Nel luglio dello scorso anno ho avuto il rinnovato piacere ed onore di partecipare ad un convegno – organizzato con cadenza annuale dal Prof. Luca Perfetti – in tema di procedimento amministrativo, principi generali dell’ordinamento e buona fede; in quella sede mi sono occupato del tema dei rapporti tra procedimento e processo; ho raccolto qualche appunto, che recenti letture su questa Rivista mi inducono a trasferire ai lettori.
Scritti ancora assai recenti hanno insistito sulla validità di uno schema teorico a mio avviso poco convincente: quello della correlazione tra le esperienze del procedimento da un lato, e del processo dall’altro.
Lo spunto per l’indagine è stato stimolato dalla tendenza sempre più vivace ad immaginare un idealtipo di procedimento amministrativo – più affermato che attuato nella pratica – in cui i principi di collaborazione e di buona fede, necessariamente connessi all’istituto positivo della partecipazione, fanno della decisione amministrativa un qualcosa di assai simile alla sentenza; non nel significato mayeriano della pronuncia autoritativa (che nei confronti del soggetto determina nel caso singolo ciò che per lui deve essere secondo diritto) – definizione che in teoria generale, come ci ricordano Maestri della statura di Benvenuti e Fazzalari, può anche autorizzare l’approccio ad un’assimilazione – ma nel ben diverso senso che la decisione dell’amministrazione, ove assunta nel rispetto delle regole che presiedono alla tutela della buona fede, rechi con sé qualcosa di tale “giustezza” anche nel processo; considerazione, quest’ultima, che, se avvalorata, diminuirebbe le garanzie del cittadino sia nel procedimento che nel processo.
Nella assise cui ho fatto cenno in apertura ho espresso – non per la prima volta – il convincimento che la materia del dibattito giudiziario concerne non l’adempimento di un obbligo, ma la verità e correttezza della proposizione giuridica fissata dall’amministrazione, senza mai dimenticare che nel processo si ha controversia in senso proprio, e non, come nel procedimento, un semplice dibattito sul modo di curare l’interesse primario in gioco.
L’interesse per questo tema nasce da esigenze, in verità, per nulla affatto (solo) teoriche, ma, viceversa, dall’aspirazione a rafforzare il ruolo del giudice amministrativo – soprattutto in punto di sindacato di legittimità – ed a collocare parte privata e parte pubblica su un piede di assoluta parità (nel processo; che è quanto invece ingenuo, prima che errato, immaginare nel rapporto sostanziale).
Si pensi all’istruttoria. Secondo una tesi di Mario Nigro, ormai non recente, ma ampiamente ripresa anche in studi più vicini ai nostri giorni, l’individuazione dei fatti rilevanti sarebbe fortemente condizionata dallo sviluppo del procedimento conclusosi con il provvedimento impugnato. Tale rilievo nasconde una forte limitazione per il cittadino, che consiste nel ritenere che il controllo del giudice di legittimità sia vincolato a ripercorrere l’iter seguito dall’amministrazione nel procedimento, o la sua indagine sia comunque circoscritta dalle vicende del procedimento esauritosi con l’emanazione dell’atto impugnato.
Gli atti del dossier della procedura non sono assistiti da alcuna presunzione di veridicità intrinseca dei fatti affermati o di correttezza in ordine alla selezione dei fatti rilevanti per la legittimità del provvedimento, perché quanto in essi contenuto è oggetto di una contestazione problematica, la cui verifica è rimessa in via esclusiva alla funzione giudiziaria; ed in tal senso è esatto ritenere che una qualsivoglia limitazione alla capacità delle parti di dimostrare l’esattezza di un’affermazione in fatto in relazione all’oggetto controverso costituisce un vincolo costituzionalmente illegittimo. Ma questi rilievi, che si riconnettono direttamente alla natura del processo amministrativo come processo di parti, perdono ogni consistenza se non si ammette che, nel processo stesso, l’uguaglianza delle parti si risolve nell’eguale diritto di dimostrare, appunto, la verità delle proprie affermazioni: che se da un lato equivale ad escludere che gli atti dell’amministrazione assumano, nell’istruttoria, una forza di “attestazione” privilegiata che nessuna norma o principio dell’ordinamento riconosce, egualmente esclude che la formulazione, da parte del magistrato, del giudizio di valore in ordine all’ammissione ed alla selezione dei fatti rilevanti ai fini della formazione della regola di giudizio possa essere circoscritta esclusivamente a quei medesimi fatti. Proprio perché l’affermazione del ricorrente può estendersi ad ogni fatto idoneo a falsificare (in accezione popperiana) le proposizioni dell’amministrazione, egualmente non può escludersi che quell’affermazione non possa essere, a sua volta, falsificata dalla prova della insufficienza di quei fatti a fondare la pretesa oggetto della domanda.
Una diversa impostazione sconterebbe il limite di un controllo esterno ed indiretto sull’attività conoscitiva dell’amministrazione, vincolato alla tecnica di costruzione del caso seguìta dall’amministrazione: ecco allora che procedimento e processo debbono essere necessariamente separati, laddove prerogativa del giudice amministrativo è quella di impostare esso, autonomamente, i termini di un problema la cui soluzione non è funzione, come per l’amministrazione, del dovere di massimizzare l’interesse pubblico specifico in ossequio anche al principio di buona fede, bensì di rendere giustizia in relazione ad una fattispecie controversa.
