
E’ evidente che un tale tipo di valutazione – tanto più necessaria quando vi è un’evidente concorrenza con professionisti privati (si pensi alle Facoltà che danno accesso alle professioni liberali: Architettura, Ingegneria, Giurisprudenza, ecc.) – debba essere condotta caso per caso, non potendo di certo la norma aprioristicamente stabilire un limite oggettivo all’affidamento di attività di consulenza per conto terzi.

4) L’Università come «operatore economico»: condizioni e limiti di partecipazione alle gare pubbliche.
Come evidenziato, le Università possono svolgere attività di chiaro rilievo economico, venendo a porsi in potenziale concorrenza con imprese e professionisti ordinariamente operanti sul mercato. In tal senso, la problematica investe soprattutto – anzi esclusivamente – l’attività cd. “per conto terzi”, dal momento che gli incarichi di ricerca e sviluppo sono esentati dall’applicazione delle regole concorrenziali, negli stretti limiti già esaminati.
In merito, ha sempre costituito un aspetto controverso la possibilità di equiparare l’Università alle imprese ai fini della partecipazione ad appalti pubblici banditi da altre amministrazioni[18], rinvenendosi anche nella giurisprudenza nazionale un forte contrasto di vedute.
Se, infatti, nel recente passato si sono manifestati orientamenti favorevoli a consentire alle amministrazioni universitarie la formulazione di offerte[19], più meditata ed approfondita era sembrata la ricostruzione del tessuto normativo in termini contrari alla partecipazione di tali soggetti alle procedure ad evidenza pubblica[20].
Invero, la questione ha a lungo coinciso con quella, più ampia, attinente la natura, tassativa ovvero esemplificativa, dell’elencazione normativa dei soggetti ammessi a concorrere agli appalti pubblici[21], ora contenuta nell’art. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 s.m.i.
La norma in parola, invero, individua un numero ristretto di figure legittimate a partecipare a gare pubbliche, tutte accomunate dalla circostanza di essere soggetti giuridici preposti ad esercitare attività economiche in modo professionale, ossia sotto forma di impresa[22].
La formulazione letterale della disposizione nazionale, in questo del tutto identica alla precedente previsione di cui all’art. 10, co. 1 della Legge n. 104/94, sembrava – a primo acchito – voler circoscrivere l’ambito soggettivo ai soli operatori che operano con finalità essenzialmente lucrative.
In tale ottica, quindi, la previsione normativa in parola veniva letta in combinato disposto con l’art. 2082 cod. civ., concernente appunto la definizione dell’attività di impresa.
La disciplina dettata dall’ordinamento nazionale, tuttavia, oltre ad essere in sé contraddittoria stante il contrasto con altre disposizioni del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163[23], appare comunque di gran lunga più restrittiva delle direttive comunitarie in materia, che – invece – incentrano la regolamentazione dei requisiti soggettivi di partecipazione su una nozione diversa e maggiormente elastica, ossia quella di “operatore economico”[24], la cui definizione assume un dichiarato intento semplificatorio onde favorire il processo di integrazione delle legislazioni nazionali.
Si tratta, come noto, di una categoria ampia che, sebbene non esprima una chiara ed esaustiva delimitazione, è stata oggetto di interpretazione estensiva, anche in considerazione del principio di libertà delle forme nella partecipazione alle gare, sancito dall’art. 4 della direttiva 2004/18/CE[25].
In tal senso, infatti, la nozione di impresa fatta propria dalla Corte di Giustizia ricomprende qualsiasi entità che esercita un’attività economica consistente nell’offerta di beni o servizi su un determinato mercato contro retribuzione e con assunzione di rischio; e ciò a prescindere dallo status giuridico e dalla modalità di finanziamento[26].
Ne deriva che, in ambito comunitario, ai fini definitori non rilevano tanto requisiti di tipo soggettivo (ad es. forma giuridica, pubblicità, scopo di lucro), quanto piuttosto il dato sostanziale, oggettivamente verificabile, inerente lo svolgimento di un’attività che consista concretamente nello scambio di beni o servizi, ancorché non in modo prevalente o esclusivo[27]
In considerazione proprio dell’insegnamento del giudice comunitario, la giurisprudenza amministrativa – salvo alcune eccezioni[28] – ha avviato un’opera di depotenziamento della portata estremamente vincolante derivante dall’elencazione tassativa contenuta nell’art. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, tendendo ad ampliarne i confini applicativi.
Basti pensare, al riguardo, al riconoscimento della legittimità della partecipazione di enti privo di connotazioni imprenditoriali (fondazioni[29], associazioni senza scopo di lucro[30], ONLUS o Ordini professionali[31]).
Nel delineato contesto normativo e giurisprudenziale, quindi, si inserisce la questione concernente la possibilità di configurare quali legittimi concorrenti anche le Università[32], enti pubblici non economici. Questione viepiù complicata dalla circostanza che, nel trasporre nell’ordinamento interno la definizione comunitaria di imprenditore, prestatore di servizi e fornitore, l’art. 3, co. 19 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 ha espunto dai soggetti rientranti in tali categorie proprio l’ente pubblico, ripreso invece nell’art. 1, co. 8 della direttiva unificata 2004/18/CE.
Sul punto, nel recente passato, il dibattito giurisprudenziale aveva registrato la presenza di due orientamenti specularmente opposti: da un lato, la netta chiusura all’ammissione di strutture universitarie, anche in considerazione dei possibili effetti discorsivi derivanti dall’utilizzo di risorse pubbliche[33]; dall’altro, un atteggiamento di maggiore apertura, incline a qualificare le università quali prestatori di servizi, a condizione che le attività richieste fossero compatibili con i fini istituzionali e le previsioni statutarie[34].
In linea con l’approccio restrittivo, peraltro, si era posta anche l’Autorità di Vigilanza sui Contratti pubblici di lavori che, con deliberazione n. 119 del 18 aprile 2007[35], aveva escluso che le Università potessero essere destinatarie di appalti pubblici, con ciò sposando appieno la tesi della necessaria connotazione “professionale” dell’attività svolta dal concorrente sulla scorta della lettura dell’art. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 in combinato disposto con l’art. 2082 cod. civ.
