1. Non è una provocazione, ovvero non è soltanto una provocazione.
Certo, parlare di silenzio diniego in una fattispecie che, complessivamente considerata, consente (e non preclude) al cittadino di esercitare positivamente le proprie facoltà potrebbe apparire un controsenso. Ma nel tentativo di far “quadrare il cerchio”, cioè di fornire una ricostruzione dell'istituto compatibile con i dati normativi della figura e utile in termini di giustiziabilità delle posizioni coinvolte, anche tale soluzione forse merita di essere presa in considerazione (accanto a tutte le altre già prospettate e che sono egregiamente sintetizzate nell'ordinanza di rimessione della questione interpretativa all'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato[1]).
Le tessere del puzzle sono a tutti note, ma val la pena di richiamarle brevemente:
a) nei casi previsti dal 1° comma dell'art. 19, l'autorizzazione, la licenza, la concessione, ecc. “è sostituita” dalla “segnalazione certificata”, corredata dalle autocertificazioni e asseverazioni pertinenti, e la relativa attività, 2° comma, “può essere iniziata dalla data della [sua] presentazione”;
b) “in caso di carenza dei requisiti e dei presupposti” indicati al comma 1 (e salvo che l'interessato provveda, ove possibile, “a conformare l'attività alla normativa vigente”), l'Amministrazione competente adotta, entro 60 giorni dal ricevimento della SCIA, appropriati provvedimenti inibitori e ripristinatori (si tratta di poteri che sono espressione di un controllo che si può definire di tipo “generale”);
permangono detti poteri, anche oltre i 60 giorni, sia in caso di dichiarazioni “false e mendaci”[2], sia nel caso di “pericolo di un danno per il patrimonio artistico e culturale, per l'ambiente, per la salute, per la sicurezza pubblica e la difesa nazionale” (si tratta, nell'uno e nell'altro caso, di poteri che sono espressione di un controllo che si può definire di tipo “speciale”);
d) è fatto comunque salvo il potere di autotutela (annullamento e revoca) da parte dell'Amministrazione competente.
Fin qui, in estrema sintesi, la disciplina del novellato art. 19. E va da sé che ogni ipotesi ricostruttiva deve confrontarsi e deve potersi conciliare con tutto il materiale normativo testé tratteggiato[3] (oltre che con ulteriori esigenze, che la giurisprudenza pare considerare come irrinunciabili[4]). E deve poter fornire anche una soluzione che sia satisfattoria sul versante della tutela giurisdizionale, con specifico riferimento alla posizione del terzo, che abbia un interesse contrario a quello fatto valere attraverso la SCIA: è questo il vero punctum dolens, che continua a giustificare un dibattito imponente e la remissione della questione all'Adunanza Plenaria.
Le annotazioni che seguono saranno peraltro limitate ad esporre una ulteriore ipotesi interpretativa. E l'analisi delle varie tesi proposte da dottrina e giurisprudenza[5] -anche delle tre “principali” richiamate dall'ordinanza di remissione- sarà circoscritta allo stretto necessario.

2. Trattandosi di un ambito materiale comunque assoggettato all'intervento amministrativo, può costituire un accettabile approccio d'analisi far capo al potere amministrativo, così come è normativamente previsto. Il quale, lo si è testé richiamato, consiste in un potere inibitorio e ripristinatorio: un potere, cioè, di tipo restrittivo rispetto al soggetto che ha messo in moto il procedimento.
Non esiste – e, comunque, non è configurato dalla norma – alcun potere di tipo ampliativo (sempre rispetto a tale soggetto). E ciò per la saliente ragione che con la SCIA, così come già con la DIA, i poteri autorizzatori, concessori e in senso lato di assenso, sono normativamente rimpiazzati da quelli repressivi ed inibitori.
Con la SCIA, così come con la DIA, l'attività è consentita ex lege[6]. Sempreché ve ne siano i presupposti e sempre che la mancanza dei presupposti non venga sanzionata con i poteri, appunto, repressivi, da esercitare (ora) nei fatidici 60 giorni dalla segnalazione[7], decorsi i quali si esaurisce -è questo un dato che scaturisce anch'esso testualmente dalla norma- il potere di controllo “generale” di amministrazione attiva.
In ciò si manifesta la c.d. (parziale) liberalizzazione del settore. La quale consiste puramente e semplicemente nella sostituzione di un sistema di controllo ex ante, in un sistema di controllo ex post[8], con termini perentori. Secondo diversificati (e alternativi) schemi di configurazione dell'azione amministrativa, da tempo ben noti e ampiamente sperimentati[9].
E a questo proposito non presenta particolare rilievo la circostanza che la scelta tra detti due opposti moduli di intervento amministrativo sia operata dalla legge una volta per tutte, ovvero sia rimessa al cittadino (come previsto dall'art. 22 c. 3 del D.P.R. 380/2001). Dato che nell'uno e nell'altro caso la struttura della fattispecie appare comunque la medesima.
Infatti, attraverso la SCIA, le posizioni sostanziali dei soggetti variamente coinvolti muta profondamente e risulta sostanzialmente capovolta rispetto a quella del silenzio assenso e a quella di tutte le fattispecie autorizzatorie, concessorie, ecc., escluse dall'istituto[10]. E' un po' quel che succede quando si passa da una fattispecie sottoposta a condizione sospensiva ad una sottoposta a condizione risolutiva[11].
Chi si avvale della SCIA non ha più un interesse legittimo pretensivo alla emissione dell'autorizzazione, della concessione, ecc., proprio perché da un lato l'attività è automaticamente consentita e, d'altro lato, l'Amministrazione non detiene più poteri autorizzatori o similari. Risulta, viceversa, titolare di un diritto condizionato dall'eventuale esercizio dei poteri repressivi[12], ovvero, più correttamente, titolare di un interesse legittimo oppositivo[13].