E’ noto che la dottrina ha distinto tra procedimento amministrativo e processo sottolineando, a fronte della innegabile simiglianza formale delle due nozioni, la profonda diversità della funzione che le due forme soddisfano. Non può non ricordarsi, tuttavia, che questa tesi è stata indubbiamente influenzata dai disagi per la mancanza – sino al 1990 – di una norma generale sulla partecipazione degli interessati al procedimento. Disagi che emergono dagli scritti, ben noti, di Benvenuti e Nigro sul tema.
Questa situazione ha favorito il consolidarsi della tesi che, nel processo amministrativo, i poteri istruttori officiosi del giudice servano a compensare, nel processo, lo squilibrio sostanziale riscontrabile nel procedimento. Tale notazione ha influenzato anche il problema del controllo di legittimità, attraverso una sorta di contaminazione della fase istruttoria con quella procedimentale, dimenticandosi che la prima è destinata ad acquisire tutti i fatti necessari a conoscere la verità indipendentemente dalla situazione di naturale contrapposizione che può caratterizzare il rapporto sostanziale.
Tale situazione si riscontra in quelle tesi che hanno sostanzialmente equiparato l’attività di acquisizione delle fonti di prova con la logicamente distinta attività di qualificazione dei fatti rappresentati da tali fonti (attività che appartengono entrambe all’istruttoria processuale); il che ha consentito di pervenire a conclusioni non sempre condivisibili in punto di onere della prova e di idoneità di taluni mezzi istruttori a rappresentare compiutamente il fatto da qualificarsi alla luce della norma giuridica applicabile alla fattispecie controversa.
Viceversa, ritengo che l’istruttoria processuale svolga un ruolo servente nei confronti della funzione giurisdizionale: che ha ad oggetto precipuo, a sua volta, il procedere per gradi verso la soluzione del problema giudiziario, verificando la corrispondenza prima a verità, e poi a diritto, delle affermazioni delle parti. Ora, se si concorda sul punto che l’affermazione del ricorrente è, ad un tempo, rappresentazione di una realtà di fatto e valutazione del dover essere giuridico di quel fatto, deve convenirsi che l’introdurre un limite alla conoscenza del fatto mediante istruttoria processuale negando che il giudice possa procedere alla ricostruzione della fattispecie complessiva, equivale a negare, nella sostanza, l’esplicazione della stessa funzione giudiziaria.
Giova ribadire che il magistrato si pone, nei confronti delle affermazioni delle parti, in posizione di osservatore; il che non accade nel procedimento, ove il decidente, l’amministrazione, é parte attiva del rapporto; e l’esistenza, ormai acquisita, di un solido principio del contraddittorio procedimentale non elimina il problema, tutto da evitare, della contaminazione tra acquisizione ed apprezzamento dei fatti nel procedimento da un lato, e nel processo dall’altro.
E’ evidente che trasferire al processo, e segnatamente alla fase di acquisizione dei fatti rilevanti, categorie quale quella della gestione dell’interesse pubblico, o, peggio, della buona fede (che è un dovere sostanziale delle parti, ben diversa essendo la nozione di buona fede nel rapporto processuale, che ha a che fare con l’abuso della funzione, e non con lo stato soggettivo delle parti stesse), equivale, di nuovo, a negare il principio di uguaglianza degli attori in giudizio ed a sminuire la funzione del giudice, sottraendo ad esso la fondamentale funzione di rendersi interprete del concreto precetto normativo che costituisce l’oggetto principale dell’affermazione.
Infine, il principio di uguaglianza delle parti impone che all’amministrazione sia consentito l’esercizio del potere processuale di confutazione nella stessa misura in cui al ricorrente è garantito quello di contestazione. Escluso che debba essere l’amministrazione (o gli eventuali controinteressati) a fornire la prova negativa dell’illegittimità del provvedimento solo perché, con la funzione, essa amministrazione ha innovato l’ordinamento incidendo su situazioni soggettive altrui, il diritto a contraddire non può escludere il diritto delle parti resistenti e controinteressate di introdurre fatti che, ancorché non acquisiti al procedimento, possano contribuire a dimostrare la corretta qualificazione della realtà rappresentata nel dossier e, quindi, la corretta applicazione, da parte dell’amministrazione, della norma giuridica; il tutto entro i limiti rigorosi del divieto di integrazione postuma della motivazione, e quindi, di nuovo, del divieto di utilizzo nel processo della c.d. “discrezionalità non spesa” nel procedimento (Ledda), il che davvero pare configgere con ogni parametro di salvaguardia del principio di buona fede.
Ecco, seppure in sintesi eccessiva, alcuni spunti sul perché ritengo che il processo amministrativo non può in alcun modo ritenersi condizionato o limitato dalla storia del procedimento e, comunque, dal modo con cui l’amministrazione ha identificato, nel rapporto sostanziale, i fatti rilevanti nella situazione problematica.
E’ un convincimento che, ça va sans dire, presuppone una grandissima fiducia (ed un grandissimo rispetto) per il ruolo del giudice amministrativo, che si vorrebbe sempre più pervasivo e scevro da ogni forma di timidità nei confronti dell’amministrazione; è, insomma, un auspicio che non indulge alla polemica, ma al confronto su temi di respiro davvero troppo ampio per consentire di soffermarsi su notazioni critiche talora tradottesi – e ciò rammarica – in espressioni incautamente ingenerose.

(pubblicato il 4.2.2011)