La questione, di recente, è stata posta all’attenzione del giudice comunitario, chiamato a dirimere alcuni dubbi interpretativi sollevati in via pregiudiziale dal Consiglio di Stato[36].
Le perplessità manifestate nell’ordinanza di rimessione, in particolare, si incentravano sulla circostanza che le Università non potessero di certo essere considerati soggetti “stabilmente” operanti sul mercato, avendo come scopo istituzionale prevalente la ricerca e la didattica, sicché la loro connotazione pubblicistica - anche alla luce del loro finanziamento quasi esclusivamente sostenuto con risorse erariali – avrebbe potuto determinare un’ingiustificata posizione di vantaggio e, quindi, un’illecita alterazione della concorrenza[37].

4.1) La sentenza della Corte di Giustizia 23 dicembre 2009, C-305/08.
Nella decisione sulla questione pregiudiziale sollevata dal Consiglio di Stato, la Corte di Giustizia afferma limiti e portata della nozione di “operatore economico” contenuta nelle direttive appalti, enucleandone la ratio alla luce della propria giurisprudenza, stante l’assenza di una chiara definizione normativa.
Al riguardo, infatti, l’ordinanza di rimessione aveva espresso dubbi circa la legittimità della partecipazione alla gara di un istituto universitario, ravvisando nella disciplina comunitaria e nel principio di concorrenza utile la necessità implicita che il concorrente perseguisse uno scopo lucrativo e, pertanto, fosse dotato di una struttura articolata ed assicurasse una presenza stabile sul mercato[38].
Sul punto, il giudice comunitario afferma, in termini inequivoci, che le direttive appalti non prevedono affatto la necessità di un’organizzazione imprenditoriale[39], ovvero di una particolare forma giuridica dell’offerente[40], per poter concorrere all’aggiudicazione di contratti pubblici, a ciò ostando l’obiettivo principale della normativa comunitaria, intesa a garantire l’apertura alla concorrenza nella misura più ampia possibile anche a vantaggio delle stesse amministrazioni aggiudicatrici, consentendo così una scelta più ampia fra soluzioni utili al migliore perseguimento dell’interesse pubblico [41].
Ne viene fatta derivare, così, la piena legittimazione delle università a partecipare a gare d’appalto in posizione di sostanziale parità con i soggetti imprenditoriali, a ciò non ostando di per sé la particolare qualificazione, né la sussistenza di sovvenzioni connesso allo svolgimento di una funzione pubblica.
Nel solco di altro risalente pronunciamento[42], infatti, il giudice comunitario non ritiene che la posizione peculiare in cui opera un’istituzione universitaria possa giustificare un’automatica esclusione dalle gare, dovendo invece valutarsi – caso per caso – la reale incidenza sulle dinamiche concorrenziali che l’offerta formulata è in grado di determinare.
A tal riguardo, quindi, non risulta preclusiva la mancanza di una specifica “professionalità” da parte dell’istituzione universitaria, posto che la disciplina, comunitaria e nazionale, prevede apposite garanzie a presidio dell’attendibilità dell’offerta; garanzie che sono rappresentate, da un lato, dal regime dei requisiti (economici e tecnici) di partecipazione, espressamente oggetto di valutazione da parte del seggio di gara e, dall’altro, dalla possibilità per l’aggiudicatario di far eseguire parte della prestazione ad altro soggetto idoneamente qualificato[43].
La conclusione cui perviene il giudice comunitario[44], dalla quale scaturisce un’ampia legittimazione alla partecipazione alle gare[45], appare tuttavia sostenuta – più che da stringenti motivazioni giuridiche – dalla palesata esigenza di evitare che l’interpretazione restrittiva della nozione di “operatore economico” induca le amministrazioni aggiudicatici ad affidamenti informali, con il rischio di favorire indirettamente l’elusione delle regole concorrenziali.
Se il Legislatore nazionale, pertanto, non ha esercitato la facoltà di escludere a monte una determinata categoria di operatore dall’offrire alcune prestazioni di servizio, non vi è alcuna possibilità giuridica di giustificarne il divieto di partecipazione alle gare sulla base di principi dettati dalla direttiva appalti.
Qualora lo Stato membro abbia autorizzato in via generale l’istituzione universitaria, benché non avente finalità di lucro ma principalmente di didattica e ricerca, ad operare sul mercato, quindi, finisce con il ricadere sull’Amministrazione aggiudicatrice l’onere di verificare, di volta in volta ed in concreto, l’ammissibilità dell’offerta mediante l’utilizzo di istituti che sono essenzialmente finalizzati ad evitare fenomeni distorsivi del mercato.
In tal senso, sulla scorta di quanto enunciato dal 4° considerando della direttiva 2004/18/CE[46], viene in rilievo il potere/dovere dell’Amministrazione di escludere le offerte anormalmente basse[47], quando il concorrente non sia in grado di giustificare – all’esito di un procedimento in contraddittorio – le condizioni, ivi compreso il godimento di aiuti di stato, che consentono di abbattere sensibilmente il prezzo offerto.
Si individua così un percorso che, lungi dall’individuare a priori i confini della legittimazione delle istituzioni universitarie alla partecipazione alle procedure ad evidenza pubblica, rimette ai singoli seggi di gara la disamina circa l’anomalia dell’offerta, con tutti le difficoltà che l’esercizio di tale discrezionalità tecnica necessariamente comporta.

4.2) La determinazione dell’Autorità di Vigilanza sui contratti pubblici 21 ottobre 2010 n. 7.
Con parere n. 7 del 21 ottobre 2010[48], l’Autorità di Vigilanza è intervenuta a chiarire la portata della decisione del giudice comunitario, rivedendo il proprio precedente orientamento[49] fortemente contrario a consentire la partecipazione degli istituti universitari alle gare d’appalto.
L’Autorità di Vigilanza, quindi, prende atto delle indicazioni fornite dal giudice comunitario nei recenti pronunciamenti, laddove la definizione di operatore economico viene fatta discendere non tanto da presupposti soggettivi (qualificazione in termini di soggetto pubblico, assenza di scopo di lucro, ecc.), quanto da elementi puramente oggettivi (la effettiva sussistenza di uno scambio di beni/servizi con altri soggetti, ancorché tale attività non costituisca lo scopo principale dell’organizzazione).