Simmetrica è la vicenda dei c.d. terzi controinteressati. I quali, proprio perché portatori di interessi contrapposti a quelli del presentatore della SCIA, avranno tutto l'interesse a che l'Amministrazione ne impedisca le attività, utilizzando i poteri inibitori e ripristinatori previsti dalla norma a tal fine. Un interesse legittimo pretensivo[14], dunque, a che detti poteri siano esercitati positivamente, precludendo così, una volta per tutte, l'attività oggetto di segnalazione certificata.

3. Se in questo contesto si affronta ora il problema della tutela del terzo -che si pone nel caso in cui l'Amministrazione non adotti provvedimenti inibitori e ripristinatori- la prima conclusione che risulta chiara è che in nessun caso si può parlare di silenzio–assenso, che costituisca titolo legittimante dell'attività del privato[15]. Infatti, poiché l'Amministrazione detiene soltanto un potere inibitorio e ripristinatorio, la relativa inerzia non può assumere certo il significato di silenzio normativamente qualificato alla stregua di un provvedimento autorizzatorio, concessorio, ecc.: si tratterebbe, invero, di un aperto travisamento dei poteri amministrativi previsti dalla legge e delle posizioni giuridiche coinvolte (come si è visto, il presentatore della SCIA detiene un interesse legittimo oppositivo e non pretensivo).
Né in senso contrario può valere il rilievo che, essendo previsti poteri di autotutela, l'inerzia dell'amministrazione deve pur acquisire un carattere provvedimentale (silenzio normativamente qualificato[16]), rendendo così tra l'altro agevole la tutela dei terzi, attraverso il consueto modulo impugnatorio. Indipendentemente, infatti, dal rilievo di siffatte esigenze (il punto sarà ripreso), il silenzio non può mai assumere nel nostro caso valenza di provvedimento tacito autorizzatorio, concessorio ecc., per la saliente ragione che – come si è sottolineato – l'Amministrazione non risulta titolare di alcun potere di assenso: ed è questa, anzi la principale differenziazione tra la fattispecie dell'art. 19 e quella dell'art. 20[17].
Va da sé che tale rilievo vale (si direbbe “a fortiori”) se si ritenesse di poter anticipare la vicenda provvedimentale al momento della presentazione della SCIA. La segnalazione certificata, infatti, è un tipico atto di iniziativa privata e non può rientrare nella categoria eccezionale dell'esercizio privato di pubbliche funzioni (in questo caso, di tipo concessorio, autorizzatorio, ecc.), perchè nella configurazione dell'istituto non sussiste un potere amministrativo di tal fatta.
Infatti la SCIA “sostituisce” e non esercita le funzioni amministrative[18] di tipo autorizzatorio, concessorio ecc., previste nei vari settori dell'ordinamento (e sempre che ne sussistano i presupposti indicati dal medesimo art. 19). E la sua funzione, anzi, è appunto quella (già segnalata) di passare da uno schema procedimentale e provvedimentale di controllo amministrativo ex ante ad uno schema procedimentale e provvedimentale di controllo amministrativo ex post. Dunque l'attività oggetto della SCIA è immediatamente consentita (salvi gli interventi inibitori e repressivi) e può incominciare ad essere svolta non perchè un'attività provvedimentale lo consente, né perché interamente liberalizzata, ma perchè il controllo provvedimentale è spostato in un secondo momento, ovvero perché detto controllo non ha comportato effetti interdittivi[19].
Del resto -e indipendentemente da obbiezioni di più vasto raggio- la sussistenza di poteri repressivi e inibitori è incompatibile con ogni valenza provvedimentale della SCIA. Infatti detti poteri non potrebbero certo essere esercitati in presenza di un titolo positivo di assenso, se non previa la sua rimozione: il che significherebbe subordinare detti poteri all'annullamento d'ufficio, mentre la norma non prevede affatto tale condizionamento.

4. Si ritorna così al problema di prima, in ordine al significato e alla portata da riconnettere all'inerzia dell'Amministrazione, che nel termine di 60 giorni non adotti i “motivati” provvedimenti inibitori e ripristinatori della situazione originaria. Per il che è stata anche prospettata la tesi del silenzio – inadempimento[20]: l'Amministrazione, pur in ipotesi tenuta ad intervenire e che tuttavia lascia scadere il termine previsto dalla legge, incorrerebbe in un silenzio-inadempimento, come tale giustiziabile, con il rito ora previsto dagli artt. 31 e 117 del Codice del processo amministrativo.
Si tratta di un'impostazione sicuramente più convincente, rispetto a quella richiamata nel paragrafo precedente, se non altro perché si pone correttamente di fronte al tipo di potere che fa capo all'Amministrazione e al tipo di posizione (interesse legittimo pretensivo) del terzo, che assume di essere leso. Né costituisce ostacolo la circostanza che il silenzio non si sarebbe formato su istanza di quest'ultimo, dato che l'art. 31 testé citato non richiede tale requisito e abilita all'azione chiunque vi abbia interesse.
Tuttavia neanche tale costruzione, che presuppone che il potere non sia stato esercitato, pare compatibile con il quadro normativo complessivo. Il quale, prevedendo poteri di secondo grado (e, cioè, poteri di autotutela su atti), sembra basarsi su opposte premesse.
