Sommario: 1) Premessa. Lo Statuto dei diritti fondamentali. 2) La classificazione tradizionale dei diritti fondamentali. 3) L’articolo 2 della Costituzione italiana, ovvero il catalogo aperto dei diritti. 4) Il riconoscimento dell’inviolabilità dei diritti fondamentali. 5) La protezione dei diritti inviolabili: i Giudici e le sentenze. 6) L’assetto dei diritti inviolabili all’interno dell’istituzione scolastica. Tensione e bilanciamento tra le varie libertà e i diversi diritti. 7) L’assetto dei diritti e delle libertà degli insegnanti. 8) Il principio di laicità. Il diritto di libertà religiosa all’interno della scuola. L’esposizione dei simboli religiosi. 9) Diritti e doveri a confronto: quelli della famiglia e quelli della scuola. 10) Conclusioni.


1) Premessa. Lo Statuto dei diritti fondamentali.
I diritti di libertà della scuola sono da tempo all’attenzione della dottrina. Già nel 1959 Vincenzo Zangara scriveva che “le libertà della scuola riguardano la formazione morale e lo sviluppo culturale della persona umana: esse sono presupposti indefettibili di ogni ordinamento libero, poiché la pienezza della libertà della persona umana nelle sue proiezioni e attuazioni individuali e sociali è condizionata dalla sua educazione. Esse riguardano non la scienza e l’arte come fine a se stesse, ma tutta intera la concezione del mondo e della vita”[1].
Se questa riflessione non può che essere pienamente condivisa, proprio il suo riferimento alla pienezza delle libertà della persona suggerisce che si possa discutere meglio delle libertà della scuola, se prima ci si sofferma in maniera sintetica e riepilogativa sui diritti e sulle libertà fondamentali di cui ciascun uomo è titolare e che connotano quella pienezza e ciò indipendentemente dai rapporti di ciascun individuo con l’istituzione scolastica[2].
Questa messa a punto consentirà di discutere più agevolmente delle modificazioni che vengono ai diritti allorchè i loro titolari entrino in rapporto con la scuola e, di conseguenza, consentirà di esaminare la libertà di cui gode la scuola stessa, intesa come istituzione pubblica[3].
Riferendoci a quello che convenzionalmente chiamiamo il mondo occidentale, osserviamo che l’individuo, l’uomo (non quindi solo il cittadino) gode di uno “statuto” di protezione nei confronti tanto del potere pubblico che dei privati, rappresentato da una serie di diritti fondamentali. Questi diritti, di cui ci occuperemo di qui a un momento, non vengono “concessi” all’individuo dallo Stato, ovvero dal legislatore con le sue leggi ma gli appartengono, in quanto uomo, sin dalla nascita e la legge e la Costituzione stessa non fanno altro che “riconoscerli” e, tutt’al più, ne precisano il contenuto e i limiti.
Al centro dell’universo giuridico (e sociale), quale delineato dalla Costituzione e ora da numerose Carte sovranazionali, vi è la persona, la sua dignità e i suoi diritti che delimitano i poteri di tutto l’apparato pubblico. La persona non è solo destinataria di norme che amplificano o restringono la sua sfera giuridica, ma soggetto dotato di autonomia intangibile pur di fronte all’esercizio del potere legislativo.
Negli ordinamenti moderni, quindi, il regime delle libertà e dei diritti fondamentali non dipende da un legislatore sovrano, che attribuisca ai cittadini i diritti. Al contrario essi costituiscono un limite per il legislatore stesso, che non può né sopprimerli né limitarli se non entro certi limiti fissati nella Costituzione e nel rispetto di particolari procedure.
Ci si rende subito conto di quanto affermiamo nel momento in cui leggiamo il testo dell’art. 2 della Costituzione italiana, dove è detto che la “Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo. La nostra Carta si limita a riconoscere cioè a prendere atto dei diritti dell’uomo, che vengono definiti inviolabili e si impegna a garantirli, cioè a proteggerli da qualunque lesione e da qualunque tentativo di limitazione quale che sia il soggetto autore della lesione o del tentativo di limitazione.

2) La classificazione tradizionale dei diritti fondamentali.
Prima di procedere oltre e dare qualche informazione sui caratteri di questi diritti e sui modi con cui vengono protetti, bisogna soffermarsi a esaminare quali essi siano e quale sia il loro contenuto.
Diciamo schematicamente che i diritti fondamentali si dividono tradizionalmente in tre categorie: i diritti civili, chiamati comunemente diritti di libertà, i diritti sociali e i diritti politici.
Questi diritti sono espressamente indicati nella Costituzione e esattamente i diritti civili sono elencati negli artt. 13 e ss. della Costituzione. Essi sono i diritti di libertà tradizionali (di manifestazione del pensiero, di associazione, di riunione, di domicilio, di religione, ecc.)
I diritti sociali, propri dello stato sociale, sono previsti da altri articoli, ad es. l’art. 34 prevede il diritto allo studio, l’art. 32 tutela la salute, l’art. 29 i diritti della famiglia, ecc..
I diritti politici sono previsti nel Titolo IV della Costituzione e, oltre che l’elettorato attivo e passivo, comprendono il diritto di associarsi liberamente in partiti, il diritto di rivolgere petizioni alle Camere, ecc..
I diritti delle tre categorie si differenziano per quello che attiene al loro contenuto e al loro esercizio, seppure, come vedremo, non manchino aspetti comuni.
I diritti di libertà tradizionali tanto più si realizzano quanto meno lo Stato, cioè gli organi dotati di autorità, interferiscono con il loro esercizio. Si dice comunemente che questi diritti hanno un contenuto “negativo”, intendendosi con questo termine che la pretesa del loro titolare è che lo Stato non faccia nulla e lasci ai titolari la possibilità di esercitare i diritti stessi nella maniera che credono più opportuna. La condizione prima del loro esercizio è la non interferenza da parte degli organi pubblici.