Si tratta di indicazioni che, per quanto concerne gli istituti universitari, assumono valore dirimente, dal momento che non si rinvengono nell’ordinamento giuridico nazionale norme che impongano a tali soggetti un esplicito divieto a contrarre con le pubbliche amministrazioni.
Ne deriva che, come rilevato dall’Autorità, l’unico limite preclusivo alla partecipazione alle gare d’appalto può essere rinvenuto, di volta in volta, nelle disposizioni statutaria, sulla scorta di un giudizio di compatibilità delle prestazioni con gli scopi istituzionali, che, invero, sovente rischia di scontare un elevato tasso di opinabilità.
Nel tentativo di stemperare la portata espansiva della recente decisione della Corte di Giustizia, l’Autorità richiama le stringenti condizioni di legittimità che consentono il ricorso a forme di parternariato pubblico-privato, anche alla luce dei recenti orientamenti comunitari[50].
In particolare, si rimarca l’importanza che la cooperazione istituzionale sia esclusivamente giustificata dal perseguimento di obiettivi di interesse pubblico nell’ambito di una funzione di un servizio che accomuna entrambe le parti contrattuali, tant’è che l’unico movimento finanziario ammissibile è quello diretto a rimborsare le spese sostenute, non certo a remunerare l’attività espletata.
Il richiamo a tali condizioni, invero, non appare pertinente, dal momento che è proprio lo strumento giuridico dell’appalto, quale contratto oneroso e sinallagmatico, ad escludere che si versi in un’ipotesi di partenariato.
La facoltà delle Università di concorrere per l’affidamento di contratti pubblici, ormai riconosciuta dal giudice comunitario, impone di considerare tali soggetti istituzionali alla stregua di qualsiasi operatore economico privato, di talché le condizioni di ammissibilità dell’offerta non possono essere diverse, prevedendo ulteriori e più stringenti requisiti di partecipazione.
La valutazione della legittimità della proposta contrattuale, pertanto, va effettuata soltanto all’interno della procedura ad evidenza pubblica, mediante l’utilizzo di quegli strumenti oggettivi e giuridico-formali (giudizio di anomalia) finalizzati a verificare l’attendibilità dell’offerta, e non sulla scorta di parametri ed elementi esterni alla gara stessa che consentono il ricorso a forme di collaborazione.
Si tratta, infatti, di valutazioni che attengono a piani differenziati. La cooperazione istituzionale, infatti, può realizzarsi, entro i ristretti ambiti già individuati, mediante l’affidamento diretto di attività aventi un possibile valore economico ad istituti universitari; ma se si decide di espletare una procedura di gara, tali soggetti pubblici devono poter concorrere in posizione paritaria con gli operatori economici privati, non soffrendo la loro attività di limiti ulteriori e più gravosi.

5) Le attività economiche delle Università nella più recente giurisprudenza amministrativa.
Come rilevato, la tematica inerente la legittimazione delle Università a partecipare alle gare d’appalto è stata oggetto, in passato, di orientamenti dei giudici amministrativi fortemente divergenti e contrastanti.
A seguito della decisione della Corte di Giustizia intervenuta in materia, tuttavia, i più recenti sviluppi giurisprudenziali evidenziano una ricomposizione di tale frattura, stante l’affermarsi di un ormai generalizzato riconoscimento della possibilità per gli istituti universitari di concorrere all’affidamento di appalti pubblici.
Ne è riprova il disfavore per qualsiasi forma di accordo che mascheri il tentativo di eludere l’applicazione delle regole concorrenziali e, di conseguenza, la necessità ineludibile di sottoporre la proposta contrattuale dell’Università al vaglio derivante dall’espletamento di una gara pubblica.
In tal senso, infatti, in modo adesivo alle conclusioni del giudice comunitario, è stato di recente affermato che «è legittima la partecipazione ad una gara per l’affidamento di un servizio di consulenza di una Università che dispone di finanziamenti e strutture pubbliche»[51].
Dalla circostanza che l’Università possa qualificarsi a pieno titolo quale operatore economico, ne scaturisce – come portato necessario – che l’affidamento diretto mediante accordo costituisce un’ipotesi assolutamente residuale e, comunque, circoscritta ai soli casi in cui l’oggetto della prestazione non sia una normale attività di servizio professionale.
In tal senso, è stato rilevato che l’attività tecnico istruttoria propedeutica alla redazione di strumenti di programmazione urbanistica, sebbene comporti anche una fase di studio e ricerca, comunque si connoti principalmente per lo svolgimento di un servizio di consulenza tecnico-scientifica e, come tale, sia sottoposto necessariamente ai principi dell’evidenza pubblica, non potendo giustificarsi il ricorso a forme di collaborazione istituzionale[52].
L’accordo interamministrativo disciplinato dall’art. 15 della legge n. 241 del 1990, pertanto, non appare suscettibile di prestarsi ad usi indebiti, finalizzati ad aggirare le regole della concorrenza, dovendo ricorrere necessariamente un interesse di rilievo pubblico comune ad entrambe le parti contrattuali; circostanza, questa, in radice esclusa dalla natura sinallgmatica del rapporto di appalto.
Il prevalente profilo sostanziale dell’operazione economica (prestazione di un servizio in cambio di un corrispettivo) comporta – potremmo dire pressoché ontologicamente – l’inapplicabilità di qualsiasi forma di affidamento diretto fondata su dinamiche convenzionali, che non siano state già espressamente e tassativamente autorizzate dal legislatore.
Al riguardo, è stato di recente affermato che «Al di fuori di una effettiva collaborazione nello svolgimento di una attività pubblica ed in assenza di uno specifico interesse comune, l’art. 15, l. 7 agosto 1990 n. 241, non può sicuramente rappresentare lo strumento normativo utile per individuare in una Università una pubblica amministrazione di cui un’azienda sanitaria può avvalersi per legge ex art. 90 co. 1, lett. c) d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, ai fini della progettazione di lavori pubblici»[53].
