Sommario: 1. Le fonti normative di riferimento e cenni sulla natura giuridica del codice del processo amministrativo. - 2. Le parti e la “novità” del ricorso incidentale proponibile dall’Amministrazione resistente. - 3. I difensori. L’elezione di domicilio. - 4. Mandato alle liti. - 5. Il dovere di lealtà e di probità. - 6. Il dovere di chiarezza e di sinteticità. - 7. Le spese del giudizio.

1. Le fonti normative di riferimento e cenni sulla natura giuridica del codice del processo amministrativo.

Il codice del processo amministrativo dedica alle “Parti e difensori” il titolo II del libro I, disposizioni generali, composto di cinque articoli: 22 patrocinio; 23 difesa personale delle parti; 24 procura alle liti; 25 domicilio e 26 spese di giudizio.

Questi articoli, a parte i necessari collegamenti con altre disposizioni dello stesso codice, vanno, però, integrati con numerose norme dettate dal codice di procedura civile, sia per il rimando espresso che vi è in alcuni articoli (così l’art. 26 sulle spese di giudizio che richiama l’applicazione degli articoli 91, 92, 93, 94, 96 e 97), sia per il rinvio esterno generalizzato alle disposizioni del codice di procedura civile, per quanto non disciplinato dal codice del processo amministrativo, “in quanto compatibili o espressione di principi generali” (art. 39, I comma, C.P.A.).

Sotto quest’ultimo profilo, la disciplina va integrata, per la procura alle liti (art. 24 C.P.A.), con gli articoli 83, 84 e 85 del codice di procedura civile, e, per il dovere di lealtà e probità, con l’art. 88 c.p.c..

Questa etero integrazione del codice del processo amministrativo che si tocca “con mano” nell’esporre la disciplina sulle “parti e difensori” investe l’intero codice.

Il codice del processo amministrativo è articolato in libri perché probabilmente si è inteso emanare un codice in parallelo agli altri codici, processuali e sostanziali, pure divisi in libri, per porsi su di un piano di pari rilievo sistematico, di completezza ed esclusività e di autocompletamento, quasi un codice di stampo illuministico.

Sennonché, questo codice, come ho già evidenziato[2], non presenta il carattere della completezza che è propria, non solo dei codici napoleonici, ma anche dei testi unici e dei codici di settore, da intendersi in senso documentale: tutta la normativa riguardante l’ambito considerato della disciplina deve essere in quella raccolta di leggi, per cui l’interprete e l’operatore non deve munirsi di altre fonti normative per conoscere le disposizioni vigenti in quella materia.

La completezza connota tutti e tre i tipi di raccolta normativa (codice di stampo illuministico, testi unici e codici di settore) ed il raggiungimento di questo obiettivo qualifica tecnicamente il corpo normativo.

La completezza non è conseguita quando parti della disciplina sono contenute in altri testi legislativi o vi sono richiami a norme non contenute in esse[3] e, per il codice del processo amministrativo, i rimandi al codice di procedura civile sono così frequenti e numerosi che per l’operatore sarà necessario utilizzare, quasi sinotticamente, i due codici.

Peraltro, il rinvio generalizzato al codice di procedura civile, quando manchi una specifica disciplina nel codice del processo amministrativo, privilegia l’etero integrazione, come se il processo amministrativo, dopo 120 anni di elaborazione giurisprudenziale e dottrinaria, non abbia principi propri.

Insomma, questo codice non può porsi a fianco dei codici, sostanziali e processuali già vigenti nel nostro Paese, che hanno avuto a modello i codici napoleonici; formalmente è un codice di settore perché la delega (art. 44 L. 18.6.2009 n. 69) richiama l’art. 20, comma 3, della L. 15.3.1997 n. 59 (i codici cc.dd. di nuova generazione), anche se, nella sostanza, è privo del carattere della completezza e della certezza come ho già sostenuto[4]. Questo codice non può ascriversi a nessuno dei modelli astratti e “puri” (codice di stampo illuministico, testo unico, codice di settore), ma presenta aspetti e caratteri suoi propri e che, formalmente e tendenzialmente, possono indurre a qualificarlo come un codice di nuova generazione o di settore.

Ciò, però, non deve far trascurare la importanza di questo testo normativo che, per la prima volta, ha raccolto le diverse norme sul processo in un unico corpo (pur incompleto e largamente tributario al codice del processo civile), con delle (pur modeste) innovazioni che possono dare nuovo slancio alla giurisprudenza pretoria del Consiglio di Stato che, negli ultimi periodi, sembra si sia un po’ appannata.

Nella disamina delle disposizioni relative alle parti ed ai difensori, mi fermerò particolarmente sugli aspetti innovativi del codice.

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2. Le parti e la “novità” del ricorso incidentale proponibile dall’Amministrazione resistente.

Lo schema del codice elaborato dalla Commissione insediata presso il Consiglio di Stato, composta di magistrati del Consiglio di Stato e dei Tribunali amministrativi regionali, di avvocati dello Stato e del libero Foro e di esperti esterni, e diffuso nel mese di dicembre 2009, apriva il titolo II, rubricato “parti e difensori”, del libro primo (disposizioni generali) con l’art. 26 in cui si dettava: “Parti. 1 Sono parti innanzi al giudice amministrativo il ricorrente principale, il ricorrente incidentale, la pubblica amministrazione o altro soggetto resistente, il controinteressato e l’interventore”.

Questa disposizione non figura più nel codice del processo amministrativo, approvato con il D. L.vo 2 luglio 2010 n. 104.

Nel codice, però, vi sono numerosi riferimenti al ricorrente, all’amministrazione resistente, al controinteressato, all’interventore ed è disciplinata la proposizione del ricorso incidentale e della domanda riconvenzionale (art. 42).

È, pertanto, da ritenere che l’eliminazione è intervenuta non per ragioni sostanziali, ma perché è apparso superfluo.

Peraltro, va evidenziata la confusione dell’art. 26 dello schema, poi eliminato, perché qualificava le parti in relazione alla specifica posizione assunta in sede processuale, operando così l’aumento non reale di una unità del numero delle parti, in quanto il ricorrente incidentale non è soggetto diverso dal controinteressato o dal resistente e non è un’altra parte, sibbene è la possibile prospettazione di una difesa del controinteressato e, ora, anche del resistente.

Quindi, le parti del processo amministrativo – e segnatamente di quello generale di legittimità – sono il ricorrente, il resistente, il controinteressato, l’interventore[5].

La novità rilevante introdotta dal codice è la previsione dell’art. 42, “ricorso incidentale e domanda riconvenzionale”, perché è previsto che, non solo i controinteressati, ma anche le parti resistenti “possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale”[6].

La proposizione di un ricorso incidentale si rende necessaria quando il ricorrente, ad esempio, deduca l’illegittimità dell’atto impugnato perché in violazione di una norma regolamentare e il controinteressato intenda eccepire l’illegittimità del regolamento o della specifica norma, per “proteggere” la legittimità dell’atto contestato dal ricorrente. E così, se viene impugnato un permesso di costruire per violazione di una previsione regolamentare comunale che stabilisca una distanza tra costruzioni maggiore di quella prevista dal codice civile (art. 873 c.c.), il titolare del permesso di costruire, con ricorso incidentale, può impugnare la norma regolamentare, assumendone l’illegittimità e affermare la legittimità del permesso di costruire, non rispettoso della diversa e maggiore distanza stabilita dal regolamento.