Al contrario i diritti sociali si realizzano in forza delle attività e delle prestazioni che vengono poste in essere prevalentemente dall’apparato pubblico.
Questo non vuol dire che si tratti di “diritti lasciati alla mercé del legislatore o dell’amministrazione”, nel senso che il primo potrebbe non prevedere i mezzi economici necessari per consentire lo svolgimento dell’attività satisfattiva o la seconda potrebbe essere dotata di così ampio potere discrezionale da decidere di non svolgere nessuna o ben poca attività realizzatrice del diritto.
Il collegamento tra i diritti sociali e l’attività in loro favore dell’apparato pubblico da un lato allude al bilanciamento tra i mezzi economici dello Stato e i livelli di soddisfazione dei medesimi, nel senso che i primi condizionano i secondi; dall’altro si riferisce al dovere dell’apparato pubblico di non scendere al di sotto di certi livelli. Esiste un preciso obbligo, sancito dalla Costituzione, per cui la Repubblica deve mettere a disposizione, in ogni caso, i mezzi economici necessari perché siano garantiti i livelli essenziali delle prestazioni, concernenti appunto i diritti sociali (art. 117, Cost., comma 2, lett. m).
Così, ad esempio, se il diritto allo studio si realizza solo se si approntano le strutture e i mezzi per dare in concreto la possibilità di studiare, è di contro vero che l’apparato pubblico non può omettere di impegnare le risorse economiche per assicurare a tutti l’istruzione inferiore gratuita per almeno 8 anni. Se quindi può dirsi che i diritti sociali hanno un contenuto pretensivo e la loro soddisfazione dipende in buona parte dall’attività che l’apparato pubblico svolge sulla base della provvista economica di cui è dotato, vanno tenute presenti due cose: 1) che alcuni diritti sociali, pur avendo un carattere pretensivo e pur ricevendo soddisfazione dall’attività dell’apparato pubblico, non lasciano a quest’ultimo nessun margine di apprezzamento discrezionale e, al di fuori dell’accertamento della sua esistenza, l’organo pubblico competente deve porre in essere l’attività pienamente realizzatrice del diritto; 2) che in ogni caso, quali che siano i diritti sociali di cui si tratta, essi presentano, per così dire, un nucleo indefettibile e inviolabile, che deve essere rispettato.
In un certo senso anche i diritti politici partecipano della natura dei diritti sociali in quanto essi possono esercitarsi allorchè vengono attivate le procedure per le elezioni degli organi legislativi ed amministrativi.
Potrebbe conclusivamente affermarsi che i diritti “inviolabili”, riconosciuti dalla Repubblica e previsti sinteticamente dall’art. 2, siano quelli elencati nella Costituzione e, quindi, per sapere se un diritto abbia questo rango, basterebbe consultare gli articoli della Costituzione.

3) L’articolo 2 della Costituzione italiana, ovvero il catalogo aperto dei diritti.
Ma in realtà non è così. Da tempo tanto la dottrina quanto la giurisprudenza vanno affermando che l’art. 2 della Costituzione, che, come abbiamo visto, prevede espressamente i diritti inviolabili dell’uomo, contiene un “catalogo aperto dei diritti”, un catalogo cioè che non si esaurisce nei diritti espressamente previsti nella Costituzione, ma accoglie e comprende altri diritti, che emergono nella società e vengono sentiti da questa come “fondamentali” e “inviolabili”. Insomma l’evoluzione sociale determinerebbe l’emergere di nuovi interessi e di nuove esigenze, che la coscienza sociale avverte come essenziali e dotati di dignità pari a quella di altre esigenze e interessi, espressamente tutelati dalla Costituzione. Peraltro, se il catalogo dei diritti, elencati nella nostra Carta, dovesse essere considerato un catalogo chiuso, ne resterebbero fuori diritti, non espressamente previsti dalle norme costituzionali, ma da tutti ritenuti fondamentali. Si pensi, a titolo di esempio, al diritto alla vita, al diritto all’onore, al diritto all’informazione di cui non parla nessuna norma costituzionale.
Accanto ai diritti tradizionali si sono poste quindi nuove “generazioni” di diritti, che in forza soprattutto della giurisprudenza, cioè delle sentenze dei giudici, sono ritenuti inviolabili, al pari dei diritti tradizionali.
A titolo di esempio elenchiamo il diritto alla riservatezza, il diritto all’informazione, il diritto al divorzio, il diritto all’aborto, come corollario del diritto alla salute, il diritto a una buona amministrazione, il diritto all’identità sessuale, il diritto allo stato filiationis, il diritto all’identità culturale, il diritto all’abitazione, il diritto all’ambiente, il diritto alla buona amministrazione, il diritto alla natura e da ultimo si parla di un diritto fondamentale all’acqua e di altri ancora.
Questi nuovi diritti, in quanto ricompresi implicitamente nel numero dei diritti inviolabili lasciato opportunamente imprecisato dal Costituente, sono da considerare inviolabili e godono delle stesse garanzie di quelli espressamente previsti dalle norme costituzionali.
L’emergere di questi nuovi diritti è stato oggetto non solo di consensi, ma anche di critiche. Si è osservato e si osserva che non poche volte si qualificano come diritti fondamentali desideri individuali, aspettative di relazioni giudicate più piacevoli. Si è aggiunto che il moltiplicarsi dei diritti finisce per determinare una limitazione e per ridurre gli spazi di libertà in cui essi si esercitano. I vari diritti - si dice - venendo a contatto, si limitano vicendevolmente ed è necessario bilanciare continuamente i loro rapporti, per stabilire il giusto spazio che spetta ad ognuno, con evidente alterazione del quadro disegnato dal Costituente.
Non può dubitarsi che queste critiche abbiano un fondo di verità, ma tuttavia può ritenersi che l’emergere dei nuovi diritti e la loro attrazione nell’ambito della protezione costituzionale dell’art. 2, abbia modificato molti rapporti sociali, accordando una protezione adeguata laddove, prima, non ve n’era nessuna o si trattava di protezione del tutto insoddisfacente.
