| 1.
Nel parere
in commento correttamente si riconosce che, alla luce
del mutato quadro legislativo, un consorzio stabile
possa operare contemporaneamente sia nel settore dei
lavori, sia in quello delle forniture/ servizi. Si
ammetton, sostanzialmente, i consorzi stabili misti
o ad oggetto misto.
La portata di tale affermazione senz’altro fondata
, ripetesi, alla luce dell’ art. 36 d. lgs 163/06
(per brevità, Codice), viene – tuttavia
- di fatto vanificata, richiedendosi che i consorziati,
tutti i consorziati, siano in possesso di attestazione
SOA.
Sono davvero inspiegabili le ragioni che portano a
ritenere che il consorziato fornitore debba
avere l’attestazione SOA anche se chiamato dal
suo consorzio (assegnatario di una fornitura) ad eseguire
una mera fornitura, così come è irragionevole
affermare - muovendo da una prospettiva esecutiva
del contratto – che un consorzio misto
che acquisisce forniture/servizi possa coinvolgere
in qualità di assegnatario un soggetto consorziato
solo se lo stesso risulti in possesso di una attestazione
di qualificazione concernente un ambito avulso, per
così dire, rispetto a quello che lo vedrà
coinvolto: in effetti, è pacifico che chi esegue
forniture/servizi non debba essere in possesso di
attestazione SOA.
D’altro canto, posto che è finalmente
fuori discussione che l’istituto del consorzio
stabile consente al consorzio di eseguire le prestazioni
con uno o più consorziati senza necessariamente
dover coinvolgere tutti i consorziati, ben può
albergare nel contesto della struttura consortile
la componente di consorziati –costruttori (con
attestati SOA) e la componente di consorziati –prestatori
di forniture/servizi.
Ogni diversa impostazione può risultare obsoleta
e, comunque, si risolve in una indebita misura restrittiva
.
2. Altresì non accettabile risulta,
a nostro avviso, la conclusione, ancorata ad una lettura
non condivisibile dell’art 35 Codice, secondo
la quale il consorzio stabile si qualifica nel settore
delle forniture/servizi sulla base della qualificazione
dei soli consorziati assegnatari.
In merito si osserva quanto segue[1]. Innanzitutto
l’art 35, non è affatto decisivo perché
ad esso l’art. 36 Codice (norma quest’ultima
che riguarda i consorzi stabili nel settore dei lavori,
forniture e servizi) rinvia con esclusivo riferimento
ai requisiti previsti dall’art. 40 Codice, ossia
i requisiti sui lavori.
La disposizione fondamentale per le forniture e servizi
è, invece, contenuta nella prima parte del
comma 7 dell’art. 36 Codice per effetto della
quale la qualificazione del consorzio avviene “sulla
base delle qualificazioni possedute dai singoli consorziati”:
è , dunque, evidente che anche nel settore
delle forniture e servizi il legislatore ha inteso
applicare il criterio secondo il quale il consorzio
cumula alla rinfusa i requisiti di tutti i consorziati
(sul comma 7 si tornerà in seguito).
In altri termini, per effetto di tale disposizione
e, comunque, della struttura e funzione del consorzio
stabile come delineate dalle altre norme dell’art
36 Codice (“soggetto- impresa” non equiparabile
alle ATI ed ai consorzi ordinari, tenuto conto che
il consorzio stabile si avvale dei requisiti delle
consorziate in forza del patto consortile e della
causa mutualistica) è evidente che il Codice
stabilisca, anche per il settore delle forniture/servizi,
il criterio del c.d. cumulo alla rinfusa in capo al
consorzio stabile dei requisiti dei consorziati; ossia
il criterio della mera sommatoria in capo al consorzio
stabile dei requisiti di tutti i consorziati (assegnatari
e non ), i quali non sono, in ogni caso, equiparabili
alle mandanti o e/o alla mandataria delle ATI.
Comunque, l’art. 35 cit. si limita a stabilire
che: « I requisiti di idoneità tecnica
e finanziaria per l’ammissione alle procedure
di affidamento, dei i soggetti di cui all’articolo
34, comma 1, lettere b) e c (la lettera c riguarda
i consorzi stabili, ndr) devono essere posseduti
e comprovati dagli stessi secondo quanto previsto
dal regolamento, salvo che per i requisiti relativi
alla disponibilità delle attrezzature e dei
mezzi d’opera, nonché all’organico
medio annuo, che sono computati cumulativamente in
capo al Consorzio ancorché posseduti dalle
singole imprese consorziate ».
Sul piano letterale, la locuzione «posseduti
e comprovati dagli stessi » è suscettibile
di essere interpretata come meramente ricognitiva
della facoltà in capo al consorzio di decidere
come provare il possesso dei requisiti, ossia con
attribuzioni proprie e dirette del consorzio stabile,
oppure con quelle dei consorziati, da intendere pur
sempre di pertinenza del consorzio in virtù
dei benefici, per così dire, derivanti dal
patto consortile.