Campi di elezione del ricorso incidentale sono le controversie relative alle procedure concorsuali per l’assunzione nel pubblico impiego o alle selezioni che si effettuano nelle gare di evidenza pubblica volte ad individuare il contraente negli appalti pubblici.

Ad esempio, nel concorso ad un solo posto nel pubblico impiego, il secondo classificato impugna la graduatoria contestando la legittimità del punteggio attribuito al primo classificato e questi propone ricorso incidentale perché il ricorrente sia escluso per mancanza dei requisiti richiesti dal bando di concorso e, quindi, è privo di interesse ad una diversa quantificazione del punteggio, non potendo nemmeno partecipare al concorso oppure perché al ricorrente è stato assegnato un illegittimo punteggio che, se corretto, lo lascia pur sempre al secondo posto.

Situazioni analoghe si verificano nelle gare dirette a scegliere l’imprenditore che sottoscriva il contratto con la stazione appaltante.

Se il concorrente non vincitore impugna l’aggiudicazione per avere la stazione appaltante illegittimamente assegnato la gara per errata attribuzione del punteggio in caso di offerta economicamente più vantaggiosa o errata valutazione dell’offerta economica, il controinteressato, con ricorso incidentale, può paralizzare la domanda, rilevando l’illegittima ammissione del ricorrente perché privo dei requisiti soggettivi o per mancanza di presentazione di offerta conforme al bando etc..

Se si riflette, le questioni che vanno proposte con ricorso incidentale rappresentano tecnicamente un’eccezione, più che una domanda riconvenzionale[7], ma siccome amplia il thema decidendum come fissato dal fatto e dai motivi del ricorso, si richiede la proposizione di apposito ricorso incidentale.

Ho fatto esempi nei quali ho indicato il controinteressato e non l’amministrazione resistente come il soggetto che produce il ricorso incidentale poiché l’indirizzo, per così dire, tradizionale, seguito dalla giurisprudenza e della dottrina maggioritaria[8] è contrario ad ammettere che questo mezzo possa essere utilizzato dall’Amministrazione resistente che non può chiedere al giudice l’annullamento di un proprio atto ritenuto illegittimo potendo esercitare il potere di autotutela e, quindi, autoannullare i propri atti.

Nella casistica innanzi esposta: il Comune può modificare il regolamento edilizio; l’Amministrazione che ha indetto il concorso al pubblico impiego può escludere dalla selezione il ricorrente e così via.

È per questo che, viceversa, si ammette il ricorso incidentale dell’Amministrazione resistente se rivolto contro un atto amministrativo adottato da amministrazione diversa e che costituisca atto che mini la legittimità del provvedimento impugnato[9] (ad es., quando l’atto impugnato sia difforme dalla previsione di una norma di regolamento adottato da altra Amministrazione e questo motivo sia stato addotto dal ricorrente), non potendo l’Amministrazione procedere all’annullamento di atto di altro soggetto pubblico.

Tale orientamento si è affermato pure se la previgente disposizione dell’art. 37 T.U. 26 giugno 1924 n. 1054, non faceva differenza tra le parti stabilendo che “l’autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale”.

In altra occasione[10] ho criticato la tesi che esclude la proposizione del ricorso incidentale da parte dell’Amministrazione resistente per più motivi.

Non può assimilarsi il potere di autoannullamento dell’amministrazione a quello del giudice perché l’amministrazione può agire in autotutela quando, oltre all’illegittimità: sussistano ragioni di pubblico interesse, l’annullamento intervenga in un termine ragionevole e si sia tenuto conto “degli interessi dei destinatari e dei controinteressati” (art. 21 nonies L. 7.8.1990 n. 241, introdotto dalla L. 11.2.2005, n. 15); invece, il giudice annulla l’atto, quando riscontri l’illegittimità, senza che debba ravvisare la presenza di ulteriori elementi. L’autotutela di cui è attributaria la pubblica amministrazione è espressione di un potere discrezionale il cui esercizio vede precisati dalla norma gli interessi da valutare, a differenza del potere giurisdizionale di annullamento che deve verificare solo il rispetto della legittimità dell’azione amministrativa.

Si è in presenza, dunque, di poteri che hanno natura e caratteristiche diverse.

Peraltro, pur se si fosse in presenza di poteri aventi medesima natura e presupposti, in assenza di un esplicito divieto normativo, non si può negare che si possa ottenere lo stesso risultato, con due mezzi diversi, uno che opera in sede sostanziale-procedimentale, l’altro in sede processuale.

Inoltre, escludere che la pubblica amministrazione resistente possa proporre il ricorso incidentale comporta che non può ampliare il thema decidendum che rimane fissato dal ricorrente, con conseguente limitazione della difesa nel processo che viola il principio costituzionale del giusto processo che si “svolge nel contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità” (art. 111 Cost.).

Infine, tale divieto incide sulla stessa efficiente ed efficace tutela del ricorrente, quando agisca per la soddisfazione di un interesse legittimo pretensivo, impugnando un atto negativo che potrebbe aver indicato solo alcuni dei motivi di illegittimità che portano al diniego, non esternando le altre ragioni che potrebbero condurre pur sempre ad un diniego. La proposizione del ricorso incidentale da parte dell’Amministrazione consentirebbe l’introduzione in giudizio degli altri motivi e la valutazione in un unico contesto processuale dell’intera questione e, quindi, il ricorrente non sarebbe costretto, dopo l’eventuale sentenza favorevole, a produrre altro ricorso contro un secondo provvedimento negativo motivato con ragioni non espresse nel primo diniego. Il tutto con vantaggio per l’Amministrazione che non dovrebbe svolgere un ulteriore procedimento amministrativo ed adottare un nuovo atto e per il cittadino-ricorrente che non deve proporre un altro ricorso. Il processo, cioè, potrebbe definire il rapporto, con esame dell’intera concreta fattispecie ed affermazione conclusiva circa il rilascio o meno del provvedimento positivo richiesto dal ricorrente.

Ebbene, la formulazione letterale dell’art. 42 del codice non parrebbe lasciare spazi all’interprete perché, con chiarezza rispetto a quanto in precedenza stabilito dall’art. 37 T.U. leggi sul Consiglio di Stato, recita: “Le parti resistenti e i controinteressati” (senza distinzione) “possono proporre domande il cui interesse sorge in dipendenza della domanda proposta in via principale, a mezzo di ricorso incidentale”.

È pur vero che potrebbe sempre farsi largo la tesi che la previsione normativa consente all’Amministrazione resistente la proposizione del ricorso incidentale, ma quando ne sussistano i presupposti e, cioè, nella giurisdizione esclusiva quando si voglia far valere una domanda riconvenzionale in una controversia involgente diritti soggettivi o allorché si intenda contestare un atto, adottato da altra Amministrazione, presupposto della illegittimità del provvedimento impugnato e non quando l’Amministrazione resistente può agire in autotutela.

Si tratterebbe, però, di un’interpretazione, a prescindere da tutti i rilievi innanzi esposti, costituzionalmente non orientata perché mortifica il principio che il giusto processo si svolga nel contraddittorio tra le parti, in posizioni di parità.

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3. I difensori. L’elezione di domicilio.