Ad esempio, l’avere ricondotto i rapporti di parentela tra genitori e figli o tra nonno e nipote nell’ambito dei diritti fondamentali della persona, ha consentito di individuare esattamente il danno che si determina allorchè il rapporto parenterale si interrompe per un fatto illecito altrui: non solo un danno economico, allorchè il figlio rimane senza il padre o il nipote senza il nonno ma (soprattutto) un danno sul piano degli affetti, dei sentimenti, della reciproca solidarietà, dello sviluppo della vita, della formazione della personalità. La riparazione, il risarcimento non devono limitarsi al danno economico che la persona subisce ma devono ricomprendere anche il diverso danno di natura non economica, spesso definito danno esistenziale, che si riconduce direttamente alla lesione di interessi costituzionalmente protetti.
E così pure, per passare a situazioni più leggere, il danno che si produce nell’individuo per una vacanza rovinata a causa del comportamento illecito altrui, non può limitarsi a quello economico (il pagamento del viaggio, dell’albergo, ecc.), ma deve ricomprendere il disagio spirituale, la delusione, la sofferenza di chi vede svanire l’aspettativa di momenti sereni e piacevoli, che equilibrano la fatica del lavoro e degli impegni di ogni giorno.
Solo l’avere riconsiderato molti interessi e beni della vita, come costituenti il nucleo di (nuovi) diritti fondamentali, ha consentito di riequilibrare molti rapporti e di dare protezione e risarcimento anche quando non si individui un danno economico o la quantificazione di questo appaia irrilevante.
Il delinearsi di nuove generazioni di diritti inviolabili non è quindi il frutto di un’esercitazione teorica, ma trae origine dalla concreta trasformazione dei rapporti dell’uomo con l’Autorità e con gli altri individui, all’interno di un disegno di maggiore equilibrio e rispetto reciproco.

4) Il riconoscimento dell’inviolabilità dei diritti fondamentali.
Il discorso sin qui condotto si chiarisce meglio se andiamo a precisare cosa si intende con l’aggettivo “inviolabili” usato dall’art. 2 della Costituzione.
Col termine inviolabile non si allude di certo a una proprietà particolare che avrebbero i diritti fondamentali quella cioè di non potere subire delle violazioni. I diritti che esaminiamo – come abbiamo appena detto - possono subire aggressioni e violazioni a seguito di comportamenti illeciti tanto degli organi pubblici che dei soggetti privati e, sotto questo profilo, non differiscono dagli altri diritti.
Allorchè l’art. 2 della Costituzione li qualifica inviolabili intende dichiarare l’impegno, la tensione della Repubblica a proteggerli da “aggressioni” che possono venire soprattutto dagli stessi organi pubblici, compreso il Parlamento e, insieme, l’impegno a rimediare qualora, malgrado ogni cautela, si verifichi la loro violazione. Inviolabili vuole dire, quindi, che né con atti dell’amministrazione, né con atti legislativi, né con atti del potere giudiziario, i diritti fondamentali possono essere soppressi o modificati oltre i limiti espressamente previsti nella Costituzione.
Inviolabile significa in definitiva insopprimibile e irriducibile e le limitazioni possono avvenire solo per la tutela di interessi, di pari livello e solo con gli atti espressamente previsti dalla Costituzione secondo l’interpretazione datane dal Giudice. Ogni altra limitazione dei diritti va ritenuta illecita e impone una reazione dell’ordinamento di carattere ripristinatorio o riparatorio. Gli atti limitativi dei diritti, nella misura consentita dalla Costituzione, sono, quindi, in primo luogo le leggi, seguite dagli a5tti emanati dalle autorità pubbliche, che traducono in misure concrete i limiti astrattamente previsti dalle norme di legge e, ancor prima dalla Costituzione.
Non pare, invece, che possano apportarsi limitazioni ai diritti fondamentali tramite accordi tra privati. Contratti che avessero questo contenuto sono da reputare nulli per violazione di norme imperative. Tuttavia va messo in rilievo che altri limiti possono venire ai diritti al di fuori delle previsioni della Costituzione e delle leggi. Intendiamo riferirci ai Giudici e soprattutto alla Corte costituzionale che svolgono un ruolo particolarmente importante nel caso in cui facciano uso della tecnica del “bilanciamento”. Questa tecnica viene usata dalla Corte e in genere dalla Magistratura allorchè due o più diritti fondamentali entrino in conflitto tra di loro: ad esempio, il diritto alla vita del nascituro e il diritto alla salute della madre, il diritto di riunione e il diritto di libera circolazione. I vari diritti sociali, da parte loro e salvo eccezioni di cui diremo in seguito, il più delle volte entrano in un rapporto di bilanciamento con le disponibilità economiche e finanziarie dello Stato.
A seguito del bilanciamento, che viene effettuato con la sentenza, i diritti appariranno variamente limitati e si stabilirà il confine del loro reciproco esercizio.
Il carattere dell’inviolabilità consiste, quindi, nell’impossibilità di sopprimere i diritti o di limitarli oltre quanto la stessa Costituzione consente e pone l’imperativo alla Repubblica di predisporre adeguati rimedi nel caso in cui, di fatto, il diritto fondamentale venga violato.

5) La protezione dei diritti inviolabili: i Giudici e le sentenze.
Occorre ora rivolgere l’attenzione a quella parte dell’art. 2 della Costituzione dove è affermato che la “Repubblica” garantisce, quindi protegge, i diritti inviolabili.
Bisogna esaminare in che cosa si traduca questa protezione una volta che il diritto abbia subito una violazione, giacchè, come abbiamo appena detto, i diritti, quantunque definiti inviolabili, possono essere attaccati da comportamenti illeciti. Bisogna altresì esaminare quali sono gli organi, investiti del compito di rimediare alle offese arrecate ai diritti.