Inoltre l'azione avverso il silenzio (inadempimento) non risulta pienamente satisfattoria per il terzo leso. Essa, infatti, presuppone che l'Amministrazione possa ancora intervenire sulla fattispecie, mentre -come si è visto- decorsi i sessanta giorni l'Amministrazione perde definitivamente i poteri correlati al controllo di tipo “generale”: sicché l'azione di adempimento potrebbe al più servire per i poteri di controllo di tipo “speciale”, previa apertura di un apposito (e diverso) nuovo procedimento al riguardo.
Proprio quest'ultimo limite ha convinto parte della dottrina e della giurisprudenza a proporre una “variante” in ordine al silenzio-inadempimento e alla relativa azione. Il primo, infatti, si formerebbe non già decorso lo spatium deliberandi dell'Amministrazione attiva (i sessanta giorni, di cui si è detto), sibbene a seguito di un'inutile diffida del terzo controinteressato, diretta a far esercitare i richiamati poteri di autotutela (questi, sì, sicuramente persistenti). I quali, tuttavia dovrebbero essere interpretati non già come poteri di secondo grado (dato che mancherebbe in detto contesto interpretativo la preesistenza di atti), sibbene come espressione del medesimo potere (inibitorio e repressivo) di amministrazione attiva, subordinato peraltro alle valutazioni discrezionali (sull'interesse pubblico ad intervenire), proprie degli strumenti di autotutela sugli atti[21].
Si tratta di una tesi raffinata, ma che “forza” l'istituto dell'autotutela, forse oltre quanto consentito in via interpretativa. E inoltre, come è stato ben rilevato in giurisprudenza[22], anche tale soluzione non garantisce l'effettività della tutela del terzo, che prima è costretto a presentare un'istanza di riesame e poi ad agire contro l'eventuale silenzio per tentare di imporre l'esercizio di un potere non più vincolato, sibbene con la discrezionalità tipica degli atti di autotutela.
E, in realtà, una volta che la lesione è ascrivibile alla mancata adozione di provvedimenti repressivi, non si vede perché la tutela debba riguardare l'esercizio del diverso (ancorché collegato) potere di autotutela (comunque lo si voglia ridisegnare). E proprio per superare siffatta incongruenza è stata prospettata la soluzione di un'azione di accertamento autonomo del rapporto, del tutto indipendente dai poteri di autotutela: l'accertamento riguarderebbe l'”inesistenza dei presupposti della D.I.A. … al fine di sollecitare il successivo esercizio del potere amministrativo”[23].
E' anche questa una soluzione impeccabile come impostazione di fondo[24]. Purché sia chiaro che oggetto dell'accertamento dovrebbe essere (sempre e comunque) la fondatezza della pretesa del ricorrente, titolare di un interesse legittimo pretensivo a che siano esercitati i poteri inibitori e ripristinatori[25].
Tuttavia anche tale soluzione non si concilia con la disciplina sostanziale dell’istituto e con i limiti imposti all’azione (autonoma) di accertamento o di adempimento dal nuovo codice del processo amministrativo[26].
Sotto il primo profilo, infatti, sussiste pur sempre (decorsi 60 giorni) l’ostacolo della decadenza o della consumazione del potere interdittivo di tipo generale[27], che un’azione di accertamento non può di per sé ripristinare[28]. E anche se si ritenesse superabile detto ostacolo e se si ritenesse che l’effetto conformativo della sentenza possa comunque imporre un “facere” provvedimentale[29], ciò presupporrebbe pur sempre, trattandosi appunto di sentenza di accertamento (e non costitutiva), che l’originario potere di controllo “generale” non sia stato ancora esercitato.
Il che contrasterebbe sotto altro profilo con l’attuale disciplina del processo. Infatti, a parte il caso del giudizio sul silenzio-inadempimento -ove l'azione di accertamento autonomo risulta tipizzata in un ben individuato rito speciale- vale il precetto che “in nessun caso il giudice può pronunciare con riferimento a poteri amministrativi non ancora esercitati” (art. 34 c. 2 del nuovo Codice).

5. Ma il punto è proprio questo. Siamo sicuri che in caso di mancata adozione dei provvedimenti inibitori e ripristinatori ci si trovi, decorsi i sessanta giorni, di fronte ad una situazione di potere non ancora esercitato?
Al riguardo occorre tener presente che -come in parte si è già visto- la fattispecie è ben diversa da quella del silenzio-inadempimento.
Quest'ultimo, pur superando i termini per provvedere, non conclude il procedimento, né ha effetti innovativi sui rapporti giuridici (salva la lesione che deriva dal ritardo e, così, dal superamento del termine). L'Amministrazione, infatti, conserva il potere di intervenire ed anzi ha ancora il dovere di pronunciarsi, a seconda dei casi, in senso positivo o negativo: da qui il carattere “non significativo” del silenzio-inadempimento.
Nel nostro caso, viceversa, l'inerzia protratta oltre il sessantesimo giorno conclude il procedimento e l'Amministrazione perde il potere di intervento (in sede di controllo per c.d. generale). Per tale ragione la posizione del terzo controinteressato risulta definitivamente lesa e compromessa, mentre la posizione del presentatore della SCIA si consolida[30] e diventa di diritto soggettivo perfetto[31] (salva, nell'uno e nell'altro caso, l'attivazione dei poteri di controllo “speciale”[32], che tuttavia presuppongono l'apertura di un apposito nuovo procedimento).
Ve ne è abbastanza, credo, per riconoscere che in questo caso il silenzio sia ben significativo. Ma non nel senso che esso sia rappresentativo di un qualche “assenso”, che a sua volta evoca un potere ampliativo, che è inesistente. Sibbene, più semplicemente, nel senso che esso sia rappresentativo dell'esito negativo del procedimento diretto all'adozione dei provvedimenti restrittivi, che sono gli unici previsti dalla legge.