In altri termini, secondo un principio affermato in materia di progettazione[54] ma, si ritiene, generalmente valido, se il dato economico dello scambio corrispettivo non può essere revocato in dubbio, l’Amministrazione committente non è libera discrezionalmente di scegliere tra ricorso al mercato (appalto) ed utilizzazione di mezzi propri (accordi interistituzionali con altra amministrazione). Solo al Legislatore, infatti, è rimesso il compito di bilanciare a monte gli interessi contrapposti, autorizzando specificatamente l’utilizzo di forme organizzative che escludano il mercato.
Di diverso avviso, tuttavia, sembra essere il Consiglio di Stato che, in una recente decisione[55], ha affermato la generale possibilità per le amministrazioni di concludere accordi con riferimento ad attività che rientrano pienamente nel campo di applicazione delle direttive comunitarie in materia di appalti.
In particolare, nel rinviare ai precedenti della Corte di Giustizia in tema di accordi istituzionali[56], il Consiglio di Stato sembra voler ridurre la portata innovativa contenuta nella recente decisione del giudice comunitario[57], con il quale è stata aperta la partecipazione delle università alle gare d’appalto.
A tal riguardo, infatti, viene rilevato che il paventato rischio derivante da un’interpretazione restrittiva della nozione di “operatore economico”, ossia quello di favorire accordi in violazione delle regole concorrenziali, non rappresenterebbe altro che «una argomentazione del tutto incidentale che non appare sorretta dall’usuale supporto argomentativo, tenuto conto anche dei precedenti arresti delle medesima Corte».
Da tale assunto, poi, ne viene fatta inferire la conseguenza, secondo la quale «nella giurisprudenza comunitaria sia riconosciuta la possibilità che le amministrazioni pubbliche, ferma la loro legittimazione a concorrere alla pari delle imprese private nelle pubbliche gare, concludano accordi diretti per il perseguimento di fini di interesse pubblico»[58].
La conclusione cui perviene il Consiglio di Stato, invero, non pare sufficientemente meditata, a tacer d’altro perché sembra postulare una commistione fra le due (distinte) nature dell’istituzione universitaria: da un lato ente pubblico, come tale possibile beneficiario di incarichi diretti attraverso convenzioni o altri accordi istituzionali; dall’altro operatore economico, quindi legittimato a concorrere all’affidamento di contratti pubblici insieme alle imprese del settore.
Ne deriverebbe, come evidente, una condizione di indiscutibile privilegio in grado di falsare il regolare andamento delle dinamiche concorrenziali del mercato, consentendo ad enti di ricerca e similari di negoziare da una posizione di forza derivante dalla possibilità di godere di canali preferenziali nell’acquisizione di commesse pubbliche.
Invero, la riconduzione delle Università nel novero degli operatori economici operata dal giudice comunitario comporta come conseguenza, ormai ineludibile, la netta scissione dei diversi piani, sui quali si dispiega l’azione di tali soggetti pubblici: se l’incarico assume connotati istituzionali, quale forma di cooperazione nello svolgimento di compiti di ricerca e sviluppo, ben si giustifica il ricorso ad accordi interistituzionali; qualora, invece, la prestazione abbia un contenuto professionale, ossia sia ordinariamente rinvenibile sul mercato, l’Università deve soggiacere al necessario confronto concorrenziale.

6) Conclusioni.
La recente apertura comunitaria alla legittimazione delle Università nel concorrere all’affidamento di contratti pubblici, venendo ad esse riconosciuta la qualificazione di operatore economico, impone una necessaria riconsiderazione del moduli di azione di tali soggetti pubblici.
Come osservato, infatti, la norma che autorizza lo svolgimento di attività “per conto terzi”, quindi aventi rilevanza economica idonea ad incidere sull’andamento del mercato, non delimita in via generale, in modo certo ed inequivoco, l’oggetto ed il contenuto dell’incarico di ricerca e consulenza affidabile all’Università, rimettendo caso per caso la verifica circa la compatibilità della prestazione con gli scopi istituzionali dell’ente.
In tale contesto, le garanzie di attuazione del principio di libera concorrenza si rinvengono all’interno delle procedura ad evidenza pubblica attraverso l’utilizzo dei quegli strumenti, quali la verifica dell’anomalia dell’offerta[59], posti a presidio della par condicio fra i concorrenti: ne deriva che, ancora una volta caso per caso, compete alla stazione appaltante verificare se le peculiari condizioni in cui opera l’Università possano aver determinato una situazione di ingiustificato vantaggio.
A tale riguardo, onde scongiurare il possibile distoglimento di risorse tecniche e professionali finanziate dalla fiscalità generale rispetto allo scopo pubblico cui esse sono assegnate, così determinando un ingiustificato vantaggio competitivo, appare necessario che le Università procedano a creare strutture organizzative specificamente dedicate alla acquisizione di commesse sul mercato, rette da autonoma e distinta contabilità.
Solo in tal modo, infatti, si eviterebbe il ben noto fenomeno delle sovvenzioni incrociate, quando un soggetto possa svolgere sia attività economiche che compiti istituzionali.
Si tratta, del resto, di una modalità sollecitata dall’ordinamento comunitario proprio in materia di aiuti di stato a favore della ricerca, dello sviluppo e dell’innovazione[60], in quanto in grado di evitare un’indebita commistione fra l’espletamento di compiti pubblici[61] e l’erogazione di prestazioni professionali a prevalente contenuto professionale.