Cominciando dai soggetti investiti del compito di tutela, diciamo subito che essa viene soprattutto disposta dai Giudici: in primo luogo dal giudice comune, cui spetta, in prima battuta, la protezione, quanto più estesa e completa possibile, del diritto fondamentale, di cui si lamenta la violazione; dalla Corte Costituzionale, cui resta affidato il compito di valutare se una legge o un altro atto legislativo abbia apportato delle limitazioni illegittime a un diritto fondamentale. Come si sa, ove la Corte riconosca che una legge abbia illegittimamente limitato un diritto, annulla la legge per illegittimità costituzionale e il diritto, prima compreso, si riespande a seguito della eliminazione dei limiti apportati dalla legge.
Al di fuori dell’ordinamento nazionale, vi è poi la Corte di tutela dei diritti fondamentali, prevista dalla CEDU (Convenzione Europea per la salvaguardia dei Diritti dell’Uomo e delle libertà fondamentali, adottata a Roma il 4/11/1950, resa esecutiva con la legge 4/8/1955 n. 848).
A questa Corte, che ha sede a Strasburgo, si può rivolgere qualunque soggetto degli Stati aderenti al Consiglio d’Europa che abbiano subito la lesione di un diritto fondamentale all’interno del proprio Paese. Ci si può rivolgere alla Corte solo dopo che siano stati esauriti i mezzi di tutela disponibili all’interno di ciascuno Stato, essendo ovvio che ciascuno deve in primo luogo chiedere protezione ai propri giudici nazionali.
Vi è infine la Corte di Giustizia dell’Unione Europea chiamata a giudicare della conformità degli atti dell’Unione e degli atti degli Stati aderenti ai trattati istitutivi e, quindi, a giudicare che questi atti non siano lesivi dei diritti fondamentali protetti dai trattati e, da ultimo, dal Trattato di Lisbona del 2007.
Una volta precisato quali siano gli organi a cui rivolgersi per la tutela dei diritti fondamentali può restare l’impressione che essi agiscano ciascuno per proprio conto, come confinati all’interno della propria sfera di competenza. È bene dire subito che la situazione si presenta in maniera piuttosto diversa, nel senso che i vari Giudici si influenzano reciprocamente e le decisioni degli uni influenzano le decisioni degli altri e ne sono a loro volta influenzati in un percorso non sempre lineare, ma che ha una direttrice precisa, quella di assicurare ovvero rendere effettiva la tutela dei vari diritti. In breve, i Giudici comuni, la Corte Costituzionale e la Corte europea e, come meglio diremo tra poco, la Corte di Giustizia, costituiscono un sistema complesso ma integrato di protezione di diritti dell’uomo, dove, accanto alla tutela, viene garantito anche l’equilibrio tra i vari diritti, che potrebbero risultare incisi dall’immotivata espansione di una singola fattispecie.
Con questa precisazione, passiamo ad esaminare i vari provvedimenti che i Giudici possono emanare.
I Giudici comuni accordano la tutela richiesta tramite sentenze, che debbono tendere, in primo luogo, ove si accerti la lesione di un diritto, a reintegrare il diritto nella sua interezza, ovvero operare una restitutio in pristinum. Le linee guida della loro azione sono date dalla Corte Costituzionale e dalla Corte di Strasburgo, alla quale i giudici sembrano particolarmente sensibili tanto da procedere, talvolta, alla disapplicazione della legge interna a favore della CEDU, incuranti dei problemi che si pongono allorchè esista un contrasto tra norme CEDU e normativa interna. La legge interna può altresì essere disapplicata dal giudice comune allorchè questi si trovi di fronte ad una norma comunitaria, immediatamente applicabile, che tuteli un diritto fondamentale, che riceva minore tutela dalla norma nazionale. Anzi, in questo caso, sussiste proprio il dovere del giudice di dare la prevalenza alla norma comunitaria, realizzando così in via immediata la tutela del diritto fondamentale di fonte sovranazionale.
La Corte Costituzionale può emanare sentenze di annullamento di leggi contrarie a norme costituzionali, che proteggono diritti fondamentali, può interpretare le norme sottoposte al suo esame in modo conforme alla Costituzione, assicurando per questa via la tutela dei diritti o, ancora, può emettere altri tipi di sentenze (additive, manipolative) che ritiene più idonee per assicurare il rispetto dei diritti. Ad essa compete l’alto compito di interpretare le norme costituzionali e di trarne tutte le indicazioni per rendere effettiva la tutela dei diritti.
Anche la Corte di Strasburgo provvede con sentenze, con le quali accerta la violazione del diritto, violazione che viene imputata allo Stato a cui appartiene l’organo, autore della violazione. A questo accertamento può accompagnarsi la statuizione di un risarcimento per il danno subito, ma la statuizione non elimina il dovere dello Stato di dare più completa attuazione alla sentenza della Corte, reintegrando il cittadino nell’esatta posizione in cui si sarebbe trovato se la violazione non fosse avvenuta. Ciò significa che dovrebbe esistere, dopo la sentenza della Corte, un rimedio interno allo Stato, che consenta la restitutio in integrum, anche in contrasto con quanto stabilito con una sentenza passata in giudicato. Non è senza significato che l’art. 46 della CEDU preveda espressamente che gli Stati “si impegnano a conformarsi alla sentenza definitiva della Corte per le controversie di cui sono parti”.
Anche la Corte di Giustizia contribuisce con sentenze alla protezione dei diritti fondamentali.
Se in un primo momento si era orientata a privilegiare le libertà connesse agli aspetti economici e mercantili del processo di integrazione, successivamente le sue sentenze hanno dedicato sufficiente attenzione alla protezione dei diritti fondamentali.
A questo ha contribuito in maniera significativa la Carta dei diritti fondamentali proclamata a Nizza alla fine del 2000 e la inclusione di questa nel Trattato di Lisbona che ha adottato una costituzione per l’Europa. Ha contribuito, altresì, l’adesione dell’U.E. alla CEDU.