Sotto tale ultimo profilo va sottolineato che il modulo
del consorzio stabile (come delineato dagli artt 34
e 36 Codice) concretizza un’impresa operativa
che fa leva sulla causa mutualistica e realizza, nella
sostanza, una peculiare forma di avvalimento che poggia
direttamente sul patto consortile e sulla causa mutualistica
stessa : questi connotati del modulo organizzativo
e gestionale in esame consentono al consorzio di avvalersi
di qualsiasi contributo (in termini di requisito)
dei consorziati senza dover azionare, per così
dire, l’avvalimento ai sensi dell’art
49 Codice. Resta fermo che, in alternativa, il consorzio
può qualificarsi con requisiti posseduti in
proprio e direttamente; evenienza questa che può
concretamente verificarsi dopo la fase costitutiva
del consorzio, quando quest’ultimo, operando
come impresa, acquisisce in proprio i requisiti .
D’altro canto, lo stesso art. 35 cit. stabilisce
che i requisiti di idoneità tecnica e finanziaria
debbono essere posseduti e computati dai consorzi
stabili secondo le disposizioni del regolamento,
sicché , al limite, è la fonte regolamentare
deputata a determinare le modalità attraverso
le quali il consorzio stabile prova il possesso dei
predetti requisiti diversi (da quelli concernenti
attrezzature, mezzi d’opera e organico medio
annuo), il che , però, potrà fare intervenendo
sugli spazi non coperti, per così dire, completamente
dalla normativa primaria e, comunque, nel rispetto
della stessa .
La delega non può che essere esercitata, in
ogni caso, nel rigoroso rispetto dei paletti fissati
dalla normativa primaria e segnatamente dal comma
7 dell’art 36 Codice, il quale dispone che il
consorzio stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni
possedute dalle singole imprese consorziate, tutte
e ciascuna le consorziate, e ciò sia con riferimento
al settore delle forniture/servizi, sia con riferimento
al settore dei lavori.
In tale prospettiva, la disposizione sulle attrezzature,
mezzi d’opera e organico contenuta nell’art.
35 cit. risulta mirata a sancire l’applicazione,
in ogni caso e in qualsiasi periodo di vita del consorzio
stabile, del criterio del cumulo alla rinfusa per
i requisiti da essa specificamente menzionati (ossia
nella fase costitutiva e nella fase successiva) ,
piuttosto che a giustificare implicitamente, ed in
spregio al comma 7 dell’art 36 Codice, il criterio
secondo il quale il consorzio debba possedere direttamente
ed in proprio i requisiti di qualificazione tecnici
e finanziari.
Del resto, il legislatore del Codice ha abbandonato
presto la formula contenuta nella prima versione dell’art
11 legge 109/94 (sostanzialmente riprodotto nella
sua versione definitiva, con l’art 35 Codice),
con le quali si disponeva espressamente che i requisiti
di idoneità dei consorzi stabili dovessero
essere “ riferiti ai consorzi e non alle
singole imprese consorziate”: il superamento
di tale impostazione, che sottolineava l’esclusivo
rilievo del consorzio stabile ai fini della qualificazione,
implica all’evidenza la chiara volontà
di introdurre un istituto (quello del consorzio stabile)
che accentra la qualificazione anche sui requisiti
di tutti i consorziati.
Né ha senso richiedere una determinata quota
di qualificazione in capo alla consorziata conferente
(il requisito), posto che il consorziato assegnatario,
in base alle relative norme che ne regolano l’intervento,
può, comunque, eseguire le prestazioni quale
mera articolazione del consorzio stabile a prescindere
dal valore della qualificazione posseduta, il tutto
in forza del patto consortile che esclude, peraltro,
la configurazione del rapporto tra consorzio e consorziato
assegnatario in termini di cessione di contratto o
di mero subappalto.
2.1 Nel parere viene richiamata la deliberazione
dell’AVLP n. 123/06, ma tale atto si correla
ad una disposizione successivamente modificata in
modo molto rilevante per la questione qui in esame.
Invero, la citata deliberazione è stata emanata
quando il comma 7 dell’art 36 Codice non conteneva
l’inciso sopra richiamato che afferma in maniera
esplicita e senza riserve di sorta che i consorzi
stabili, qualsiasi consorzio stabile (quindi anche
quelli operanti nei settori delle forniture/servizi
o quelli misti), si qualifica con i requisiti
dei consorziati, senza distinguere tra consorziati
assegnatari e non assegnatari.
2.2 Anche il richiamo alla sentenza del Consiglio
di Stato n. 6498/08 non appare decisivo perché
tale sentenza è ancorata all’errato presupposto
che attualmente il comma 7 dell’art. 36 Codice
si riferisca ai soli appalti di lavori.