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[1] In dottrina, cfr. A.D. Mazzilli, G. Mari, R. Chieppa, I contratti esclusi dall’applicazione del codice dei contratti pubblici, in Trattato sui contratti pubblici (diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli), Vol. I, Milano, 2008, 444-445
[2] L’art. 163 del Trattato CE testualmente prevede che «la Comunità si propone l’obiettivo di rafforzare le basi scientifiche e tecnologiche dell’industria della Comunità, di favorire lo sviluppo della sua competitività internazionale e di promuovere le azioni di ricerca ritenute necessaire ai sensi di altri capi del presente Trattato. 2 A tal fine essa incoraggia nell’insieme della Comunità le imprese, comprese le piccole e le medie imprese, i centri di ricerca e le università nei loro sforzi di ricerca e di sviluppo tecnologico di alta qualità; essa sostiene i loro sforzi di cooperazione, mirando soprattutto a permettere alle imprese di sfruttare appieno le potenzialità del mercato interno grazie, in particolare, all’apertura degli appalti pubblici nazionali, alla definizione di norme comuni ed all’eliminazione degli ostacoli giuridici e fiscali a detta cooperazione»
[3] La finalità della esclusione in parola, infatti, è affermata in modo in equivoco nel citato 23° considerando della direttiva 2004/18/CE, laddove espressamente si afferma che «Il cofinanziamento di programmi di ricerca non dovrebbe essere oggetto della presente direttiva»
[4] In dottrina, cfr. R. Ferrara, Gli accordi fra le pubbliche amministrazioni, in Codice dell’azione amministrativa (a cura di M.A. Sandulli, Milano, 2011, 673 ss.
[5] Sul tema, cfr. G. Falcon, Convenzioni ed accordi amministrativi. I profili generali, in Enc. Giur. IX, Roma, 1988, 161 ss.
[6] Cfr. Corte di Giustizie UE, 13 novembre 2008, causa C-324/07, Coditel Brabant), in www.curia.europa.eu, laddove si precisa appunto che un’autorità pubblica può adempiere ai compiti di interesse pubblico ad essa incombenti mediante propri strumenti senza essere obbligata a far ricorso ad entità esterne non appartenenti a propri servizi e che può farlo altresì in collaborazione con altre autorità. Come noto, è sulla base di tale principio che si è fondata la giurisprudenza in tema di in house providing.
[7] Cfr. Corte di Giustizia UE, 9 giugno 2009, causa C-480/06, in www.curia.europa.eu
[8] L’Art. 1 del D.M. 30 dicembre 1981, recante la Disciplina delle attività di ricerca e di consulenza delle università, prevede che «Per attività di ricerca e di consulenza per conto terzi si intendono quelle prestazioni eseguite dalle università, avvalendosi delle proprie strutture, che non rientrano nei compiti istituzionali delle università stesse, ed in cui l’interesse del committente è prevalente»
[9] L’art. 7, co. 1 della Legge 9 maggio 1989 n. 168, del resto, annovera tra le entrate dell’Università proprio i corrispettivi di contratti e convenzioni, insieme ai trasferimenti statali ed ai contributi obbligatori.
[10] Come rilevato in giurisprudenza, infatti, «la prestazione di collaborazione e ricerca non si pone in stretto collegamento con le finalità istituzionali dell’Università medesima ma persegue un fine di lucro tipico dell’attività privatistica; tale attività convenzionata è estranea, anche se non ultronea, rispetto alla funzione tipica che è quella didattica e scientifica, e quindi non ne condivide la natura» (cfr. App. Potenza, Sez. Lavoro, 18.11.2008. In senso conforme, cfr. App. Milano, 24.3.1999)
[11] Per un’analisi storica del dibattito dottrinale formatosi sul tema della capacità giuridica di diritto privato degli enti pubblici, si rinvia a S. Vinti, Limiti funzionali all’autonomia negoziale della pubblica amministrazione nell’appalto di opere pubbliche, Padova, 2008, 25 ss.
[12] E’ nota la tripartizione delle figure contrattuali elaborata da autorevole dottrina, secondo la quale sono individuabili tre categorie di negozi: contratti di diritto comune, quindi rientranti negli ordinari schemi civilistici disciplinati dal diritto privato; contratti speciali, ossia regolati da norme di diritto privato speciale; contratti ad oggetto pubblico, connotati dalla circostanza di essere connessi all’esercizio della funzione e quindi legati a provvedimenti amministrativi, integrandoli o sostituendoli nella definizione dell’assetto degli interessi coinvolti: cfr. M.S. Giannini, Diritto Amministrativo, Milano, 1993, 356.
[13] Sul principio di funzionalizzazione dell’attività amministrativa di diritto privato, cfr. M. Dugato, Atipicità e funzionalizzazione nell’attività amministrativa per contratti, Milano, 1996; E. Bruti Liberati, Consenso e funzione nei contratti di diritto pubblico, Milano, 1996; S. Civitarese Matteucci, Contributo allo studio del principio contrattuale nell’attività amministrativa, Torino, 1997; A. Massera, I contratti, in Trattato di diritto amministrativo (a cura di S. Cassese), Milano, 2003, Parte generale, Vol. I, 1365 ss.
[14] L’art. 11 cod. civ., del resto, stabilisce che «Le province e i comuni, nonché gli enti pubblici riconosciuti come persone giuridiche godono dei diritti secondo le leggi e gli usi osservati come diritto pubblico».
[15] Sul punto, cfr. M.R. Spasiano, La funzione amministrativa: dal tentativo di frammentazione allo statuto unico dell’amministrazione, in Dir. amm., 2, 2004, 297 ss. In tal senso, come rilevato da autorevole dottrina, l’Amministrazione agisce sempre in base ad opzioni caratterizzate non dalla libertà, quanto dalla discrezionalità, vendendo il novero delle scelte ad essere delimitato ab externo dai principi costituzionali volti a garantire che l’azione abbia ad oggetto il perseguimento dell’interesse pubblico: cfr. F.G. Scoca, Attività amministrativa (voce), in Enc. Dir., Agg. VI, Milano, 2002, 95 ss.
[16] Per un inquadramento del dibattito relativo alla disposizione di cui all’art. 1, co. 1 bis della L. n. 241/90 s.m.i., si rinvia a M. Gola, L’applicazione delle norme di diritto privato, in Codice dell’azione amministrativa (a cura di M.A. Sandulli), Milano, 2011, 673 ss.
[17] Come rilevato in dottrina, l’uso arbitrario delle facoltà previste dall’art. 66 del d.p.r. n. 382/80 potrebbe condizionare la programmazione della ricerca da parte delle Università, dirottando ogni sforzo verso ricerche con marcati profili applicativi, in luogo della ricerca di base finalizzata ad ampliare le conoscenze in una determinata materia: cfr. L. Fulciniti, L’organizzazione della ricerca scientifica, Milano, 1993, 168 ss. In tal senso, la necessità di verificare, caso per caso, se il contratto abbia realmente ad oggetto un’attività di rilevanza scientifica e sociale, non meramente professionale: cfr. A. Salvini, Attività di ricerca e consulenza svolta dalle università per conto terzi, in Arch. Giur. 1983, 91 ss.