La Corte di Giustizia ha aggiunto, quindi, il proprio ruolo a quello della Corte europea nella protezione dei diritti fondamentali bilanciando i diritti fondamentali dell’originario contesto economico mercantile dell’ordinamento comunitario con diritti di libertà di altra natura. Si ricorda il bilanciamento della libertà di circolazione delle merci e dei servizi con la libertà di riunione ed associazione. E’ appena il caso di sottolineare l’importanza della tutela dei diritti fondamentali, che viene dalle sentenze della Corte di Giustizia, che integrano il diritto europeo e sono di immediata applicazione in tutti gli Stati dell’Unione, sia da parte delle pubbliche amministrazioni sia da parte degli stessi giudici e sia da parte della stessa Corte Costituzionale.
Sul piano extranazionale i diritti fondamentali ricevono quindi una doppia protezione tramite le sentenze della Corte di Strasburgo e quelle della Corte del Lussemburgo, senza per la verità che si registrino significativi squilibri o contrasti, tenuto conto che la Corte comunitaria considera la Corte europea dei diritti dell’uomo come il giudice naturale dei diritti fondamentali in Europa e utilizza i principi da questa elaborati come quelli a cui attingere per la definizione dei principi comunitari.
Ogni forma di tutela delle violazioni disposta dai Giudici, quale che sia il loro rango e la loro collocazione, deve tendere, comunque, al ripristino del diritto violato nella sua pienezza e, solo quando ciò non sia possibile o risulti eccessivamente gravoso, la tutela può ripiegare sul risarcimento del danno prodotto.
Questa forma di tutela riparatoria comunemente viene chiamata “tutela minima”.
Quest’argomento meriterebbe un più ampio approfondimento, ma ci limitiamo soltanto a dire che la giurisprudenza per i casi in cui non è possibile la restitutio in pristitum, ha elaborato un tipo particolare di risarcimento, quello per danno “areddituale”, che viene quantificato in maniera equitativa dal giudice. Si ricorre a questo risarcimento tutte le volte in cui è stato violato un diritto fondamentale e tuttavia non può dirsi che il titolare abbia subito un danno economico. Non potendosi quantificare in termini economici il danno o apparendo questa quantificazione irrisoria, la giurisprudenza ha imboccato la strada di quantificare in maniera equitativa il danno consistente nella compromissione degli interessi che costituiscono il nucleo dei diritti inviolabili della persona di vecchia e nuova generazione.

6) L’assetto dei diritti inviolabili all’interno dell’istituzione scolastica. Tensione e bilanciamento tra le varie libertà e diritti.
Così definito lo “statuto” dei diritti inviolabili dell’uomo, dobbiamo vedere quali modificazioni esso subisca nel momento in cui il soggetto sia inserito nell’istituzione scolastica, sia come docente che come allievo e come, altresì, si atteggiano i diritti dei genitori in conseguenza dei poteri educativi e formativi degli allievi, riconosciuti alla scuola.
La domanda ha ragione di porsi in quanto l’istituzione scolastica, complessivamente intesa, è percorsa da una fitta rete di diritti e di doveri che si intersecano reciprocamente, con l’effetto talvolta di ampliarsi e talvolta di restringersi in conseguenza del bilanciamento che la loro interferenza rende necessario per stabilire fino a che punto giunge il diritto dell’uno rispetto a quello dell’altro e in quale misura i diritti vengano limitati dai doveri.
Già le norme costituzionali danno prova di questo intreccio e della tensione che ne deriva. L’art. 33 proclama solennemente la libertà dell’insegnamento e l’art. 34, comma 1°, il carattere di apertura della scuola nei confronti di tutti.
Le istituzioni pubbliche hanno, quindi il dovere di rispettare la libertà del docente e questi ha il diritto di esercitarla, tutti hanno il diritto di accedere alla scuola e questa ha il dovere di non porre limitazioni e discriminazioni.
Il secondo comma dell’art. 34 sancisce il diritto a ricevere gratuitamente l’ “istruzione inferiore”, che si pone però anche come dovere dei vari soggetti di istruirsi.
Il terzo comma dello stesso articolo afferma il diritto dei “capaci e meritevoli”, anche se privi di mezzi, di raggiungere i gradi più alti degli studi. E impone alla Repubblica il dovere di rendere effettivo questo diritto.
L’art. 30 sancisce il diritto dei genitori di mantenere, istruire ed educare i figli ma contemporaneamente qualifica questo diritto come un dovere, cui i genitori non possono sottrarsi[4]. Dall’altro lato il diritto-dovere di istruire ed educare i figli interferisce con i diritti della scuola, anch’essi finalizzati all’istruzione e all’educazione.
Altro motivo di “tensione” è dato dalla circostanza che i professori sono legati all’istituzione dal rapporto di servizio, che impone loro di rendere la prestazione dell’insegnamento secondo “programmi” che non spetta a ciascun docente di decidere[5], così che la loro libertà d’insegnamento è, da un lato, solennemente affermata e, dall’altro, limitata dall’oggetto stesso dell’insegnamento che sfugge alla loro scelta.
Se dalle norme costituzionali si passa alla legislazione ordinaria non solo si conferma quanto già
abbiamo notato, ma è possibile rilevare un’attenzione quasi ossessiva del legislatore di proclamare e ribadire di continuo i diritti dei vari attori dell’istruzione, quasi volesse da un lato rassicurarli e dall’altro richiamarli al fatto che al diritto di ognuno corrisponde un diritto di altri e che spesso il diritto ha la doppia faccia del diritto-dovere, per cui ne è necessario l’esercizio.
Ad esempio l’art. 1 del T.U. in materia di istruzione[6] proclama che “ai docenti è garantita la libertà di insegnamento intesa come autonomia didattica e come libera espressione culturale del docente”. L’art. 2 si affretta però a precisare che questa libertà va esercitata “nel rispetto della coscienza morale e civile degli alunni”. L’art. 311 tiene a precisare che “la Repubblica italiana, nel garantire la libertà di coscienza di tutti, riconosce agli alunni delle scuole pubbliche non universitarie il diritto di avvalersi o di non avvalersi di insegnamenti religiosi”, formula nella quale è di certo ridondante la precisazione che la libertà di coscienza è garantita a tutti.