E' ovvio, infatti, che ogni procedimento può concludersi in termini contrari rispetto all'emanazione del provvedimento prefigurato dalla legge. E quando ciò accade in un procedimento restrittivo si parla comunemente di “archiviazione” dello stesso[33]: la quale, dunque, assume una connotazione negativa rispetto allo sbocco provvedimentale normativamente previsto.
Analogo significato di rifiuto o di diniego assume nel nostro caso il silenzio protratto oltre il sessantesimo giorno. E' come se l'Amministrazione desse atto che non sussistono i presupposti per disporre i “motivati provvedimenti di divieto di prosecuzione dell'attività e di rimozione degli eventuali effetti dannosi”.
Infatti, se si considera il potere amministrativo per quel che è -e, cioè, un potere restrittivo e repressivo – e se si assume, come credo debba farsi, che tale potere è stato esercitato, si dovrà convenire che lo stesso è stato esercitato nel senso negativo, di non dover intervenire, e non in senso positivo, che condurrebbe ad opposti risultati.
Del resto è noto che l'atto tipico, lesivo di un interesse legittimo pretensivo, è quello che presenta una valenza in tutto o in parte negativa. E a questa correlazione non sfugge neanche la fattispecie del silenzio serbato dall'Amministrazione di fronte alla SCIA, dato che incide negativamente sulla posizione del controinteressato, che è portatore, appunto, di un interesse pretensivo.
Detta fattispecie presenta, piuttosto, una diversa peculiarità. Consistente nella circostanza che l'interesse legittimo pretensivo non è diretto -come di consueto- ad ottenere, su domanda, un provvedimento ampliativo, sibbene è diretto ad ottenere un intervento inibitorio e ripristinatorio nei confronti del soggetto che ha dato impulso al procedimento.
Ma la sostanza del fenomeno non cambia, una volta che si sia riconosciuta al terzo controinteressato una posizione differenziata e meritevole di tutela. E in tal caso l'interesse legittimo pretensivo dovrà poter trovare la medesima tutela[34], sia nei procedimenti (qualificabili nel complesso) ampliativi, sia nei procedimenti (qualificabili nel complesso) restrittivi.
Del resto non si tratta di un caso unico. La stessa struttura, infatti, presentano taluni procedimenti di Autorità indipendenti (in particolare, dell'AGCM), là dove non impediscono comportamenti anticoncorrenziali o comunque in contrasto con l'ordinamento di settore.
Ebbene, dopo un primo periodo in cui si è esclusa ogni impugnativa in proposito, è noto che si è potuto registrare un preciso revirement, anche alla luce della giurisprudenza comunitaria[35]. Sicché è ora pacificamente riconosciuta “l'impugnabilità da parte di terzi controinteressati dei c.d. provvedimenti negativi, con cui l'Autorità antitrust archivia una determinata denuncia o comunque rifiuta di intervenire”[36], anche attraverso un mero comportamento omissivo[37].
Considerazioni analoghe possono valere anche nel nostro caso, indipendentemente dalla sussistenza o meno di una determinazione espressa di archiviazione[38]. E consentono di coltivare l'idea che il silenzio, in quanto significativo e conclusivo di procedimento, assuma altresì carattere provvedimentale tacito[39] e sia così suscettibile di impugnazione da parte dei terzi controinteressati[40], che assumano di esserne stati lesi.
Si tratta, del resto, di una semplice ipotesi ricostruttiva, che occorrerebbe adeguatamente approfondire e verificare nelle sue premesse dommatiche e sistematiche, oltre che nella configurabilità stessa di un silenzio di tipo provvedimentale (interpretazione, questa, sempre opinabile, in mancanza di una qualificazione normativa espressa). Tuttavia in linea di prima approssimazione si può rilevare che essa appare la conseguenza logica di quel “capovolgimento di posizioni”, che la DIA, prima, e la SCIA, ora, presentano rispetto al tradizionale procedimento autorizzatorio, concessorio, ecc.: sicché non deve stupire che la prospettata ricostruzione dell'istituto sia simmetrica, ancorché di segno opposto, rispetto al silenzio-assenso, di cui all'art. 20.

6. Va da sé che la costruzione proposta può andare incontro ad una serie di obbiezioni, di cui almeno una è facilmente prevedibile. E si potrebbe, così, obbiettare che parlare di silenzio diniego, anziché di silenzio assenso, costituisca un mero gioco di parole e un apparente capovolgimento dei risultati, cui è pervenuta, appunto, la giurisprudenza del silenzio-assenso. Infatti, il mancato esercizio dei poteri inibitori e ripristinatori equivarrebbe pur sempre ad assentire l'attività oggetto della SCIA e la tesi qui prospettata finirebbe per assumere i caratteri di un restyling meramente formale.
Ma così non pare che sia. Il silenzio assenso presuppone l'esercizio di un potere autorizzatorio, concessorio, che nella specie (lo si è sottolineato più volte) non esiste.
Inoltre, anche a prescindere dalla differenza concettuale tra consentire e non vietare, le implicazioni paiono nettamente diverse. A cominciare dal c.d. titolo abilitativo, che secondo la tesi del silenzio-assenso sarebbe da individuare nell'atto tacito dell'Autorità, mentre risulta tutt'altro se si accede alla costruzione del silenzio-diniego.
Quest'ultimo, infatti, non si sostituisce all'atto di autonomia privata, che si estrinseca nella SCIA. Ma anzi, non paralizzandone gli effetti[41], consente che questi possano prodursi nel tempo, come sempre avviene nel caso di mancato avveramento della condizione risolutiva.