[18] In dottrina, cfr. L. De Pauli, La partecipazione delle università alle procedure ad evidenza pubblica, in Urb. e App., 2010, 5, 551 ss.
[19] Cfr. TAR Toscana, 13 febbraio 2006 n. 395, in www.giustizia-amministrativa.i: TAR Lazio, Roma, Sez. I, 26 luglio 2004 n. 7353, in Foro amm. TAR, 2004, 2119.
[20] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 12 giugno 2002 n. 3411, in Foro amm. TAR, 2002, 2569, con nota di M. Calabrò, Sui limiti della possibilità dei Dipartimenti universitari di partecipare a pubblici appalti. In particolare, la tesi espressa dal Tribunale partenopeo si fonda sull’evidente distorsione della concorrenza che la partecipazione del soggetto pubblico è idonea a determinare, stante l’utilizzo di risorse strumentali il cui costo è sostenuto dalla fiscalità generale.
[21] Per una ricostruzione di tale dibattito, cfr. S. Usai, La partecipazione delle fondazioni alle gare d’appalto, in Urb. e app. 2009, 11, 1321 ss.; M. Didonna, Prima della sua entrata in vigore, già illegittimo l’art. 34 del codice dei contratti pubblici, in Urb. e app. 2006, 11, 1328 ss.
[22] La questione, come noto, è stata oggetto di una procedura di infrazione da parte della Commissione europea (Decisione Commissione europea 31 gennaio 2008), poi risolta dal Legislatore nazionale con le modifiche apportate dal correttivo al Codice dei Contratti di cui al D.Lgs. 11 settembre 2008 n. 152, laddove l’elenco dei soggetti ammessi contenuto nell’art. 34 è stato integrato con l’inserimento della lett. f bis) inerente gli «operatori economici, ai sensi dell'articolo 3, comma 22, stabiliti in altri Stati membri, costituiti conformemente alla legislazione vigente nei rispettivi Paesi»
[23] Si fa riferimento, in particolare, alle disposizioni contenute nell’art. 3 (commi 19 e 22), che nel trasporre le definizioni normative dettate dalla direttiva comunitaria 2004/18/CE – come si vedrà espresse in termini più ampi – individua nell’operatore economico qualsiasi soggetto (imprenditore, fornitore o prestatore di servizi) che offra sul mercato le proprie prestazioni.
[24] L’art. 1, co. 8 della direttiva comunitaria 2004/18/CE, nel dettare le definizioni vincolanti nell’interpretazione dell’articolato normativo, dispone che «I termini "imprenditore", "fornitore" e "prestatore di servizi" designano una persona fisica o giuridica o un ente pubblico o un raggruppamento di tali persone e/o enti che offra sul mercato, rispettivamente, la realizzazione di lavori e/o opere, prodotti o servizi. Il termine "operatore economico" comprende l'imprenditore, il fornitore e il prestatore di servizi. È utilizzato unicamente per semplificare il testo». In dottrina, cfr. F. Gianpaolo, La nozione di «operatore economico» nelle gare d’appalto, in Urb. e App. 2007, 8, 943 ss.
[25] L’art. 4 della direttiva 2004/18/CE, infatti, prevede che «I candidati o gli offerenti che, in base alla normativa dello Stato membro nel quale sono stabiliti, sono autorizzati a fornire la prestazione di cui trattasi non possono essere respinti soltanto per il fatto che, secondo la normativa dello Stato membro nel quale è aggiudicato l'appalto, essi avrebbero dovuto essere persone fisiche o persone giuridiche» (co. 1); «[…] Ai fini della presentazione di un'offerta o di una domanda di partecipazione le amministrazioni aggiudicatrici non possono esigere che i raggruppamenti di operatori economici abbiano una forma giuridica specifica […]» (co. 2).
[26] Cfr. Corte di Giustizia UE, 1 luglio 2008, causa C-49/07, in www.curia.europa.eu. Sulla nozione di attività economica, cfr. Corte di Giustizia UE, 10 gennaio 2006, causa C-222/04, in www.curia.europa.eu
[27] Cfr. Corte di Giustizia UE, 29 novembre 2007, causa C-119/06, in www.curia.europa.eu.
[28] Cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. III, 29 luglio 2008 n. 7591, in www.giustizia-amministrativa.it, contraria alla partecipazione delle fondazioni in base all’assunto che la ratio dell’art. 34 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 sarebbe quella di limitare l’accesso alle gare soltanto a soggetti in grado di garantire maggiore affidabilità, evitando peraltro che la sussistenza di previsioni normative di favore (es. benefici fiscali) possano provocare ingiustificate distorsioni della concorrenza.
Nello stesso senso, nell’escludere dal novero dei concorrenti le associazioni non riconosciute, il Consiglio di Stato ha evidenziato la necessità di circoscrivere la sfera di soggetti ammessi alla contrattazione con pubbliche amministrazioni soltanto a coloro che «garantiscono, per un verso, un sicuro regime di responsabilità, personale e patrimoniale, e di imputazione degli effetti del contratto e, per altro, una evidente capacità all’esercizio dell’attività di impresa» (cfr. Cons. Stato, n. 2785/2003).
[29] Cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 21 gennaio 2004 n. 3176; Cons. Stato, Sez. VI, 16 giugno 2009 n. 3897
[30] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 8 luglio 2002 n. 3790, in Giust. Civ. 2002, I, 2956.
[31] Cfr. Cons. Stato, Sez. IV, 16 marzo 2004 n. 1344, in ww.giustamm.it;; TAR Veneto, Sez. I, 12 marzo 2009 n. 881, in www.giustamm.it
[32] In dottrina, cfr. A. Crismani, La partecipazione alle gare di operatori economici pubblici, in www.giustamm.it.
[33] Cfr. TAR Campania, Napoli, Sez. I, 12 giugno 2002 n. 3411 cit.
