A seguito dei recenti dibattiti pubblici e prima di tornare ad approfondire il tema del rapporto tra ricorso incidentale e ricorso principale alla luce del nuovo codice del Processo amministrativo, è bene attendere le valutazione che opererà l’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato cui la sesta sezione come noto ha rimesso la questione (ord. 351/11).
Peraltro l’articolata ordinanza di rimessione suggerisce uno spunto di riflessione anche ulteriore ai nostri precedenti approfondimenti, quale possibilità di conciliare:

- da un lato le esigenze finalistiche evidenziate dall’ordinanza (a salvaguardia dell’interesse alla realizzazione dell’opera rispetto ad una prospettiva del tutto eventuale di rifacimento di una gara che infine risulti “deserta”);
- dall’altro i principi che a me paiono non discutibili di mantenimento della tutela dell’interesse strumentale (quando effettivamente individuabile in termini diretti e coercibili) e di parità delle parti nel processo.
Ed invero tra le soluzioni in campo potrebbe ipotizzarsi quale spunto di riflessione la seguente.
La sequenza procedimentale e provvedimentale che conduce ad una aggiudicazione è:
deliberazione a contrarre – bando – gara – aggiudicazione.

Ebbene una impugnazione di un bando in quanto illegittimo ad esempio nei criteri selettivi assiste sicuramente un tutelabile interesse strumentale in quanto il suo annullamento lascia monca la richiamata sequenza (delibera a contrarre senza conseguente bando), inverando un obbligo della PA, coercibile anche in sede di ottemperanza sulla base della portata conformativa della sentenza di annullamento.
Sicchè in tale (classica) ipotesi l’interesse strumentale, ha i connotati della immediatezza e coercibilità.
Si potrebbe affermare che così invece non è nel caso in cui a causa di contrapposte impugnazioni principali e incidentali si ipotizzi l’annullamento delle ammissioni di tutti i concorrenti in gara. Ed infatti in tal caso la procedura non rimarrebbe monca ma al contrario avrebbe avuto comunque una sua legittima ancorchè infruttuosa finalizzazione che è quella del suo esito deserto.
Ebbene effettivamente in tale diversa ipotesi può affermarsi che non sussiste un obbligo della PA a rinnovare la procedura, e che pertanto rispetto a tale ipotesi l’interesse delle parti possa ritenersi di mero fatto in quanto del tutto indiretto e mediato rispetto al petitum (annullamento delle sole ammissioni).
Questo consentirebbe di giungere a soluzione diversa di quella attinta dalla Plenaria n. 11/08 (da noi stessi favorevolmente salutata per i principi generali che affermava) ma senza mettere in discussione la categoria dell’interesse strumentale, il che esporrebbe il nostro sistema anche a possibili interventi comunitari; e confermando, come subito diremo, anche il principio di parità delle parti che giustamente la Plenaria del 2008 ha valorizzato anche sensi del nuovo 111 Cost. rep..
Ed infatti in tale ottica la fondatezza del ricorso incidentale potrebbe escludere l’esame del ricorso principale non già per una priorità giuridica del primo bensì perchè dovrebbe escludersi la riconducibilità all’interesse strumentale tutelabile della prospettiva delle imprese di fare andare deserta la gara (con il reciproco annullamento delle ammissioni), sperando in una sua (ipotetica e non coercibile) ripetizione. Ipotetica e non coercibile in quanto, si ripete, la procedura con esito deserto è pur sempre una procedura legittimamente finalizzata. E la valutazione in termini di legittimità è l’unica che rileva in sede giurisdizionale e processuale, restando in disparte l’ambito di apprezzamento sulla opportunità o meno di indire una nuova procedura.
La parità delle parti, per converso, dovrebbe tornare ad affermarsi nella distinta ipotesi in cui il ricorrente principale contesti sia l’ammissione dell’aggiudicatario sia le valutazioni della commissione che hanno condotto alla graduatoria finale e all’aggiudicazione.
Ebbene in tale ipotesi (che non si presenta nella vicenda illustrata dall’ordinanza di rimessione) sarebbe del tutto ingiusto e violativo del richiamato irrinunciabile principio di parità ritenere che l’impugnazione incidentale dell’ammissione del ricorrente principale, se fondata, paralizzi comunque e sempre in radice l’intero ricorso introduttivo, almeno in tutti i casi in cui sia fondata la censura che anche il ricorrente principale muove avverso l’ammissione del ricorrente incidentale (sul punto sia consentito, per non ripeterci, rinviare ai nostri più diffusi precedenti approfondimenti pubblicati su queste stessa pagine)
In tali casi pertanto si prospettano due ipotesi:
- o si esaminano entrambe le impugnazioni sulle ammissioni e ove entrambe fondate le si dichiara improcedibili per difetto di interesse delle parti a richiedere al giudice una pronuncia sulla fase di ammissione che condurrebbe all’esclusione di entrambi i contendenti potendosi così passare all’esame della censura sull’attribuzione dei punteggi che in tal modo non resterebbe ingiustamente accantonata;
- oppure si attribuisce priorità d’esame alla censura sui punteggi in modo che se fondata consente da parte del giudice o con l’interposizione di un intervento conformativo della stazione appaltante, di individuare la legittima graduatoria e quindi a quel punto di stabilire chi possa essere il “vero” ricorrente incidentale.
Ciascuna delle due ipotesi ovviamente presenta luci e ombre ma salvaguarda, il superiore principio di parità vieppiù cogente oggi che del tutto correttamente il codice del processo ha qualificato l’incidentale quale uno strumento di proposizione di domande che quindi non possono che essere trattate su un piano di parità con le contrapposte domande articolate dal ricorrente principale.
In conclusione sulla tormentata questione di due concorrenti in gara (ovvero anche di più che si contestino tutti e solo le rispettive ammissioni) può pure giungersi a conclusioni diverse di quelle attinte dalla Plenaria n. 11/08, ma senza mettere in discussione né la categoria generale del tutelabile interesse strumentale (in quanto diretto e coercibile), né il principio di necessaria parità delle parti.


Si tratta ovviamente si semplici spunti che meriteranno analisi ben più approfondita all’esito delle valutazione che opererà l’Adunanza Plenaria.