Siffatto orientamento trascura, se non proprio dimentica,
un particolare di non secondaria importanza nella
struttura del settimo comma cit., dato dalla sistemazione
dell’inciso “Per i lavori”
solo dopo il primo precetto contenuto nel ridetto
comma settimo.
Ora, se il legislatore afferma con la prima parte
(l’esordio) del comma settimo “Il consorzio
stabile si qualifica sulla base delle qualificazioni
possedute dalle singole imprese consorziate”
e se , poi, a seguire introduce un precetto autonomo
sempre in materia di qualificazione che inizia con
l’inciso “Per i lavori la qualificazione
è acquisita con riferimento a….”
vorrà pur dire che la prima parte del comma
settimo si riferisce a qualsiasi appalto e , dunque,
anche agli appalti di servizi/forniture. Conclusione
ancor più solida se si considera che l’inciso
“Per i lavori” e la sua particolare
collocazione nel contesto del comma 7 non possono
considerarsi frutto di una svista, essendo, al contrario,
il risultato ponderato e mirato di un intervento puntuale
effettuato con uno dei decreti correttivi del Codice,
e segnatamente con il d. lgs. 31 luglio 2007 n. 113,
intervento volto a separare l’ambito di applicazione
del primo precetto (valevole per qualsiasi appalto,
in carenza di restrizioni) da quello successivo, valido
appunto “ Per i lavori”e, quindi,
a fornire un minimum (importantissimo) sulla
qualificazione nel settore delle forniture/servizi
al quale pur sempre si applica il modulo dei consorzi
stabili.
A fronte di tale davvero significativa evoluzione
legislativa non ha pregio alcuno affermare che il
primo precetto del comma settimo dell’art. 37
cit. si applica ai soli lavori perché utilizza
il termine qualificazione ( che è storicamente
correlato agli appalti di lavori) in luogo del termine
requisiti. Del resto, qualificazione
è concetto ampio che descrive la fase di accertamento
della idoneità di un concorrente effettuata
dalla Stazione Appaltante ; come tale esso ricomprende
sia le verifiche delle SS.AA. che si fondano direttamente
sui requisiti, sia quelle che poggiano sul riscontro
delle attestazioni SOA.
2.3 Alla data in cui viene reso il parere,
il Regolamento attuativo del Codice risulta emanato
, ma non ancora efficace, sicché potrebbe risultare
non del tutto appropriato ancorare una soluzione nell’attualità
(negativa o positiva che sia) al contenuto delle norme
regolamentari.
Comunque, il secondo e terzo comma dell’art.
277 Reg approvato con DPR 207/10 dispongono rispettivamente
quanto segue:
a) la sussistenza in capo ai consorzi stabili dei
requisiti richiesti nel bando è valutata a
seguito della verifica della effettiva esistenza dei
predetti requisiti in capo ai singoli consorziati
(comma 2 dell’art 277 cit.);
b) per la partecipazione alle gare i requisiti economico-
finanziari e tecnico-organizzativi posseduti dai singoli
consorziati relativi alla disponibilità delle
attrezzature e mezzi d’opera, nonché
all’organico medio annuo sono sommati; i restanti
requisiti economico-finanziari e tecnico organizzativi
sono sommati con riferimento ai soli consorziati esecutori
(comma 3 dell’art. 277 cit.).
Tali disposizioni non sembrano fornire – a nostro
avviso - un quadro chiaro, lineare e coerente, anche
in considerazione della normativa fissata dal Codice.
La disposizione della lettera a) rinvia tout court
ai requisiti dei consorziati; il rinvio - in carenza
di specifiche limitazioni contenute nella stessa disposizione
- deve senz’altro intendersi riferito a tutti
i consorziati, a prescindere dal loro coinvolgimento
nell’esecuzione dell’appalto e a prescindere
dal valore e/o consistenza del requisito posseduto
da ciascun consorziato, che, dunque, può essere
sempre conferito. Tale conclusione desumibile dal
dato letterale della disposizione del Regolamento
in esame è conforme all’impianto della
normativa primaria sopra esaminato; in definitiva,
la disposizione regolamentare sopra riportata sub
a) ribadisce la valenza piena ed incondizionata del
criterio del cumulo alla rinfusa (mera sommatoria
in capo al consorzio stabile dei requisiti di tutti
i consorziati) e conferma la specificità della
figura del consorzio stabile nel panorama disegnato
dalla normativa primaria sui soggetti ammessi a partecipare
alle gare .