[34] Cfr. TAR Toscana, 13 febbraio 2006 n. 395, in www.giustizia-aministrativa.it; TAR Lazio, Roma, Sez. I, 26 luglio 2004 n. 7353, in www.giustizia-amministrativa.it
[35] In merito, l’Autorità rileva che «La caratteristica che accomuna le figure sopra individuate è l’esercizio professionale dell’attività economica. Giova richiamare al riguardo l’articolo 2082 del codice civile, secondo il quale “imprenditore” è colui il quale svolge un’attività con le seguenti caratteristiche: a) esercizio di un’attività economica; b) in modo professionale; c) mediante organizzazione; d) al fine della produzione e dello scambio di beni o servizi. Gli elementi sopra richiamati consentono di individuare il discrimen fra gli operatori economici e quei soggetti, quali gli Enti pubblici non economici, le Università ovvero i Dipartimenti universitari, non rientranti in tale categoria, in quanto rivestono una finalità diversa dall’attività economica, come noto rivolta alla produzione di ricchezza».
[36] Cfr. Cons. Stato, Sez. II, 23 aprile 2008 n. 167, in www.giustamm.it.
[37] Pur tuttavia, il giudice remittente riconosce che «una interpretazione restrittiva della normativa comunitaria, che impedisse alle Università, Istituti di ricerca e loro Consorzi, di partecipare a gare d’appalto, sarebbe gravemente pregiudizievole per attività di collaborazione tra entità pubbliche e private, tra attività di ricerca ed attività di impresa, ed in definitiva limitativa dei principi di libera concorrenza».
[38] Nel soffermarsi sull’ambito soggettivo di partecipazione alle gare, la Corte di Giustizia aveva già avuto modo di evidenziare che le direttive comunitarie trovassero necessaria applicazione nei confronti di operatori economici “attivi” sul mercato, senza tuttavia fornire alcun elemento utile a chiarire le condizioni di presenza in un determinato settore economico, ossia se il concorrente dovesse esercitare “stabilmente” la propria attività: cfr. Corte di Giustizia UE, 18 gennaio 2007, causa C-220/05, Auroux, in www.curia.europa.eu
[39] In merito, infatti, il giudice comunitario rileva che «il legislatore comunitario non ha inteso restringere la nozione di “operatore economico che offre servizi sul mercato” unicamente agli operatori che siano dotati di un’organizzazione di impresa, né introdurre condizioni particolari atte a porre una limitazione a monte dell’accesso alle procedure di gara in base alla forma giuridica e all’organizzazione interna degli operatori economici»
[40] Sul punto, cfr. Corte di Giustizia UE, 18 dicembre 2007, causa C-357/06, Frigerio, in www.curia.europa.eu
[41] In termini, cfr. Corte di Giustizia UE, 19 maggio 2009, causa C-538/07, Assitur, in www.curia.europa.eu; Corte di Giustizia UE, 15 maggio 2008, cause riunite C-147/06 e C-147/06, Secap, in ww.curia.europa.eu.
[42] Cfr. Corte di Giustizia, 7 dicembre 2000, in causa C-94/99, in www.curia.europa.eu. In tale sentenza, il giudice comunitario afferma che «Il principio della parità di trattamento non è violato per il solo motivo che le amministrazioni aggiudicatici ammettono la partecipazione ad un procedimento di aggiudicazione di un appalto pubblico di organismi che beneficiano di sovvenzioni che consentono loro di presentare offerte a prezzi notevolmente inferiori a quelli degli altri offerenti non sovvenzionati. Infatti, se il Legislatore comunitario avesse avuto l’intenzione di obbligare le amministrazioni aggiudicatici ad escludere tali offerenti, l’avrebbe espressamente indicato».
[43] In termini, cfr. Corte di Giustizia, 12 luglio 2001, in causa C-399/98, Ordine Architetti, in www.curia.europa.eu
[44] In senso conforme, aveva rassegnato le proprie conclusioni l’Avvocato Generale, presentate in data 3 settembre 2009, il quale aveva rilevato che «la nozione di operatore economico va interpretata estensivamente al fine di includervi ogni persona che offra servizi sul mercato, sia che ciò avvenga per la prima volta o soltanto isolatamente o occasionalmente … quanto precede non mette a rischio la qualità del servizio prestato giacché l’art. 44 della direttiva prevede che gli appalti vanno aggiudicati solo dopo che l’amministrazione aggiudicatrice abbia verificato la capacità economica e finanziaria dell’operatore economico, nonché le sue conoscenze o le capacità professionali e tecniche»
[45] In tal senso, infatti, si afferma che «E’ ammesso a presentare un’offerta o a candidarsi qualsiasi soggetto o ente che, considerati i requisiti indicati in un bando di gara, si reputi idoneo a garantire l’esecuzione di detto appalto, in modo diretto oppure facendo ricorso al subappalto, indipendentemente dal fatto di essere un soggetto di diritto privato o di diritto pubblico e di essere attivo sul mercato in modo sistematico oppure soltanto occasionale, o, ancora, dal fatto di essere sovvenzionato tramite fondi pubblici o meno».
[46] Il 4° considerando della direttiva 2004/18/CE sancisce l’obbligo degli Stati membri di provvedere affinché la partecipazione di un organismo di diritto pubblico ad una gara non determini effetti distorsivi sul mercato, in virtù della posizione privilegiata di cui tale soggetto potrebbe godere a fronte del finanziamento pubblico.
[47] Sul procedimento di individuazione dell’offerta anomala, sia consentito rinviare a I. Del Giudice, La rilevanza della concorrenza «effettiva» nel giudizio di anomalia dell’offerta: riflessioni in ordine alla compressione dell’utile d’impresa, in Foro amm. TAR 2009, 1927 ss.