La legge 15/3/1997 n. 59 [7] all’art. 21, comma 9°, riferendosi all’autonomia didattica e alle finalità che essa persegue, ha cura di ribadire il necessario rispetto “della libertà di insegnamento, della libertà di scelta educativa da parte delle famiglie e del diritto ad apprendere.
La legge 8/3/2003 n. 53 [8] all’art. 1, nel delegare il Governo ad adottare decreti legislativi per la definizione delle norme generali sull’istruzione[9], impone che si rispetti “l’identità di ciascuno” nonché “le scelte educative della famiglia” .
Ai sensi dell’art. 2, lettera C, è assicurato “ a tutti il diritto all’istruzione e alla formazione per almeno dodici anni”. Però la fruizione dell’offerta di istruzione e formazione costituisce un “dovere legislativamente sanzionato” e successivamente lo stesso articolo qualifica sinteticamente questa situazione come “diritto-dovere”. Più avanti si ritorna a ribadire la necessità del “rispetto della primaria responsabilità educativa dei genitori” da parte della scuola d’infanzia, cui spetta concorrere “all’educazione e allo sviluppo delle bambine e dei bambini”.
L’art. 3 del DPR 24/6/1998 n. 249 [10] al 4° comma proclama che “la vita della comunità scolastica si basa sulla libertà di espressione, di pensiero, di coscienza e di religione, sul rispetto reciproco di tutte le persone che la compongono, quale che sia la loro età e condizione nel ripudio di ogni barriera ideologica sociale o culturale.
Il DPR 8/3/1999 n. 275 [11] all’art. 1 ha cura di precisare che “l’autonomia delle istituzioni scolastiche è garanzia di libertà di insegnamento” e all’art. 4 ritorna a ribadire che le istituzioni scolastiche, nel concretizzare gli obiettivi nazionali in percorsi formativi, debbono agire “nel rispetto della libertà di insegnamento, della libertà di scelta educativa delle famiglie e delle finalità generali del sistema”.
Non sono diverse le indicazioni che vengono dal D.Lgs.vo 17/10/2005 n. 226[12] dove all’art. 1 troviamo il consueto riferimento al diritto-dovere all’istruzione e alla formazione.
Il quadro normativo, che abbiamo delineato, presenta certamente aspetti particolari e inconsueti [13], che si spiegano forse, come prima abbiamo accennato, con la consapevolezza che ha il legislatore di trattare una materia, quella dell’istruzione, particolarmente delicata e insieme complessa, nell’ambito della quale giocano ruoli rilevanti soggetti portatori di diritti e di libertà fondamentali,
che di necessità interferiscono di continuo gli uni con gli altri. Di fronte a questa situazione il legislatore sente il bisogno di rassicurare tutti gli interessati, dando a ciascuno la garanzia di potere esercitare con pienezza i diritti e le libertà col proposito di allontanare il timore che nella vita dell’istituzione scolastica possa avvenire che alcune situazioni, costituzionalmente garantite, risultino cedevoli rispetto ad altre, ed altre possano imporsi creando in questa maniera pericolosi squilibri.
Ma altresì nelle reiterate affermazioni del legislatore può scorgersi un messaggio forse ancora più importante, quello di dichiarare che la scuola può funzionare se in essa è assicurata la contemporanea presenza delle varie libertà e se è assicurata a tutti la garanzia di esercitarle in un contesto di armonia e di reciproco rispetto.
Ciò appare tanto più probabile se si considera che, oltre all’effetto rassicurante della coesistenza delle varie libertà, le norme richiamate non producono in concreto effetti rilevanti e la ricostruzione degli ambiti di liberà dei vari soggetti, che operano all’interno e nei rapporti con l’istituzione scolastica, si possono ricostruire in maniera soddisfacente avendo riguardo alle norme costituzionali e alla normativa specifica che li riguarda.
Con questa avvertenza passiamo ad esaminare in quale misura lo statuto delle libertà subisca modificazione per quel che riguarda i docenti.

7) L’assetto dei diritti e delle libertà degli insegnanti.
Per quel che attiene alla condizione degli insegnanti sembra che, per alcuni aspetti, i loro diritti si amplino.
L’art. 33 della Costituzione afferma solennemente che l’arte e la scienza sono libere e libero ne è l’insegnamento.
Può ritenersi, quindi, che nell’esplicazione della propria funzione il professore goda di una libertà rafforzata, che gli deriva dalla titolarità dei diritti, più indietro esaminati e in primo luogo del diritto di manifestazione della propria opinione e del diritto di critica, a cui si aggiunge l’ulteriore protezione dell’art. 33, che proclama la libertà dell’arte, della scienza e dell’insegnamento.
Il punto tuttavia merita una precisazione.
La libertà di cui parliamo, collegata all’art. 33 Cost., non attiene però, se non in minima parte, ai contenuti dell’insegnamento.
La Corte Costituzionale ha stabilito che i programmi d’insegnamento vengono fissati dallo Stato a cui spetta di operare la previsione di un’offerta formativa sostanzialmente uniforme sull’intero territorio nazionale e ciò al fine di assicurare l’identità culturale del paese, anche se, come la stessa Corte ha precisato, ciò deve avvenire “nel rispetto della libertà d’insegnamento di cui all’art. 33, 1° comma, della Costituzione (sentenza Corte Costituzionale n. 200/2009).
Aggiungasi che l’oggetto della ricerca, la sperimentazione e lo sviluppo si determinano e si precisano in forza di scelte autonome dell’istituzione scolastica, che portano all’adozione del piano dell’offerta formativa (art. 3, 1° comma, DPR 275/99).
La libertà di opinione e di critica del singolo docente è circoscritta quindi dalla determinazione ministeriale dei programmi e dall’offerta didattica dell’istituzione scolastica, che ha libertà di scegliere l’oggetto dell’insegnamento ovvero l’oggetto e i modi della ricerca e della sperimentazione.