E ancora, a differenza del silenzio-assenso, l'istituto qui prospettato risulta compatibile con i persistenti poteri inibitori e ripristinatori del c.d. controllo speciale. Infatti, non vietare oggi non significa impedire che -di fronte a più specifici e mirati accertamenti- si possa vietare domani. Viceversa, se si trattasse di silenzio-assenso detti poteri non sarebbero tout court esercitabili, se non previa la rimozione dell'atto tacito di assenso: il che significherebbe anche in questo caso subordinare detti poteri alla autotutela (con i correlati limiti), mentre la legge ne prevede una applicazione diretta e non mediata.
Infine, diverse risultano anche le conseguenze dell'eventuale annullamento. Infatti, annullare il silenzio-assenso significa precludere definitivamente l'attività, mentre annullare ex tunc il silenzio-diniego significa riaprire il ciclo dell'azione amministrativa[42], non solo per consentire all'Amministrazione di ordinare la rimozione degli effetti dannosi dell'attività del privato, ma anche per consentire che “ove sia possibile l'interessato provveda a conformare alla normativa vigente detta attività, entro un termine fissato dall'amministrazione, in ogni caso non inferiore a trenta giorni”.
Dunque l'interpretazione in termini di silenzio diniego presenta comunque sue precise e autonome implicazioni sul piano delle conseguenze giuridiche. E, se si pensa di poter accordare ad essa ancora un po' di attenzione, val la pena di verificare se risulti compatibile con tutto il complesso delle altre disposizioni, contenute nell'art. 19 (le tessere del puzzle, da cui siamo partiti), oltre che con le esigenze di effettività della tutela.
Anzitutto con i poteri di autotutela. La cui previsione – se non è frutto di un errore o di una concezione anomala del legislatore – presuppone pur sempre la sussistenza di una misura provvedimentale, esplicita o tacita che sia. E la soluzione proposta risponde perfettamente a tale esigenza.
Non è necessario, dunque, procedere a quegli adattamenti, comprensibili ma manipolativi dell'istituto[43], cui si dovrebbe ricorrere in assenza di provvedimento o di altro atto o fatto ad esso equiparabile: l'autotutela svolgerebbe pienamente la sua consueta funzione, con tutti i caratteri propri, previsti dagli artt. 21 quinquies e 21 nonies, testualmente richiamati dall'art. 19 c. 2 della legge 241[44].
Quanto alla tutela giurisdizionale, non è necessario ricorrere alla azione avverso il silenzio inadempimento o all'azione di accertamento autonomo della sussistenza o meno dei presupposti per svolgere lecitamente l'attività della SCIA. Trattandosi di silenzio-diniego, varrà anzitutto l'azione impugnatoria.
La quale presenta, rispetto all'azione avverso il silenzio-inadempimento, il vantaggio di un celere consolidamento della fattispecie. Il tutto, secondo un'esigenza specificamente sentita dalla giurisprudenza, che, indipendentemente da problemi di inquadramento, ha assoggettato la reazione del terzo controinteressato al consueto termine di decadenza di sessanta giorni, ritenendo sproporzionato rispetto all'istituto un termine aperto o, comunque, il termine dell'anno, previsto ora dall'art. 31 del Codice del processo amministrativo.
L'azione impugnatoria non incontra neppure gli ostacoli, costituiti dall'art. 34 c. 2 del Codice del processo amministrativo. Quale che sia la portata di tale precetto, è chiaro, infatti, che il problema non si pone nel caso del silenzio-diniego, che presuppone che il potere sia stato esercitato.
Non pare, infine, che, nel quadro dell'art. 19, l'impugnazione del silenzio- diniego fornisca una tutela meno intensa, rispetto agli altri moduli proposti. Infatti, trattandosi di attività sostanzialmente vincolata, la legittimità o meno del diniego scaturisce dalla sussistenza o meno dei presupposti per lo svolgimento dell'attività oggetto della SCIA e l'intero rapporto, sia pure all'interno del sistema impugnatorio, può agevolmente emergere nella sua completezza ed essere come tale oggetto del giudizio.
L'effetto conformativo della pronuncia dovrebbe, poi, assicurare la piena effettività della tutela del terzo. Il quale, comunque, può avvalersi (trattandosi, in questo caso, di azione cumulativa con quella di impugnazione) anche dell'azione di condanna “all'adozione delle misure idonee a tutelare la situazione giuridica soggettiva dedotta in giudizio” (art. 30 c. 1 e art. 34 c. 1 lett. c del Codice).
Il che conferma l'ampia compatibilità della figura sia con le scelte di fondo dell'istituto della SCIA, sia con la disciplina di dettaglio contenuta nell'art. 19, sia infine con le esigenze di tutela del terzo. E torna così il quesito posto nel titolo: perché, ai fini ricostruttivi e di tutela, non si può prendere in considerazione -almeno come ipotesi di studio- anche il silenzio-diniego?

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[1] Ordinanza Cons. Stato, sez. IV, 5 gennaio 2011 n. 14.
[2] Si tratta delle medesime fattispecie previste, ai fini sanzionatori, dall'art. 21 c. 1 della stessa legge 241/90.
[3] Salvi gli adattamenti del caso, imposti dalla disciplina speciale, contenuta in alcuni settori, quali l'edilizia, i rifiuti, ecc..
[4] Mi riferisco alla più volte rappresentata necessità che, “per esigenze di certezza del diritto”, la tutela giurisdizionale del terzo sia comunque assoggettata ai termini decadenziali, anziché prescrizionali, “quale che sia il rimedio esperibile” (cfr. ordinanza 5 gennaio 2011, n. 14, cit.).