Il codice ribadisce la previsione che nei giudizi davanti ai tribunali amministrativi regionali è obbligatorio il patrocinio di avvocato, come stabiliva l’art. 19, secondo comma, L. 6.12.1971 n. 1034[11] e, innanzi al Consiglio di Stato, il “ministero di avvocato ammesso al patrocinio innanzi alle giurisdizioni superiori” (art. 22 C.P.A.), conformemente ai previgenti art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054 e art. 6 del regolamento di procedura dinanzi al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale R.D. 17.8.1907 n. 642 il quale imponeva, per il ricorso, “la sottoscrizione delle parti o di una di esse e dell’avvocato ammesso al patrocinio in Corte di Cassazione, ovvero del solo avvocato, indicandosi, in questo caso, la data del mandato speciale”[12].

L’art. 23 del codice pone le eccezioni al principio generale della necessaria difesa tecnica, stabilendo che le parti possono stare in giudizio personalmente senza l’assistenza del difensore nei giudizi elettorali, in materia di accesso, nelle controversie relative al diritto dei cittadini dell’Unione europea e dei loro familiari di circolare e di soggiornare liberamente nel territorio degli Stati membri[13].

Rispetto alle precedenti disposizioni, vi è l’aggiunta delle controversie relative al diritto di circolazione e soggiorno dei cittadini dell’Unione europea e dei loro familiari.

Non rappresenta un’eccezione alla obbligatorietà della difesa tecnica la previsione che la parte “o la persona che lo rappresenta”, quando può esercitare l’ufficio di difensore, può stare in giudizio senza il ministero di altro difensore perché la parte, in questo caso, ha la qualità tecnica necessaria per esercitare l’ufficio di difensore (art. 22, u.c., C.P.A.).

Non vi sono limitazioni territoriali per gli avvocati che possono patrocinare le cause innanzi a qualunque TAR, a prescindere dall’Ordine degli avvocati presso il quale sono iscritti, e senza che occorra associare altro difensore iscritto all’Ordine degli avvocati compreso nel territorio in cui ha competenza il TAR adito.

Diversa, invece, è la mancata elezione di domicilio nel Comune sede del Tribunale amministrativo regionale o della Sezione Staccata ove pende il ricorso ovvero in Roma nei giudizi innanzi al Consiglio di Stato perché la parte “si intende domiciliata, ad ogni effetto, presso la segreteria del Tribunale amministrativo regionale o della Sezione staccata” (art. 25 C.P.A.)[14] o, in appello, “presso la Segreteria del Consiglio di Stato” (art. 25 C.P.A.), come stabilito in precedenza dall’art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054.

Va, però, considerato che l’art. 136 del codice impone ai difensori di indicare, nel ricorso o nel primo atto difensivo, il proprio indirizzo di posta elettronica certificata e il proprio recapito di fax “dove intendono riceversi le comunicazioni relative al processo”, per cui si “presumono conosciute le comunicazioni pervenute con i predetti mezzi”.

È da ritenere che la rapidità e la comodità nell’uso di questi mezzi porteranno gli uffici giudiziari a privilegiarli rispetto alle comunicazioni affidate alla posta o all’Ufficiale Giudiziario, da consegnare nel domicilio eletto o, in mancanza, presso la Segreteria del TAR o del Consiglio di Stato, per cui l’indicazione del domicilio riguarda, sostanzialmente, solo le notifiche che una parte esegua nei confronti dell’altra parte e che riveste particolare rilevanza per la notifica: della sentenza di primo grado, ai fini della decorrenza dei termini per l’appello; della sentenza di appello per la proposizione del ricorso per Cassazione per i soli motivi attinenti la giurisdizione; per la notifica del ricorso incidentale, dei motivi aggiunti, dell’appello e dell’appello incidentale e, in genere, per tutti gli atti processuali che la parte è tenuta a notificare, in corso di giudizio, all’altra parte.

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4. Mandato alle liti.

L’art. 29, primo comma, dello schema del processo amministrativo, licenziato dall’apposita Commissione, prevedeva al primo comma: “Quando la parte sta in giudizio con il ministero di un difensore, questi deve essere munito di procura speciale secondo le norme del codice di procedura civile”.

Il codice approvato ha eliminato questo primo comma lasciando, all’art. 24, solo il secondo comma dell’art. 29 dello schema varato dalla Commissione e cioè: “La procura rilasciata per agire e contraddire davanti al giudice si intende conferita anche per proporre motivi aggiunti e ricorso incidentale, salvo che in essa sia diversamente disposto”.

La ragione della soppressione del primo comma dell’art. 29 del testo della Commissione non può certo significare che non si debba fare riferimento al codice di procedura civile, dal momento che il codice del processo amministrativo non detta alcuna regola sulla procura alle liti.

È probabile che si sia ritenuto sufficiente – e, quindi, inutile ripeterlo – quanto stabilito dall’art. 39, I comma, del codice: “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”. Anche se, poi, in altre parti del codice, si richiama espressamente il Codice di procedura civile (così per le notificazioni: art. 39, II comma, C.P.A.) o, in via specifica, articoli del codice di procedura civile, come per le “spese di giudizio” (art. 26 C.P.A.), il regolamento preventivo di giurisdizione (art. 10 C.P.A.), la proroga dei termini assegnati al CTU (art. 67 C.P.A.) e numerose altre.

Dunque, la disciplina della procura alle liti è quella dettata dagli artt. 83-85 del codice di procedura civile, come già ritenuto in precedenza dalla giurisprudenza e dalla dottrina[15].

E, quindi, la procura può essere generale o speciale, da conferire con atto pubblico o scrittura privata autenticata, da apporre in calce o a margine del ricorso, del controricorso, dell’atto di costituzione, dell’atto di intervento e dell’atto di nomina di altro difensore in sostituzione del precedente.

La procura si considera apposta in calce, anche se rilasciata su foglio separato, ma materialmente congiunto all’atto cui si riferisce o su “documento informatico separato sottoscritto con firma digitale e congiunto all’atto cui si riferisce mediante strumenti informatici, individuati con apposito decreto del Ministero della giustizia. Se la procura alle liti è stata conferita su supporto cartaceo, il difensore che si costituisce attraverso strumenti telematici ne trasmette la copia informatica autenticata con firma digitale, nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la sottoscrizione, la trasmissione e la ricezione dei documenti informatici e trasmessi in via telematica” (art. 83 c.p.c.).

La procura è revocabile e il difensore può sempre rinunziarvi, anche se tali eventi non hanno effetto nei confronti dell’altra parte finché non sia avvenuta la sostituzione del difensore (art. 85 c.p.c.).

L’art. 24 del codice precisa che la procura rilasciata dalle parti per essere difese innanzi al giudice amministrativo comprende anche la proposizione dei motivi aggiunti e del ricorso incidentale, salvo che sia diversamente disposto, recependo l’orientamento giurisprudenziale[16].

È da ritenere che per l’appello incidentale valga la stessa regola nel senso che la procura, apposta in calce o a margine dell’atto di costituzione innanzi al Consiglio di Stato, si intende conferita anche per la proposizione di tale mezzo di impugnativa. Non vi sono ragioni, infatti, per una diversa soluzione, visto che le posizioni del ricorrente incidentale e dell’appellante incidentale sono assimilabili sul piano processuale.

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5. Il dovere di lealtà e di probità.

Il testo del Codice predisposto dalla Commissione nominata dal Presidente del Consiglio di Stato aveva inserito un apposito articolo, il 31, rubricato “Dovere di lealtà e probità”, composto di tre commi: i primi due ricalcavano sostanzialmente le corrispondenti previsioni del codice di procedura civile (art. 88), mentre il terzo individuava un caso integrante il dovere di lealtà e probità da parte della Amministrazione che “deve produrre gli atti del procedimento amministrativo ed esporre i fatti rilevanti a sua conoscenza”.