Passando alla disposizione contenuta nella lettera
sub b), si rileva che essa afferma il criterio del
cumulo alla rinfusa (mera sommatoria dei requisiti
di tutti i consorziati) per i soli requisiti indicati
nell’ultima parte dell’art 35 Codice (attrezzature
e mezzi d’opera, nonché quello sull’organico
medio annuo ); aggiunge che i requisiti diversi
(da quelli sopra specificamente indicati) possono
essere cumulati solo se posseduti dai consorziati
esecutori. Nulla viene detto per i requisiti diversi
posseduti dai consorziati non esecutori e/o per quelli
posseduti in proprio dal consorzio stabile.
Non è dato comprendere la portata di siffatta
disposizione nella prospettiva, imprescindibile, della
normativa primaria.
In particolare, non è chiaro se essa costituisca
o meno una specificazione della disposizione sub a).
Una risposta positiva alla questione non sembra praticabile
per i motivi che sono di seguito illustrati. Innanzitutto,
il Regolamento non può circoscrivere il criterio
del cumulo ai soli requisiti dei consorziati esecutori
in quanto questa conclusione si pone in contrasto
con il comma 7 dell’art 36 Codice nella parte
in cui stabilisce che il consorzio stabile si qualifica
sulla base delle qualificazioni possedute dalle singole
imprese consorziate, senza limitazioni di sorta (in
altri termini, tale norma primaria attribuisce rilievo
fondamentale ai requisiti/qualificazioni delle consorziate,
senza distinguere tra consorziate esecutrici e consorziate
non esecutrici).
Inoltre, ritenere che il consorzio stabile possa cumulare
- in aggiunta ai requisiti concernenti le attrezzature,
i mezzi e l’organico medio annuo - i requisiti
diversi dei soli consorziati destinati ad assumere
il ruolo di esecutori significa vanificare quasi radicalmente,
almeno nella prima fase di operatività del
consorzio stabile (quando quest’ultimo non ha
ancora consolidato in proprio i requisiti), il principio,
pacifico anche nel settore delle forniture/servizi,
in virtù del quale il consorzio stabile può
, in quanto impresa operativa, eseguire direttamente
le prestazioni affidate ad esso consorzio, senza dover
necessariamente coinvolgere nell’ esecuzione
dell’appalto i consorziati.
Del resto, la via della pianificazione dell’esecuzione
sulla base di una qualificazione acquisita con i requisiti
di imprese diverse dalle consorziate o con quelli
di consorziate “non esecutrici” comporta,
in entrambi i casi, il ricorso all’istituto
dell’avvalimento ordinario ex art 49 Codice.
Ma, relegare il ruolo del consorzio stabile a impresa
operativa solo nel caso in cui lo stesso faccia ricorso
all’avvalimento ordinario ex art 49 cit. equivale,
nella sostanza delle cose, a rendere inutile il modulo
in questione, a negare la sua caratteristica esiziale
( che è quella di avvalersi, ai fini della
qualificazione, dei requisiti delle consorziate, di
tutte le consorziate, in forza del patto consortile
e della causa mutualistica), a introdurre un’inspiegabile,
quanto incoerente, differenziazione tra operatività
del consorzio stabile nel settore delle forniture/servizi
rispetto all’operatività dello stesso
soggetto nel settore dei lavori, nel quale ultimo
è pacifico che il consorzio stabile può
utilizzare, in qualsiasi fase, per effetto del patto
consortile, i requisiti/qualificazione di ogni consorziato.
In definitiva, non può attribuirsi alla disposizione
riportata sopra sub b) (ossia al comma terzo dell’art
277 Regolamento) una valenza che , di fatto, porta
a demolire la caratteristica fondante del modulo dei
consorzi stabili, come risultante dalla normativa
primaria contenuta nell’art 36 e nell’art
34 Codice e dal secondo comma dell’art 277 Regolamento,
ossia quella di cumulare alla rinfusa in capo al consorzio
anche i requisiti delle consorziate non esecutrici,
in virtù del patto consortile e della causa
mutualistica.
Si potrebbe obiettare che è pur sempre la normativa
primaria che delega il Regolamento, con l’art.
35 Codice, a disporre in materia di qualificazione
dei consorzi stabili (“…secondo quanto
previsto dal Regolamento…”).
Ma, in disparte la considerazione che l’art
35 menziona i soli requisiti tecnici e finanziari
(e non anche quelli economici e organizzativi, sui
quali pure dispone, invece, il terzo comma dell’art
277 Regolamento), v’è da osservare che
la delega deve rispettare i principi sanciti dall’art
36, ossia , da un lato, che il consorzio stabile è
anche impresa che esegue direttamente le prestazioni;
dall’altro, che il consorzio stabile si qualifica
tout court sulla base delle qualificazioni
possedute dai consorziati, da tutti i consorziati
(arg. ex comma 7 dell’art 36 cit.).
A tali principi si allinea il comma 2 e non anche
il comma 3 dell’art 277, comma quest’ultimo
che, dunque, non può essere considerato specificativo/integrativo
del comma 2 e, soprattutto, non può essere
applicato in spregio alla normativa primaria.
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