[5] Che sono mirabilmente sintetizzate e criticamente analizzate da Travi, Dichiarazione di inizio di attività (diritto amministrativo), voce in Enc. dir., Annali II, tomo II.
Per una recente rassegna in proposito si può vedere anche Provenzano, Riassumendo sulla D.I.A., in Foto amm., T.A.R., 2010, pag. 1152 e ss.
[6] Secondo lo schema “norma-fatto-effetti” (cfr. L. Ferrara, Dia (e silenzio-assenso) tra autoamministrazione e semplificazione, in Dir. amm., 2006, 759).
Cfr. anche Giulietti, Attività privata e potere amministrativo, Torino, 2008, pag. 76 e ss.; Travi, Silenzio-assenso, denuncia di inizio di attività e tutela dei terzi controinteressati, in Dir. proc. amm., 2002, 16 e ss.
[7] Fatti salvi i persistenti poteri attinenti al controllo di tipo “speciale” e le sanzioni e gli ulteriori controlli previsti dall'art. 21 c. 1 e 2 della medesima legge 241/90.
[8] Significativo al riguardo è quanto previsto dall'ultima disposizione dell'art. 19 c. 1: “nei casi in cui la legge prevede l'acquisizione di pareri di organi o enti appositi, ovvero l'esecuzione di verifiche preventive, essi sono comunque sostituiti dalle autocertificazioni, attestazioni e asseverazioni o certificazioni di cui al presente comma, salve le verifiche successive degli organi e delle amministrazioni competenti”.
[9] Cfr. A Romano, in Diritto amministrativo a cura di Mazzarolli ed altri, Bologna, 2005, pag. 187.
Cfr. anche sul punto M.P. Chiti, Atti di consenso, in Dir. amm. 1996, 181 e ss, sopratutto sub paragrafo 2.
[10] Si tratta delle fattispecie “in cui sussistono vincoli ambientali, paesaggistici o culturali e degli atti rilasciati dalle amministrazioni preposte alla difesa nazionale, alla pubblica sicurezza, all'immigrazione, all'asilo, alla cittadinanza, all'amministrazione della giustizia, all'amministrazione delle finanze, ivi compresi gli atti concernenti le reti di acquisizione del gettito, anche derivante dal gioco, nonché di quelli imposti dalla normativa comunitaria”.
[11] Non si tratta, certo, di considerazione nuova. In tal senso, si era espresso Donati, Atto complesso, autorizzazione, approvazione, in Arch. giur. 1903, pag. 47 e ss., come puntualmente rivelato anche da Giulietti, Attività privata e potere amministrativo, cit., pag. 109, in nota 25.
[12] Non si può affrontare, in queste brevi note, la teorica del diritto soggettivo perfetto, di fronte all'attività vincolata dell'Amministrazione. Si può solo dire che si tratta di una tesi teoricamente ammissibile e ricostruttivamente plausibile, ma in contrasto con le scelte di diritto positivo, quali si desumono anche dal complesso armamentario di poteri amministrativi (con connesso relativo regime) contemplato dall'art. 19 della legge 241 e s.m.i.
[13] Cfr. Giulietti, op.cit., pag. 219. Ma cfr. anche le puntuali osservazioni di Valaguzza, La D.I.A., l'inversione della natura degli interessi legittimi e l'ammissibilità dell'azione di accertamento a tutela del terzo, in Dir. proc. amm., 2009, pag. 1268.
[14] Cfr. Giletti, op. cit., pag. 208.
[15] Tale erronea qualificazione si rinviene talvolta anche nella legge o in atti normativi regolamentari.
E così l'art. 38 c. 3 lett. f) del D.L. 25 giugno 2008 n. 112 (“impresa in un giorno”) statuisce che “lo sportello unico al momento della presentazione della dichiarazione attestante la sussistenza dei requisiti previsti per la realizzazione dell'intervento, rilascia una ricevuta che, in caso di dichiarazione di inizio di attività, costituisca titolo autorizzatorio”. E l'art. 5 del D.P.R. 7 settembre 2010 n. 160, dopo aver precisato (al c. 4) che il SUAP “in caso di verifica positiva rilascia automaticamente la ricevuta”, conferma al c. 6 che tale ricevuta “costituisce titolo autorizzatorio ai fini del ricorso agli ordinari rimedi di tutela dei terzi e di autotutela dell'Amministrazione”.
[16] Anche se sono non prive di fondamento le considerazioni svolte in proposito da Cocucci, Le ipotesi di tutela del terzo dinanzi alla dichiarazione di inizio attività tra interventi normativi e giurisprudenza pretoria, in Foro amm., T.A.R., 2009, pag. 1647.
[17] Secondo M. Filippi, La nuova dia e gli incerti confini con il silenzio-assenso, in www.giustamm.it, la D.I.A. costituirebbe una figura speciale di silenzio-assenso, che si differenzierebbe da quello dell'art. 20, sopratutto per la natura vincolata del provvedimento sostituito.
[18] Cfr. E. Ferrari, Dall'inerzia nel provvedere all'inerzia nel vigilare, in Studi in onore di L. Mazzarolli, Vol. II, pag. 100, che però sottolinea il carattere di mera “certezza pubblica” dell'attività amministrativa sostituita.
[19] Sussiste, viceversa, contestualità dei termini tra inizio di attività ed esercizio del potere inibitorio nella fattispecie configurata dell'art. 23 (c. 1 e 6) del D.P.R. 6 giugno 2001 n. 380. Ma la struttura di base dell'istituto non cambia, perché la legittimazione a compiere l'attività deve essere sempre ricollegata alla manifestazione di autonomia privata (“la sussistenza del titolo è provata con la copia della denuncia di inizio attività da cui risulta la data di ricevimento della denuncia”: art. 23 c. 5 D.P.R. 380/2001), non paralizzata dall' “ordine motivato di non effettuare il previsto intervento” (art. 23 c. 6, cit.).