Nel codice, non vi è più questo articolo e bisogna domandarsi se trovi, comunque, applicazione nel processo amministrativo l’art. 88 c.p.c..

Pertanto, dopo un’esposizione delle disposizioni del c.p.c. in proposito, si esaminerà se siano applicabili anche al processo amministrativo.

5.1. Una parte della dottrina, in relazione all’art. 88 c.p.c. che prescrive il dovere di comportarsi in giudizio con lealtà e probità, ha affermato che la norma non abbia un contenuto giuridico, ma morale[17] poiché espressione della deontologia forense, mentre altra parte ha evidenziato che ha natura giuridica, in quanto la sua inosservanza è fonte di sanzioni[18].

La casistica giurisprudenziale che si è formata sul codice di procedura civile ha indicato come comportamento sleale: la falsa indicazione della propria residenza[19]; il rifiuto di dare risposta alle sollecitazioni di chiarimenti e di spiegazioni rivolte dal giudice alla parte che non abbia specificato le proprie tesi in merito[20]; la prospettazione di tesi difensive ed argomenti in un momento che renda impossibile all’avversario di svolgere le proprie osservazioni in contraddittorio[21]; l’addurre come incontestati fatti che sono ancora da provare o già smentiti; i richiami immaginari di dottrina e giurisprudenza.

Non costituisce, invece, comportamento sleale la prospettazione di tesi giuridiche che il giudice ritenga errate[22].

In sostanza, il dovere di lealtà e probità opera nei rapporti tra le parti e verso il giudice e trova specificazione in comportamenti che violano, da un lato, il contraddittorio, dall’altro, essenziali regole di correttezza nei confronti delle altre parti e del giudice, da ricollegare alla buona fede che deve ispirare anche le attività processuali[23].

Viene, comunque, escluso che le parti abbiano l’obbligo di affermare il vero ed esporre tutti i fatti, ivi compresi quelli sfavorevoli al loro interesse sostanziale e processuale, perché la parte può ben porre i fatti in modo più conforme ai propri interessi[24].

La conseguenza della violazione del dovere di lealtà e probità, da parte dell’avvocato, è che il giudice è tenuto, d’ufficio, a riferirne alle competenti organizzazioni professionali perché valutino se debba essere irrogata sanzione disciplinare, seguendo l’apposito procedimento stabilito dalla legge.

Siccome tale dovere incombe anche sulla parte, la sua violazione comporta la possibilità di condanna alle spese, a prescindere dalla soccombenza (art. 92, I comma, c.p.c.).

5.2. Prima del codice del processo amministrativo, si riteneva che fossero applicabili ai giudizi innanzi al TAR ed al Consiglio di Stato quanto meno le disposizioni contenute nella parte generale del codice di procedura civile (artt. 1 – 162), in quanto non contrastanti con la specifica normativa dettata per il processo amministrativo.

La giurisprudenza, però, colmava le lacune della disciplina processuale attingendo a tutto il codice di procedura civile; così, ad esempio, si è applicato, per il passaggio in giudicato della sentenza il termine lungo di un anno dalla pubblicazione, previsto nel codice di procedura civile, in mancanza di una specifica disposizione per il processo amministrativo.

La tesi seguita è che il diritto processuale amministrativo è speciale rispetto al diritto processuale civile, generale, per cui quest’ultimo è applicabile nei casi in cui non vi sia una diversa disciplina nel processo amministrativo e sia compatibile con la struttura del processo amministrativo.

In particolare, l’art. 88 c.p.c., collocato nella parte generale del codice di rito civile, è stato riferito anche al processo amministrativo[25], in mancanza di disposizioni generali sul processo amministrativo.

Ora, però, è intervenuto il codice del processo amministrativo che dedica il libro I alle “Disposizioni generali” e che, all’art. 39, regola il rapporto con il codice di procedura civile nel modo seguente: “Per quanto non disciplinato dal presente codice si applicano le disposizioni del codice di procedura civile, in quanto compatibili o espressione di principi generali”.

Certamente, non è incompatibile la previsione del dovere di lealtà e probità da parte dei difensori perché, anzi, a prescindere dalla previsione codicistica, è espressione delle norme deontologiche che, comunque, vincolano l’avvocato. Da questo punto di vista, può senz’altro affermarsi che il dovere di lealtà e probità sia espressione di principi generali del codice di procedura civile.

Occorre, però, considerare se di applichi solo il principio (dovere di lealtà e probità) ovvero debba ritenersi recepita tutta la disciplina dettata dall’art. 88 c.p.c. e cioè che: a) anche le parti, non solo gli avvocati (vincolati dalle norme deontologiche), sono tenute al rispetto di tale regola; b) il giudice, d’ufficio, ha il dovere di riferire alle autorità competenti ad irrogare le sanzioni disciplinari nei confronti degli avvocati, in caso di inosservanza del detto dovere, come dispone l’art. 88 c.p.c. ovvero rappresenti una sua possibile iniziativa; c) il giudice, nel caso la parte violi il dovere di lealtà e probità, può condannarla alle spese di lite, a prescindere dalla soccombenza.

Per quest’ultimo aspetto – spese di lite – il primo comma dell’art. 26 del codice del processo amministrativo richiama espressamente l’art. 92 c.p.c. secondo cui il giudice “può, indipendentemente dalla soccombenza, condannare una parte al rimborso delle spese, anche non ripetibili, che, per trasgressione al dovere di cui all’art. 88, essa ha causato all’altra parte” e tale richiamo, espresso senza limitazione, potrebbe far ritenere che l’art. 88 c.p.c., per quanto riguarda il dovere anche delle parti, sia applicabile al processo amministrativo. In questo modo, la disposizione dell’art. 26 del codice del processo amministrativo risolverebbe positivamente pure la questione sub a) e cioè che grava anche sulle parti il dovere di lealtà e probità.

Ma, a prescindere dallo specifico problema che qui si affronta, occorre, in via generale, chiarire la portata dell’art. 39 del codice del processo amministrativo.

Si è in presenza di una norma di rinvio esterno al codice di procedura civile, come etero integrazione del codice del processo amministrativo al quale, in caso di lacune, “si applicano le disposizioni del codice di procedura civile”.

Detto rinvio alle disposizioni del codice di procedura civile opera sul presupposto di una assenza di norme nel codice del processo amministrativo, sempreche le disposizioni da applicare siano compatibili o espressione di principi generali.

Per il dovere di lealtà e probità, per quanto innanzi rilevato, non vi è una disciplina nel codice del processo amministrativo e costituisce espressione di principi generali, costituendo, non solo norma deontologica che impegna l’avvocato, ma ricollegandosi anche alla buona fede cui deve essere improntata l’attività processuale delle parti e dei loro difensori, come principio generale dei rapporti tra le parti ed il giudice.

Le disposizioni dell’art. 88 c.p.c., poi, non sono incompatibili con il processo amministrativo.

Pertanto, il rinvio dell’art. 39 del codice del processo amministrativo opera appieno e le disposizioni del codice di procedura civile dettate dall’art. 88 si applicano integralmente.