[48] In www.lexitalia.it, n.10/2010
[49] Cfr. deliberazione n. 119 del 18 aprile 2007, in www.autoritalavoripubblici.it, laddove si era rilevato come la mancanza della condizione di esercizio professionale dell’attività d’impresa precludesse la qualificazione delle Università quali operatorie economici legittimati alla partecipazione alle gare pubbliche, a meno che le stesse non costituissero apposite società sulla base dell’autonomia loro riconosciuta dalla legge n. 168 del 1989. In altro parere, reso con determinazione n. 127 del 23 aprile 2008 (in www.autoritalavoripubblici.it), la stessa Autorità aveva riconosciuto, sulla scorta della giurisprudenza comunitaria, che gli enti pubblici non economici potessero partecipare a quelle gare che avessero ad oggetto prestazioni corrispondenti ai loto fini istituzionali.
[50] Da ultimo, cfr. Risoluzione del Parlamento europeo del 18 maggio 2010 (2009/2175INI) sui nuovi sviluppi in materia di appalti pubblici, in www.europarl.europa.eu.
[51] Cfr. TAR Lazio, Roma, Sez. I, 19 marzo 2010 n. 4318, in www.giustamm.it. Nella fattispecie si trattava dell’affidamento di prestazioni professionali aventi ad oggetto servizi geologici da parte di alcune amministrazioni comunali: sollecitata con segnalazione del competente Ordine dei geologi, l’Autorità Garante della Concorrenza e del Mercato aveva archiviato il procedimento sanzionatorio, non rivenendo ipotesi di concorrenza sleale. Al riguardo, è interessante notare come il giudice escluda tassativamente che gli eventuali effetti distorsivi derivanti da tale partecipazione possano essere conosciuti dall’Autorità indipendente, dovendo invece essere sottoposti allo scrutinio di legittimità del giudice amministrativo, qualora siano impugnati gli atti di gara, ovvero del giudice ordinario, se venga dedotta un’ipotesi di concorrenza sleale ai sensi dell’art. 2599 cod. civ.
[52] Cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. I, 21 luglio 2010 n. 1791, in www.giustamm.it. In tale pronuncia, si afferma espressamente che «Non trova applicazione la deroga all’applicazione del Codice dei contratti contenuta nell’art. 19, co. 1 lett. f) in caso di attività diretta alla predisposizione di tutta la documentazione tecnico-istruttoria propedeutica alla redazione vera e propria di strumenti urbanistici comunali». In tale pronuncia, inoltre, viene tassativamente escluso che l’istituto dell’accordo ex art. 15 della l.n. 141 del 1990 possa essere utilizzato qualora manchi un interesse comune, come accade quando un’amministrazione intenda acquisire da un’altra amministrazione un servizio di proprio esclusivo interesse verso il pagamento di un corrispettivo.
[53] Cfr. TAR Puglia, Lecce, Sez. II, 2 febbraio 2010 n. 415, in www.giustamm.it. Sul punto, il giudice rileva che l’art. 90 del Codice appalti «ha voluto riconoscere soltanto al legislatore la possibilità di stabilire quel rapporto tra pubbliche amministrazioni capace di garantire le esigenze del sistema e quindi di permettere l’affidamento diretto, dispensando gli agenti dal ricorso a procedure ad evidenza pubblica»
[54] L’art. 90, co. 1, lett. c) del d.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, infatti, consente che le attività di progettazione di lavori pubblici possano essere espletate anche «dagli organismi di altre pubbliche amministrazioni di cui le singole stazioni appaltanti possano avvalersi per legge».
[55] Cfr. Cons. Stato, Sez. V, 10 settembre 2010 n. 6548, in www.giustamm.it.
[56] Cfr. Corte di Giustizia, 9 giugno 2009, in causa C-480/06, in www.curia.europa.eu; Corte di Giustizia, 18 dicembre 2007, in causa C-532/03, in www.curia.europa.eu
[57] Cfr. Corte di Giustizia, 23 dicembre 2009, C-305/08 cit.
[58] Nella fattispecie si trattava dell’affidamento di un incarico di studio e consulenza tecnico-scientifica per la redazione di un piano urbanistico in favore di un istituto universitario in base all’art. 66 del d.p.r. 11 luglio 1980 n. 382.
[59] Come noto, infatti, l’art. 55 della direttiva 2004/18/CE, recepito nell’art. 87 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 s.m.i., prevede espressamente che nel giudizio di anomalia dell’offerta la stazione appaltante tenga in considerazione l’eventualità che l’offerente benefici di un aiuto di stato. In tal caso, in sede di giustificazioni, l’offerente dovrà dimostrate la legittimità del finanziamento ricevuto. Al riguardo, nel settore della ricerca e dello sviluppo, forme di sostegno all’innovazione possono essere autorizzati non sulla base di una definizione astratta di innovazione, bensì soltanto per rimediare alle imperfezioni del mercato. Cfr. R. De Nictolis, Le offerte anomale e i criteri di rilevazione della congruità dei prezzi, in Trattato sui contratti pubblici (diretto da M.A. Sandulli, R. De Nictolis, R. Garofoli), Milano, 2008, Vol. III, 2260-2261
[60] Cfr. Comunicazione della Commissione UE (2006/C 323/01), in GUCE 30.12.2006. In tale comunicazione, si rileva che «Se uno stesso ente svolge attività sia di natura economica che non economica, il finanziamento pubblico dell’attività non economica non rientra nel campo di applicazione dell’articolo 87, paragrafo 1, qualora i due tipi di attività e i relativi costi e finanziamenti possano essere chiaramente distinti». In ambito nazionale, la disciplina volta a favorire iniziative di sostegno all’attività di ricerca scientifica e tecnologica è contenuta nel D. Lgs. 27 luglio 1999 n. 297, ove si disciplinano le modalità di collaborazione con il mondo delle imprese.
[61] Tali attività, non economiche, sono così definite nella citata Comunicazione della Commissione UE (2006/C 323/01): «attività di formazione per disporre di maggiori risorse umane meglio qualificate; le attività di ricerca e sviluppo svolte in maniera indipendente in vista di maggiori conoscenze e di una migliore comprensione, inclusa la ricerca e sviluppo in collaborazione; la diffusione dei risultati della ricerca». A queste si aggiungono le attività di trasferimento di tecnologia (concessione di licenze, creazione di spin off , ecc.) che «rivestono carattere non economico qualora siano di natura interna e tutti i redditi provenienti da dette attività siano reinvestiti nelle attività principali degli organismi di ricerca».

(pubblicato il 25.3.2011)