[20] In tal senso, sembra, Boscolo, DIA, doverosità del controllo e reintegrazione in forma specifica, in Urbanistica e appalti, 2004, 1453.
[21] Cfr. l'ampia esposizione di detta tesi contenuta in Travi, Dichiarazione di inizio attività, cit., sub par. 6.
[22] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, sub par. 7.6 e 7.7.
[23] Cons. Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009, n. 717, cit., sub par. 7.8 e ss.
[24] Valaguzza, La D.I.A., l'inversione della natura degli interessi legittimi, ecc., cit.
[25] Si tratta, infatti, pur sempre del rapporto amministrativo, tra consociato e Amministrazione dotata di poteri autoritativi, secondo lo schema norma-potestà-effetti.
Dunque, oggetto dell'accertamento non può essere “tout court” la sussistenza o l'insussistenza dei “presupposti per svolgere l'attività sulla base di una semplice denuncia” (sentenza cit., punto 7.8), sibbene la sussistenza o insussistenza dei presupposti per l'adozione dei provvedimenti interdittivi. Anche se, di fronte all'attività vincolata, non v'è molta differenza in concreto, trattandosi in fondo di due facce della medesima medaglia.
[26] Per l'azione di adempimento vale, a tacer d'altro (a tacere, cioè, le note vicende in fase di adozione del Codice) la preclusione che deriva dal precetto che l'azione di condanna (non risarcitoria) non può essere autonoma, ma contestuale ad altra azione (art. 30 c. 1 del Codice).
Né in senso contrario può trarsi argomento dalla circostanza che la materia è assoggettata alla giurisdizione esclusiva. Infatti, trattandosi nel nostro caso di interessi legittimi e non di diritti soggettivi, non pare possa valere la deroga pur prevista dal primo comma del citato art. 30.
[27] Il che vale anche per la soluzione, prospettata in dottrina (Giulietti, op. cit., pag. 244 e ss.), di utilizzare l'azione di condanna in forma specifica. Infatti, a prescindere dalla eterogeneità tra azione di adempimento e azione risarcitoria, quest'ultima non potrebbe mai condurre alla condanna in forma specifica, perché l'Amministrazione sarebbe ormai priva dei generali poteri inibitori e ripristinatori.
[28] Cfr. TRAVI, Dichiarazione di inizio attività, cit., pag. 361, che, con riferimento all’ipotesi del silenzio inadempimento, constata puntualmente che il Giudice non può imporre all’Amministrazione di provvedere, se la legge non le consente più di provvedere.
[29] Cfr. Cons. Stato, sez. VI, 15 aprile 2010, n. 2139, che ha giudicato “la sentenza che accerta l'inesistenza dei presupposti della d.i.a. ha effetti conformativi nei confronti dell'Amministrazione, in quanto le impone di porre rimedio alla situazione nel frattempo venutasi a creare sulla base della d.i.a., segnatamente di ordinare l'interruzione dell'attività e l'eventuale riduzione in pristino di quanto nel frattempo realizzato. Tale potere in quanto volto a dare esecuzione al comando implicitamente contenuto nella sentenza di accertamento, deve essere esercitato a prescindere sia dalla scadenza del termine perentorio previsto dall'art. 19 l. 241/1990 per l'adozione dei provvedimenti inibitori-repressivi, sia dalla sussistenza dei presupposti dell'autotutela decisoria richiamati sempre dall'art. 19. Non si tratta, infatti, né di un potere di autotutela propriamente inteso (e, quindi, non richiede alcuna valutazione sull'esistenza di un interesse pubblico attuale e concreto prevalente sull'interesse del privato), né del potere inibitorio tipizzato dall'art. 19 l. n. 241/1190 (per il quale è previsto il termine perentorio). Si tratta, al contrario, di un potere che ha diversa natura e che trova il suo fondamento nell'effetto conformativo del giudicato amministrativo, da cui discende, appunto, il dovere per l'Amministrazione di determinarsi tenendo conto delle prescrizioni impartite dal giudice nella motivazione della sentenza”.
[30] La più volte citata sentenza n. 717 del 2009 constata puntualmente (punto 7.4.1) che “la d.i.a., pur essendo un atto che proviene da un privato, sia comunque suscettibile, a causa del decorso del tempo e del mancato tempestivo esercizio del potere inibitorio da parte della P.A., di consolidare, analogamente a quanto potrebbe fare un provvedimento espresso, un affidamento meritevole di protezione”.
[31] Sempre la medesima sentenza da ultimo citata rileva perspicuamente che, decorso il termine per provvedere, “l'agere licere del privato … si riespande pienamente” (punto 7.9.1).
[32] Anche richiamati dall'art. 21 c. 1 bis della legge 241/90, oltre che le sanzioni previste pure dal medesimo art. 21.
[33] Per lo più considerato, almeno in passato, quale atto interno dell'Amministrazione. Cfr. sul punto, sia pur con perplessità, V. Cerulli Irelli, Manuale di diritto amministrativo, Torino, 2008, pag. 353.
Nel medesimo senso, e con specifico riferimento all'esito dell'istruttoria favorevole al soggetto che ha presentato la D.I.A., cfr. M.P. Chiti, Atti di consenso, cit., sub par. 3.
[34] Secondo un'esigenza di giustizia, comunemente sentita (cfr., ancora. sentenza 717 del 2009, punto 7.7). Tanto più se si considera che talvolta la scelta tra titolo abilitativo e D.I.A. è rimessa al soggetto interessato (sentenza, cit., punto 7.2.4).