5.3. L’eliminazione, quindi, delle previsioni contenute nei primi due commi dell’art. 31 del codice licenziato dalla Commissione, non ha fatto venir meno il dovere delle parti e dei difensori di comportarsi in giudizio secondo lealtà e probità, né quello del giudice di segnalare d’ufficio agli organi disciplinari competenti la violazione per l’esercizio dell’azione disciplinare e né, infine, di considerare la violazione di tale dovere, ad opera della parte, ai fini della condanna alle spese di lite, pur se non vi sia stata soccombenza (art. 26 C.P.A. che richiama l’art. 92 c.p.c.).

È da verificare se possa ritenersi come violazione del dovere di lealtà e probità la mancata produzione, da parte dell’Amministrazione, degli atti del procedimento amministrativo ed esposizione dei fatti rilevanti a sua conoscenza.

Il previgente art. 21 della L. 6.12.1971 n. 1034 prevedeva espressamente che l’amministrazione “deve produrre l’eventuale provvedimento impugnato nonché gli atti ed i documenti in base ai quali l’atto è stato emanato, quelli in esso citati, e quelli che l’amministrazione ritiene utili al giudizio”.

L’art. 46, comma secondo, del codice ripete pedissequamente la disposizione dell’art. 21 L. n. 1034/71 innanzi trascritto.

La norma è stata ampiamente disattesa e nessuna conseguenza ne è venuta all’amministrazione dalla violazione di questo suo preciso dovere di collaborazione e lealtà processuale.

E si è in presenza di un aspetto rilevante per la tutela del ricorrente e per il rispetto del contraddittorio.

Infatti, il ricorrente deve conoscere gli atti del procedimento ed il provvedimento lesivo, al fine di esporre nell’atto introduttivo il fatto ed il diritto (motivi): maggiore e più completa è la conoscenza di questa realtà preprocessuale, migliore potrà essere la prospettazione in giudizio delle proprie ragioni. La conoscenza (completa) degli atti in corso di giudizio potrà consentire al ricorrente di integrare il ricorso con i motivi aggiunti, per cui il dovere di deposito degli atti della pubblica amministrazione, ribadito dall’art. 46 del codice del processo amministrativo, se adempiuto, consente al ricorrente di avere contezza della vicenda nella sua completezza.

Ho evidenziato in altro scritto[26] che questo dovere di deposito è una previsione del tutto… romantica perché: a) l’amministrazione può non costituirsi in giudizio e, quindi, nessun atto o documento viene depositato; b) il termine per il deposito, fissato ora dal codice in 60 giorni dal perfezionamento nei propri confronti della notificazione del ricorso (prima, dalla scadenza del termine di deposito del ricorso: 60 + 30 giorni) era considerato ordinatorio e non vi sono elementi per ritenere che, con il codice, sia divenuto perentorio, per cui l’Amministrazione potrebbe produrre i documenti “fino a quaranta” (prima erano 20 in I grado e 30 in II grado) “giorni liberi prima dell’udienza”[27]; c) non è detto che l’amministrazione depositi proprio tutti i documenti perché potrebbe ritenere che alcuni di essi siano riservati o non possano essere resi pubblici e ciò lo può fare, senza dover indicare quali essi siano, e, quindi, senza che le parti ed il giudice possano valutare la legittimità del “segreto”.

Si tratta di un grave vulnus al contraddittorio ed alla tutela del ricorrente perché la violazione del deposito non ha portato a nessuna conseguenza di rilievo per la parte resistente[28].

Indubbiamente il discorso cambia se la mancata produzione degli atti ed esposizione dei fatti rilevanti costituisca una violazione al dovere di lealtà e probità che, pur in presenza dell’eliminazione operata nel passaggio del testo del codice dalla commissione presso il Consiglio di Stato al Consiglio dei ministri, può sempre in via interpretativa essere annoverata tra i comportamenti rispettosi del detto dovere.

La Corte di Cassazione ha qualificato come comportamento “sleale e improbo” ogni attività che escluda la controparte dalla conoscenza di fatti rilevanti per la causa[29] che possono addirittura integrare il dolo revocatorio[30].

Nel processo amministrativo, l’espressa previsione del deposito previsto dall’art. 46 del codice, la posizione istituzionale di imparzialità della pubblica amministrazione, la detenzione materiale degli atti e documenti da parte dell’amministrazione, l’indispensabilità per le parti – e in particolar modo per il ricorrente – di conoscere tutti gli atti per approntare un’efficace tutela portano a dare particolare rilievo al deposito stabilito dall’art. 46, la cui violazione mina il contraddittorio tra le parti, in condizioni di parità.

E, dunque, il mancato rispetto della previsione dell’art. 46 del Codice può ben ascriversi alla violazione del dovere di lealtà e probità, con conseguente applicazione dell’art. 88, II comma, e 92, I comma, c.p.c..

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6. Il dovere di chiarezza e di sinteticità.

Il codice, sia nella versione della Commissione presso il Consiglio di Stato, sia in quella definitiva detta che “Il giudice e le parti redigono gli atti in maniera chiara e sintetica”[31].

Questa previsione è ispirata da un principio di efficienza della giustizia: i ricorsi sono tanti ed il numero dei giudici amministrativi non riesce ad essere incrementato, anzi, è diminuito[32], per cui occorre impiegare meglio il tempo e atti chiari e, soprattutto, sintetici aiutano a ridurre il tempo da dedicare ad ogni ricorso.

La sinteticità e chiarezza degli atti è una esigenza molto avvertita dal giudice.

Ricordo che il Presidente di un TAR, negli anni ’80, “premiava”, con la fissazione a breve dell’udienza di discussione, le controversie nelle quali il difensore, unitamente al ricorso, depositasse una sintesi dell’atto introduttivo[33] che consentiva al Presidente ed al relatore di rendersi rapidamente conto delle questioni oggetto della lite. Ciò rappresentava, poi, un utile strumento in sede cautelare, stante il numero rilevante dei ricorsi che si decidono, ogni volta, in Camera di Consiglio.

Il mancato rispetto, ad opera delle parti[34], del principio di redazione degli atti in maniera chiara e sintetica trovava un deterrente nell’art. 32 del testo del Codice della Commissione, secondo cui il giudice, nel provvedere sulle spese di giudizio, secondo le norme del codice di procedura civile, “tiene anche conto del rispetto del principio di sinteticità degli atti”.

Nel codice approvato non vi è questa disposizione, per cui sul piano del diritto positivo (legislativo) non vi è più la penalizzazione nella liquidazione delle spese di lite per gli atti che non siano chiari e sintetici.

Può ben accadere, però, che il giudice consideri, di fatto, rilevante il rispetto della disposizione del secondo comma dell’art. 3 del codice, in sede di regolamento delle spese di lite.

La sintesi è richiesta anche nella discussione orale, come afferma il secondo comma dell’art. 73 del codice: “Nella udienza le parti possono discutere sinteticamente”. Sarà, poi, il Presidente del Collegio a rendere effettivo il precetto, nel caso le parti eccedano e non si rapportino al metro della sintesi.

Si ha l’impressione che si voglia spingere il processo amministrativo verso una trattazione scritta (ancorché sintetica), assecondando la tendenza già in atto.

Infatti, la previsione dell’art. 73 del codice se, da un lato, garantisce il contraddittorio, dall’altro lato, rende superflua la discussione orale: le memorie vanno depositate “fino a trenta giorni liberi” prima dell’udienza di discussione, con possibilità di repliche “fino a venti giorni liberi”. La replica scritta rende inutile ed assorbe la discussione orale, tranne rari casi in cui si renda necessaria una controreplica.

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7. Le spese del giudizio.