In conclusione il docente può, quindi, esercitare appieno la propria libertà di opinione e di critica nel rispetto delle materie d’insegnamento e della complessiva offerta didattica e formativa dell’istituzione scolastica[14], trovando però un limite nel rispetto che deve avere della corrispondente libertà degli allievi che hanno diritto ad avere una propria opinione, un indirizzo culturale loro proprio e ad esercitare anch’essi il diritto di critica.
Una conferma di quanto diciamo si trova già nel D. Lgs.vo 16/4/1994 n. 297. All’art 1 è affermato che “ai docenti è garantita la libertà d’insegnamento intesa come autonomia didattica e come libera espressione culturale del docente”. L’esercizio di questa libertà, continua il 2° comma dell’art. 1, tende a creare un ambiente scolastico ricco di stimoli e di confronti aperti di posizioni culturali, che riescono indispensabili alla “piena formazione della personalità degli alunni”. Ma all’art 2 dello stesso è stabilito espressamente che l’attività del docente, finalizzata a promuovere la piena formazione della personalità degli alunni, deve essere “attuata nel rispetto della coscienza morale e civile degli alunni”.
Anche gli alunni, all’interno dell’istituzione scolastica, conservano inalterati i propri diritti fondamentali, che, nel bilanciarsi con i diritti dei docenti e della scuola nel suo complesso, dovrebbero creare un ambiente ricco di prospettive e di stimoli culturali. Tuttavia non può nascondersi che, per un retaggio storico di stampo autoritario e, d’altra parte, per un diminuito grado d’interesse degli allievi per la cultura, l’equilibrio che dovrebbe nascere dal bilanciamento è piuttosto delicato e, i confini non possono stabilirsi in via astratta, giacchè solo di volta in volta potrebbe giudicarsi se il bilanciamento tra i diritti dei docenti e quelli degli allievi si è mantenuto in termini di ragionevolezza e sia apportatore di stimoli culturali.

8) Il principio di laicità. Il diritto di libertà religiosa all’interno della scuola. L’esposizione dei simboli religiosi.
Una limitazione dei diritti fondamentali del docente può derivare dal principio di laicità della Repubblica italiana. La scuola in quanto istituzione pubblica è tenuta a uniformarsi a questo principio, che la Corte Costituzionale, come vedremo più avanti, ha definito primario e fondamentale anche se non manca chi rileva come al momento attuale al principio di laicità non venga assicurato quel rispetto che gli compete per il suo rango di principio informatore dell’ordinamento giuridico[15] .
L’economia di questo lavoro non consente di entrare nel dibattito relativo al significato e alla portata del principio di laicità che più che essere controverso presenta aspetti variegati e dà luogo a differenti interpretazioni quanto alla sua concreta applicazione.
Pur non trascurando, come si vedrà, alcune delle diverse interpretazioni del principio e mantenendo comunque il discorso nei suoi termini essenziali e aderenti alle indicazioni che vengono dalla Costituzione, diciamo subito che la laicità non può essere intesa come ostilità nei confronti del fenomeno religioso, a cui al contrario lo Stato è molto interessato[16], ma significa doverosa neutralità dinanzi a tutte le manifestazioni religiose, delle quali nessuna deve essere privilegiata o peggio ritenuta propria dello Stato, e più ancora irrilevanza per lo Stato e per tutto l’apparato pubblico dei rapporti derivanti dalle convinzioni religiose dei suoi cittadini[17].
Il docente, in quanto “organo” dell’amministrazione scolastica, deve rispettare il principio di laicità e quindi, all’interno della scuola e nello svolgimento della sua funzione di docente, non può esercitare appieno il proprio diritto di libertà religiosa, previsto dall’art. 19 della Costituzione, che gli consentirebbe non solo di manifestare opinioni favorevoli a una determinata religione, ma altresì di fare opera di convincimento e di proselitismo.
Il docente, quindi, potrà di certo manifestare opinioni in materia religiosa, ma mantenendo sempre un comportamento neutrale, senza mai debordare in un’attività di proselitismo o peggio ancora di coartazione della coscienza religiosa degli allievi.
Espressione dell’esigenza che la scuola rispetti il principio di laicità, soprattutto in un contesto sociale multiculturale e multietnico, è rappresentato dal divieto, assai dibattuto e di recente sancito dalla Corte di Strasburgo, di esposizione del crocifisso nella aule scolastiche[18].
La questione è, insieme, di grande interesse e di grande delicatezza e merita di essere esaminata con attenzione.
Le sentenze del giudice amministrativo, che si erano pronunciate in senso favorevole all’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, avevano optato per questa tesi sulla base della negazione del carattere unicamente religioso del crocifisso, qualificato simbolo portatore di valori propri della civiltà occidentale, quali la fratellanza, la solidarietà, il rifiuto della violenza, la carità, ecc. (Cons. Stato, sez. VI, 13/1/2006, n. 556).
Insomma il crocifisso poteva restare esposto, in quanto più che simbolo religioso poteva essere considerato espressivo di valori civili.
Un diverso approccio al problema si è avuto con la sentenza n. 903/2006 del TAR della Lombardia, sezione di Brescia, le cui motivazioni, quantunque non abbiano attirato l’attenzione di quanti si interessano al problema, appaiono per più aspetti interessanti.
La questione nasceva dal fatto che il direttore di una scuola elementare aveva indirizzato a un insegnante l’ordine di tenere esposto il crocifisso alle pareti dell’aula e di astenersi dal rimuoverlo per qualunque ragione durante le ore di lezione.
L’insegnante aveva proposto ricorso facendo valere una serie di motivi, che, come si diceva, meritano una qualche attenzione in quanto in parte diversi da quelli fatti valere negli altri procedimenti.
In primo luogo la questione dell’esposizione del crocifisso, in base ai motivi del ricorso, è stata trattata dal Tribunale sotto il profilo dell’ingerenza dell’ordine del direttore di esporre (o di lasciare esposto) il crocifisso sulla libertà di insegnamento del docente che affermava di avere in corso uno studio sulle religioni. L’esposizione del simbolo religioso avrebbe potuto interferire con la libertà di insegnamento, e con il percorso argomentativo che seguiva nell’indagine sulle diverse confessioni religiose.