[35] Corte di Giustizia 11 ottobre 1983, causa 210/81, Demo-Studio Schmidt/Commissione, punti 14 e 15; 28 marzo 1985, causa 298/83, CICCE/Commissione, punto 18; 17 novembre 1987, BAT e Reunolds, cause riunite 142/84 e 156/84, punto 12; sentenza del Tribunale – Quarta Sezione, 17 febbraio 2000, T-241/97, Stork Amsterdam BV, punto 53.
[36] Cons. Stato, sez. VI, 23 luglio 2009, n. 4597.
Cfr. anche, più di recente, T.A.R. Lazio, Roma, sez. I, 20 gennaio 2010, n. 628.
L'iter logico seguito da siffatta giurisprudenza è ben esposto in Cons. Stato, sez. VI, 9 giugno 2008, n. 2761, che ha così statuito: “Per quanto concerne i c.d. provvedimenti negativi, con cui le Autorità indipendenti archiviano una determinata denuncia o comunque rifiutano di intervenire, va rilevato che tali provvedimenti o l'inerzia dell'Autorità non incidono in senso sfavorevole sulle imprese che hanno posto in essere il comportamento segnalato, poiché ne viene riconosciuta la liceità o espressamente o implicitamente omettendo di intervenire, ma possono incidere sulle posizioni di soggetti terzi, che assumono così la veste di contro interessati rispetto al comportamento consentito.
Rispetto a tali soggetti l'orientamento giurisprudenziale contrario al riconoscimento della legittimazione a ricorrere è stato definitivamente superato da questa Sezione, che ha precisato che il denunziante, in quanto tale, non è titolare di un interesse qualificato ad un corretto esame della sua denuncia, ma lo diventa solo quando dimostra di essere portatore di un interesse particolare e differenziato, che assume essere stato leso dalla mancata adozione del provvedimento repressivo; la legittimazione deriva allora non dalla qualità di denunciante, ma da quella di contro interessato …
Deve, quindi, oggi ritenersi riconosciuta, anche nell'ordinamento interno, la legittimazione a ricorrere avverso i provvedimento negativi o di archiviazione delle denunce in capo ai soggetti “contro interessati” rispetto ai comportamenti esaminati dalle Autorità indipendenti e tale principio vale per qualsiasi tipo di provvedimento di tal genere (archiviazione di denunce, autorizzazioni ad operazioni di concentrazione, chiusure di istruttorie antitrust con accettazione degli impegni proposti dalle imprese e giudizi di non ingannevolezza di messaggi pubblicitari)”.
Cfr. anche Cons. Stato, sez. VI, 2 ottobre 2007, n. 5070; Cons. Stato, sez. VI, 14 giugno 2004, n. 3865; Cons. Stato, sez. VI, 21 marzo 2005, n. 1113; Cons. Stato, sez. VI, 3 febbraio 2005, n. 280.
[37] L'equiparazione in detto contesto dell'inerzia al provvedimento negativo -se non altro ai fini della legittimazione ad attivare la tutela giurisdizionale- si rinvengono in Cons. Stato, sez. Vi, 23 luglio 2009, n. 4597, cit. e in Cons. Stato, 9 giugno 2008, n. 2761, cit.
[38] Ha ammesso “l’impugnazione (attizia) dell’esplicito provvedimento di archiviazione” in un procedimento di D.I.A., distinguendo peraltro tale caso da quello in cui l’Ente ometta di pronunciarsi sulla D.I.A. medesima, T.A.R. Lombardia, sez. IV, 8 maggio 2007 n. 2552.
[39] Del resto, sarebbe singolare che, di fronte ad uno stesso potere, la lesione di un soggetto (il presentatore della SCIA) scaturisca da un vero e proprio provvedimento (nel caso, appunto, di inibizioni e divieti), mentre la lesione del controinteressato scaturisca da un semplice fatto o non-atto.
[40] Così come sarebbe singolare -oltre che contrario al principio di “parità delle armi” (art. 2 Cod. proc. amm.)- che, sempre di fronte al medesimo potere, un soggetto possa avvalersi della tutela impugnatoria contro il relativo esercizio, mentre un altro, parimenti leso, debba sollecitare l'esercizio di ulteriori poteri (di secondo grado) e rivolgere la tutela giurisdizionale nei confronti di questi ultimi.
[41] Parla di “denuncia … priva di effetti” l'art. 23 c. 3 del D.P.R. 380/2001, ma a proposito del mancato rilascio “del relativo atto di assenso”, nei casi in cui l'intervento “sia sottoposto ad un vincolo la cui tutela compete, anche in via di delega, alla stessa amministrazione comunale”.
[42] A proposito dei richiamati provvedimenti negativi dell'antitrust è stato puntualmente sottolineato che il relativo annullamento “arreca vantaggio per effetto della semplice riedizione del potere da parte dell'Autorità in ossequio alle statuizioni del giudicato” (Cons. Stato, sez. Vi, 2 ottobre 2007, n. 5070, cit.).
[43] Che acquisirebbe i caratteri di un “potere sui generis”, così come criticamente qualificato dalla più volte citata sentenza del Consiglio di Stato, sez. VI, 9 febbraio 2009 n. 717, punto 7.4.1.
[44] E' chiaro che la revoca non ha di per sé possibilità di operare in presenza di una fattispecie interamente vincolata. E tuttavia il suo richiamo, unitamente all'annullamento d'ufficio, può risultare espressione di un rinnovato potere di intervento, una volta che, coll'annullamento, risulti caducato ex tunc il potere già esercitato.

(pubblicato il 2.3.2011)