Il regolamento delle spese di lite è una questione che, nel giudizio amministrativo, è stata considerata in un modo particolare, a partire dalle prime pronunzie della Sezione IV del Consiglio di Stato.

Infatti, l’art. 50 del Regolamento di procedura del 17.10.1889 n. 6516 espressamente prevedeva che “le parti soccombenti sono condannate alle spese”, ma la Sez. IV ritenne che non fosse consentito condannare l’amministrazione perché “non assume mai la veste di parte soccombente”[35], agendo come “organo pubblico preposto all’esecuzione e salvaguardia della legge”[36]. Questa giurisprudenza si è mantenuta costante sino al 1907, per quanto riguarda la impossibilità di condannare le amministrazioni statali al pagamento delle spese di lite, pure se soccombenti (qualche eccezione ci fu per la condanna dei Comuni) e, anche dopo, pur superando in via di principio la tesi di questa immunità dell’amministrazione dal pagamento delle spese di causa, il giudice amministrativo è apparso particolarmente restio a condannare la pubblica amministrazione.

Ad ogni modo, il giudice amministrativo, a beneficio in questo caso di tutti i soccombenti, spesso usa compensare le spese di lite tra le parti, anche se i TAR si stanno discostando da tale posizione e sono più frequenti i casi di condanna del soccombente al pagamento delle spese, dei diritti e degli onorari di causa.

Per la quantificazione, il giudice dovrebbe seguire le apposite tariffe forensi, ma, normalmente, la condanna viene stabilita forfettariamente, anche perché, a differenza di quanto accade nel giudizio civile, i difensori, di solito, non depositano la nota specifica, quando la causa passa in decisione.

Delle spese di giudizio, il codice si occupa in più parti: l’art. 15, terzo comma, per il regolamento di competenza; l’art. 18, settimo comma, sull’istanza di ricusazione dichiarata inammissibile o respinta; l’art. 26 sulle spese di giudizio; l’art. 57 per il procedimento cautelare; l’art. 59 per l’esecuzione delle misure cautelari; gli artt. 66, comma quarto, e 67, comma 5, per il compenso al verificatore ed al consulente tecnico di ufficio; l’art. 84, secondo comma, in caso di rinuncia al ricorso (o all’appello); l’art. 85, quinto comma, se vi è rigetto dell’opposizione al decreto di estinzione ed improcedibilità per le pronunce in rito; l’art. 88, lett. e) che, nel contenuto necessario del dispositivo della sentenza, indica la pronuncia sulle spese; l’art. 90 nell’ipotesi di ordine del giudice di dare pubblicità alla sentenza.

Ma le norme centrali sono quelle dettate nei due commi dell’art. 26, rubricato “spese di giudizio” e, pertanto, si tratterà prima dell’art. 26, poi delle disposizioni, riunite per gruppi omogenei in relazione a tratti comuni e, infine, delle norme residue.

7.1. Il codice amministrativo, in via generale, richiama con il primo comma dell’art. 26 gli articoli del codice di procedura civile: 91 per il quale, in sostanza, il giudice condanna la parte soccombente al pagamento delle spese e degli onorari a favore dell’altra parte; 92: il giudice può escludere la condanna alle spese sostenute dalla parte vincitrice, se le ritiene “eccessive o superflue” e, indipendentemente dalla soccombenza, può condannare una parte al rimborso delle spese quando vi sia stata trasgressione al dovere di lealtà e probità e può, altresì, compensare, parzialmente o per intero, le spese tra le parti “se vi è soccombenza reciproca o concorrono altre gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione”; 93 che prevede la distrazione delle spese a favore del difensore che dichiara di aver anticipato le spese e non riscossi gli onorari; 94 relativo alla condanna di rappresentanti o curatori; 96 per la responsabilità aggravata dove, per il terzo comma, il giudice può, anche d’ufficio, condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata, se ritiene sussistere la responsabilità aggravata[37]; 97 che riguarda la responsabilità di più soccombenti.

Il richiamo esplicito agli articoli innanzi detti del codice di procedura civile e, soprattutto, all’art. 92 che consente al giudice di compensare le spese se vi sia soccombenza reciproca ovvero “altri gravi ed eccezionali ragioni, esplicitamente indicate nella motivazione” potrebbe indurre il giudice amministrativo ad abbandonare, nella maggior parte delle controversie, la strada della compensazione delle spese di lite.

Perché accada ciò, occorrerebbe, soprattutto, che il giudice amministrativo prendesse coscienza del fatto che il soccombente paga le spese non per “punizione” o per sanzione, ma perché il processo deve dare a chi ha ragione”praticamente tutto quello e proprio quello che egli ha diritto di conseguire”[38] e, quindi, “tutto ciò che fu necessario al riconoscimento del diritto è concorso a diminuirlo e deve essere reintegrato al subbietto del diritto stesso, in modo che questo non soffra detrimento dal giudizio”[39], ivi comprese le spese affrontate per promuovere il giudizio.

Non si intende trascurare il profilo della particolare aleatorietà della causa amministrativa rispetto a quella civile, ma la compensazione delle spese mortifica l’interesse economico del vincitore che vede depauperare il suo patrimonio del tutto ingiustamente perché, se ricorrente, è stato costretto a promuovere il giudizio per far valere le sue ragioni, se resistente o controinteressato, ha dovuto difendersi da un (ingiusto) processo. Ecco perché la compensazione delle spese di lite può intervenire motivatamente per “gravi ed eccezionali ragioni”.

Ed il codice del processo amministrativo si è orientato in questo senso, avendo attribuito, con il secondo comma dell’art. 26, al giudice il potere di condannare d’ufficio la parte soccombente a favore dell’altra parte “di una somma di danaro equitativamente determinata, quando la decisione è fondata su ragioni manifeste e orientamenti giurisprudenziali consolidati”.

La norma, da un lato, è tesa a scoraggiare iniziative giudiziarie temerarie, e, dall’altro lato, sembra darsi carico del ristoro che va corrisposto al vincitore per aver affrontato un giudizio, pur avendo manifestamente ragione o fondando le sue difese su orientamenti giurisprudenziali consolidati.

7.2. Un gruppo di altre disposizioni sulle spese precisa che, in determinati fasi del processo, il giudice deve provvedere in merito ad esse, pur se il giudizio non è definito e che, di norma, la sentenza che statuisce sul merito non fa venir meno l’efficacia della pronunzia sulle spese.

L’art. 15, terzo comma, stabilisce che il Consiglio di Stato decide in Camera di Consiglio sul regolamento di competenza con ordinanza che “provvede anche sulle spese del regolamento”, con la precisazione, contenuta nel quarto comma, che la pronunzia sulle spese del regolamento non è influenzata dalla sentenza che definisce il giudizio, per cui il soccombente nel merito può godere del favore delle spese nel regolamento ma “salvo diversa statuizione espressa nella sentenza”.

È chiara la ratio: il regolamento di competenza individua il soccombente in relazione alle regole organizzative processuali dettate per la ripartizione della competenza territoriale, per cui le spese non risentono della decisione nel merito che si basa su altri elementi di fatto e di diritto.

Per la misura cautelare, la giurisprudenza[40] aveva ritenuto di non poter condannare alle spese che andavano liquidate con la sentenza che definisce il merito, ponendole a carico del soccombente (o compensandole), e in mancanza di una norma che lo prevedesse.

Con la novella della L. 21.7.2000 n. 205, si è, invece, stabilito che, in caso di rigetto o di dichiarazione di inammissibilità o irricevibilità della domanda cautelare, il giudice “può provvedere in via provvisoria sulle spese del procedimento cautelare”[41].

Il provvedere “in via provvisoria” e come una mera possibilità (il giudice “può”) era legato alla natura della cautela che dura sino alla decisione sul ricorso, per cui la sentenza che definisce il merito diventa assorbente e sostitutiva del provvedimento cautelare anche per le spese che il giudice deve espressamente considerare.

Ho criticato questa norma, definendola una “stonatura”[42] perché è in sintonia con il sistema, la condanna alle spese di lite del soccombente nella fase cautelare, con valorizzazione, pur nella normale strumentalità della misura cautelare, dell’autonomia di questo giudizio incidentale, ma non è in linea stabilire che la condanna alle spese sia consentita, solo quando il giudice rigetti o dichiari irricevibile o inammissibile la domanda cautelare.

La disposizione scimmiotta l’art. 669 septies c.p.c. che, però, si spiega nel processo civile per i provvedimenti cautelari adottati ante causam, siccome il ricorrente potrebbe non instaurare il giudizio di merito e, invece, nel processo amministrativo, in precedenza, anche la misura cautelare monocratica era in causa e non ante causam.

Il codice del processo amministrativo (che ha introdotto anche le misure cautelari anteriori alla causa: art. 61) ha stabilito, in modo condivisibile, che “con l’ordinanza che decide sulla domanda il giudice provvede sulle spese della fase cautelare” (art. 57); dunque, il giudice “provvede”, non “può provvedere”, costituendo così un suo preciso dovere regolamentare la sorte delle spese di lite della fase cautelare e indipendentemente dall’esito della domanda cautelare, sia, quindi, se la rigetti e la dichiari inammissibile o irricevibile, sia che l’accolga.

Dello stesso tenore e ratio della disposizione sulle spese del regolamento di competenza è la seconda parte dell’unico comma dell’art. 57 del codice sulla misura cautelare: “la pronunzia sulle spese conserva efficacia anche dopo la sentenza che definisce il giudizio, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza”.

Si ha una valorizzazione della specificità ed autonomia della fase cautelare, per cui la condanna alle spese contenuta nell’ordinanza che chiude il procedimento cautelare può rimanere a carico della parte poi vittoriosa nel merito, salvo “diversa statuizione espressa nella sentenza”.

Per le spese relative all’esecuzione delle misure cautelari si segue la stessa logica: il giudice provvede sulle spese di questa fase eventuale (che si rende necessaria in caso di mancata esecuzione anche parziale del provvedimento cautelare) e la liquidazione “prescinde da quella conseguente al giudizio di merito, salvo diversa statuizione espressa nella sentenza” (art. 59 C.P.A.).

7.3. Altre disposizioni rappresentano l’esigenza di liquidare le spese di una richiesta che le parti possono proporre ma, se respinta, non rileva nel giudizio pendente e, quindi, va definita ovvero non consente di proseguire un giudizio definito.

È il caso dell’istanza di ricusazione del giudice che, in caso di dichiarazione di inammissibilità o di rigetto, provvede sulle spese (“e può condannare la parte che l’ha proposta ad una sanzione pecuniaria non superiore ad euro cinquecento”, art. 18 C.P.A.) ponendole a carico della parte che ha proposto la ricusazione.

L’incidente che si apre con la ricusazione rimane estraneo al merito della controversia ed il rigetto dell’istanza chiude una fase per la quale le spese vanno regolate secondo il principio della soccombenza che si basa sulla inammissibilità della domanda o sulla sua infondatezza per insussistenza delle cause di ricusazione.

Invece, se viene accolta la domanda di ricusazione, tutti gli atti compiuti con la partecipazione del giudice ricusato sono nulli e delle spese si terrà poi conto nella definizione del merito.

La differenziata soluzione (condanna alle spese del proponente l’istanza in caso di inammissibilità o rigetto della domanda di ricusazione e, se l’istanza viene accolta, regolamento delle spese con la sentenza che definisce il merito) può spiegarsi perché l’accoglimento dell’istanza riguarda il giudice e prescinde dalla parte che non l’ha proposta, per cui quest’ultima non può definirsi soccombente e non può essere condannata alle spese; viceversa chi propone l’istanza di ricusazione, qualora venga dichiarata inammissibile o rigettata, è soccombente.

Allo stesso modo, solo per il rigetto dell’opposizione al decreto di estinzione e improcedibilità del giudizio, sono liquidate le spese e poste a carico dell’opponente perché, se viene accolta, prosegue il processo e le spese verranno considerate nella sentenza che definisce il giudizio.

Anche qui, qualora intervenga il rigetto, è soccombente la parte che si oppone al decreto perché ha dato corso a questa iniziativa giudiziaria ingiustamente; invece, l’altra parte, in caso di accoglimento, non è soccombente siccome l’estinzione o l’improcedibilità sono state pronunziate dal giudice con decreto inaudita altera parte, e non può esserle attribuito alcunché.

7.4. Le rimanenti disposizioni non hanno tratti comuni tra di loro.

L’art. 88, lett. e), del codice prevede che, nel dispositivo, è “compresa la pronuncia sulle spese”.

Gli artt. 66, comma quarto, e 67, comma 5, stabiliscono che il Presidente, con decreto, liquida il compenso spettante al verificatore o al consulente tecnico di ufficio, “ponendolo provvisoriamente a carico di una delle parti” (art. 66, IV comma) e, con la sentenza che definisce il giudizio, “il Collegio regola definitivamente il relativo onere” (art. 66, IV comma), da porre a carico del soccombente, salva la compensazione, con ripartizione delle spese tra le parti.

Per l’art. 84, secondo comma, la rinunzia al ricorso comporta la condanna al pagamento delle spese degli atti di procedura compiuti, salvo che il giudice “avuto riguardo a ogni circostanza, ritenga di compensarle”: il processo è iniziato dal ricorrente il quale sopporta l’onere economico affrontato anche dalle altre parti, qualora vi rinunzi.

Infine, l’art. 90 detta che, su istanza di parte, il giudice può ordinare, a cura e spese del soccombente, qualora possa contribuire a riparare il danno, la pubblicità della sentenza “mediante inserzione per estratto, ovvero mediante comunicazione, nelle forme specificamente indicate, in una o più testate giornalistiche, radiofoniche o televisive e in siti internet”.

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[1] Relazione al convegno su “Il primo codice del processo amministrativo” organizzato da Paradigma tenuto a Roma il 4 ottobre 2010 e a Milano il 18 ottobre 2010.

[2] E. Follieri, La natura giuridica dell’articolato provvisorio denominato codice del processo amministrativo in Diritto e processo amministrativo 2010, 367 e ss., part. 396 e ss..

[3] Per la diversa rilevanza che assume il rinvio a norme non contenute nel codice a seconda che riguardi: a) il testo di una legge richiamato in via specifica o con riferimento anche alle successive modificazioni o integrazioni, non indicate con gli estremi della legge; b) la normativa ad oggetto un determinato istituto; c) “la legge” in genere; d) i principi generali ricavabili da un diverso corpo normativo, cfr. E. Follieri, op. ult. cit., 396 e ss. ove si evidenzia come il codice del processo amministrativo utilizzi tutti i rinvii astrattamente tipizzati, per cui non solo non è completo, ma determina incertezza sulle disposizioni applicabili e ricorre alla etero integrazione.

[4] E. Follieri, op. ult. cit., 402

[5] Per il cointeressato, ci sono problemi a qualificarlo come una parte diversa dal ricorrente per evitare l’elusione del termine di decadenza.

[6] Cfr. G. Fares, Nell’atto introduttivo anche i mezzi di prova in Guida al diritto, Il Sole - 24 ore, n. 32 del 7.8.2010, pag. 58 e ss.

[7] D. D’Orsogna in Giustizia amministrativa a cura di F.G. Scoca, III ediz. Torino 2009, 307 e ss.

[8] V. Caianiello, Manuale di diritto processuale amministrativo, Torino, 1994, 617; G. Roehrssen, Ricorso giurisdizionale amministrativo, in Noviss. dig. it., Torino, 1968, vol. XV, 1016; A. Quaranta, Lineamenti di diritto amministrativo, Novara, 1987, 525. Di diverso avviso: Vacirca, Appunti per una nuova disciplina dei ricorsi incidentali nel processo amministrativo, in Dir. Proc. Amm., 1986, 62 il quale ritiene possibile il ricorso incidentale dell’amministrazione resistente, quando è diretto alla dichiarazione di inammissibilità del ricorso principale anche se, in questa ipotesi, non appare necessario proporre un ricorso incidentale, potendo essere sufficiente un’eccezione.

[9] Baccarini, L’impugnazione incidentale del provvedimento amministrativo fra tradizione ed innovazione in Dir. Proc. Amm. 1991, 645; D. D’Orsogna in Giustizia amministrativa, op. cit., 311.

[10] E. Follieri, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo in Dir. Process. Amm. 2006, 514.

[11] L’art. 19, secondo comma, L. 6.12.1971 n. 1034 indicava il patrocinio obbligatorio “di avvocato o di procuratore legale”, ma, a seguito delle modifiche della legge professionale, la figura del procuratore legale è stata soppressa.

[12] L’art. 35, I comma, R.D. 26.6.1924 n. 1054, stabiliva: “I ricorsi presentati al Consiglio di Stato in sede giurisdizionale sono sottoscritti dalle parti ricorrenti o da una di esse e firmati da un avvocato ammesso al patrocinio in Corte di Cassazione. Se la parte non ha sottoscritto, l’avvocato che firma in suo nome deve essere munito di mandato speciale”.

[13] Cfr. E. Loria, Rappresentanza dei difensori non sempre necessaria in Guida al Diritto. Il sole – 24 ore n. 32 del 7.8.2010 pag. 42.

[14] La legge n. 1034/71 non recava una disposizione analoga, a differenza di quanto previsto innanzi al Consiglio di Stato con l’art. 35 R.D. 26.6.1924 n. 1054, ma si è ritenuto pacificamente applicabile anche in relazione ai giudizi presso i TAR.

[15] Cfr. F. Cangelli in Giustizia Amministrativa a cura di F. G. Scoca, op. cit., 217.

[16] Così Cons. Stato, Sez. V, 21.6.2007 n. 3331.

[17] Redenti, Profili pratici del diritto processuale civile, Milano 1938, 203 e ss.

[18] Mandrioli, Dei doveri delle parti e dei difensori in Commentario Allorio Torino 1973, I, 2, 959 ss.

[19] Corte Cass. 14.12.1949 n. 2596.

[20] Corte Cass. 6.12.1960 n. 2580.

[21] Corte Cass. 16.8.1948 n. 1493.

[22] Corte Cass. 24.7.1981 n. 4781; Corte Cass. 18.1.1991 n. 428; Corte Cass. 16.10.1998 n. 10427.

[23] P. Calamandrei, Il processo come giuoco in Riv. Dir. Proc. 1950, I, 29.

[24] Guarneri Citati, Menzogna e dolo processuale in Riv. Dir. Proc. 1928, 71; R.G. Aloisio, L’avvocato tra verità e segreto in La Previdenza Forense 2010, 120 e ss. il quale sottolinea che l’avvocato non soggiace all’obbligo della verità, ma, nello stesso tempo, non deve essere un “mentitore” che altera la verità dei fatti; l’avvocato è libero, invece, nell’interpretazione e nell’esposizione delle questioni di diritto.

[25] L. Manfellotto, Doveri delle parti e dei difensori nel processo amministrativo in Foro Amm. 1976, I, 2615.

[26] E. Follieri, Il contraddittorio in condizioni di parità nel processo amministrativo, op. cit., 506 e ss.

[27] Art. 73 C.P.A..

[28] E non si può ritenere che con l’esercizio del diritto di accesso si possa accedere a tutti gli atti, superando così l’handicap perché la pubblica amministrazione mostra e consegna copia degli atti che vuole, qualora della loro esistenza il ricorrente non abbia notizia. Si rinvia a E. Follieri, op. cit., 508 ove si è individuata come soluzione la introduzione di sanzioni amministrative e/o disciplinari nei confronti del dipendente che non mostri o occulti alcuni atti del procedimento.

[29] Corte Cass. 6.4.1987 n. 3306.

[30] Corte Cass. 17.9.1984 n. 507.

[31] È il secondo comma dell’art. 3 del codice; il testo della Commissione presso il Consiglio di Stato è lo stesso e ad esso è dedicato l’art. 7 che presenta solo questa disposizione.

[32] Di recente, vi sono state diverse dimissioni di giudici amministrativi che avrebbero potuto continuare a stare in servizio, da attribuire, probabilmente, agli effetti perversi dell’ultima finanziaria sulla retribuzione e sull’indennità di fine rapporto.

[33] Il presidente è l’avv. Lorenzo Cuonzo, Presidente del TAR Puglia, Bari.

[34] Se il giudice non è chiaro e sintetico, può rilevare in sede di conferimento degli incarichi direttivi, qualora si voglia dare pregnanza al principio.

[35] Sez. IV 29.5.1891 n. 128 in Giust. Amm. II, 1891, I, pag. 201, motiv. P. 206.

[36] Sez. IV 14.1.1892 n. 18 in Giust. Amm. III, 1892, parte I, p.35. questa decisione e quella citata alla nota precedente sono il frutto di una ricerca che ho eseguito per l’I.S.A.P. sulla giurisprudenza della Sez. IV del Consiglio di Stato, sino al 1907, pubblicata nell’archivio su “Le riforme Crispine”, vol. II, Giustizia Amministrativa, Milano 1990, rapporto n. 8 di E. Follieri, La legge 31.3.1889 n. 5992, nella giurisprudenza del Consiglio di Stato 441 e ss., part. 446.

[37] Su cui: P. Porreca, L’art. 96, 3° comma, c.p.c., tra ristoro e sanzione in Foro Ital. 2010, I, 2242 e ss.

[38] Chiovenda, Istituzioni di diritto processuale civile, Napoli 1932, I, 41.

[39] Chiovenda, La condanna nelle spese giudiziali Roma 1935, 157; il concetto è stato ripreso, di recente, da G. Scarselli, Il nuovo art. 96, 3° comma, c.p.c.: consigli per l’uso in Foro Ital. 2010, I, 2237, part. 2242.

[40] Cons. Stato, A. P., ord. 1.10.1994 n. 10 in Rass. Cons. Stato 1994, I, 1297.

[41] Art. 21 L. n. 1034/71, come modificato dalla L. n. 205/00.

[42] E. Follieri, La fase cautelare in Giustizia amministrativa a cura di F. G. Scoca, III ed., Torino 2009, 312 e segg., part. 335 e ss.

(pubblicato il 28.2.2011)