Ciò che appare interessante nella motivazione della sentenza è il fatto che il motivo di ricorso non è stato rigettato in quanto infondato ma in quanto non è stato provato in giudizio che effettivamente l’insegnante svolgesse uno studio ovvero una ricerca sulle diverse religioni.
Se ne trae, per contro, la conclusione che, ove fosse stato provato che l’insegnante stava conducendo uno studio sulle diverse religioni (e quindi si presume sulla loro reciproca “relatività”), l’esposizione del simbolo di una religione nell’aula dove insegnava avrebbe potuto valutarsi come un’interferenza sulla libertà d’insegnamento.
Questa libertà, quindi, potrebbe richiedere, per il suo pieno esercizio, che nello spazio della scuola non vi siano simboli religiosi che in un certo modo restringono la libertà di pensiero e di coscienza dell’insegnante, determinando automaticamente un restringimento della sua libertà d’insegnamento.
Il divieto dell’esposizione dei simboli religiosi non troverebbe in questo caso fondamento nel principio di laicità, ma nel principio della libertà dell’insegnamento che ne uscirebbe rafforzato.
Veramente apprezzabile appare ulteriormente la presa di posizione del Tribunale nei confronti di tutte le “vecchie norme regolamentari” relative all’affissione del crocifisso nelle aule scolastiche [19].
Il Tribunale ha espresso con chiarezza l’avviso – che per la verità sembra il più corretto per non dire il più ovvio – secondo cui le norme regolamentari relative all’esposizione del crocifisso debbono considerarsi superate dai principi del nuovo Concordato tra la Repubblica italiana e la Santa Sede sottoscritto il 18/2/1984 e ratificato dalla L. 25/3/1985 n. 121.
A ciò aggiungasi che l’art. 9 dell’Accordo consente a ciascuno il diritto di avvalersi o di non avvalersi dell’insegnamento della religione cattolica, sottolineando, quindi, l’esigenza di rispetto della libertà di coscienza e della responsabilità educativa dei genitori.
Nell’ambito scolastico, quindi, né le vecchie norme del R.D. 30/4/1924 n. 965 e del R.D. 26/4/1928 n. 1297, né la previsione dell’insegnamento della religione cattolica possono consentire che le istituzioni pubbliche si connotino e si rendano identificabili attraverso simboli religiosi.
Implicitamente il Tribunale ritiene inutilizzabile l’ordine di idee che successivamente è stato fatto proprio dal Consiglio di Stato, sezione VI, nella nota sentenza n. 556/2006, quello secondo cui il crocifisso più che esprimere valori religiosi, esprimerebbe valori civili e di carattere universale quali appunto, la fratellanza e la tolleranza[20].
A parte la critica che comunque il crocifisso non può essere privato del suo valore religioso anche quando esso esprimesse messaggi universali, ritiene il Tribunale che questi messaggi “appartengono pur sempre alla sfera della coscienza e delle libere scelte individuali” e non possono, quindi, essere “imposti” da simboli di una particolare religione.
L’ordine argomentativo della sentenza, se da un lato appare ineccepibile e fa giustizia di altre tesi francamente assai deboli non si esaurisce tuttavia in una chiusura assoluta nei confronti della possibilità che il crocifisso venga esposto, e ciò costituisce il pregio e se vogliamo la singolarità della sentenza, che fa perno sull’autonomia delle singole istituzioni scolastiche e sulla “comunità scolastica che risulta composta dagli insegnati, dal personale della scuola degli studenti e dai genitori, come risulta dall’art. 3 del D. Lgs. 297/94”.
Il Tribunale muove appunto dalla constatazione della posizione di autonomia vieppiù riconosciuta alle varie istituzioni scolastiche a seguito dell’emanazione del DPR 8/3/1999 n. 275 e, come si diceva, dal carattere diremmo di ordinamento del settore della scuola composto da tutto il personale scolastico, dagli studenti e dalle loro famiglie, che a differenza di quello che avviene rispetto ad altri servizi pubblici ne costituiscono componenti necessarie e non semplici fruitori.
A questa prima notazione il Tribunale ne aggiunge un’altra. Se è vero che tutte le confessioni religiose debbono ritenersi su un piano di parità non può disconoscersi che la religione cattolica ha un valore particolare nell’ambito della Repubblica italiana.
Lo stesso Accordo tra la Repubblica e la Santa Sede all’art. 9, comma 2°, afferma che “la Repubblica italiana, riconoscendo il valore della cultura religiosa e tenendo conto che i principi del cattolicesimo fanno parte del patrimonio storico del popolo italiano …”.
A questo riconoscimento dei principi del cattolicesimo quale componente del patrimonio storico del popolo italiano si aggiunge – a nostro avviso - l’art. 7 della Costituzione che pone la Chiesa cattolica in una condizione particolare. Mentre, infatti, i rapporti delle altre confessioni religiose con lo Stato sono regolati per legge sulla base di intese, la Chiesa cattolica è qualificata come “sovrana” e i rapporti con lo Stato italiano hanno natura pattizia. Non può dubitarsi quindi che la stessa Costituzione e il nuovo Concordato pongono la Chiesa cattolica e la religione cattolica in una situazione di privilegio.
Le osservazioni sopra riportate impongono – e in ciò sta l’originalità del principio fissato nella sentenza – che la soluzione del problema dei simboli religiosi all’interno della scuola, tradizionalmente esposti, deve essere trovata all’interno della scuola stessa, da un lato prendendo atto della particolare situazione in cui è posta la religione cattolica e dall’altro attraverso il coinvolgimento degli insegnanti, degli studenti e dei genitori che si esprimono negli appositi organismi collegiali.
Il Tribunale perviene, quindi, alla conclusione che se il Consiglio interclasse si sia espresso a favore del mantenimento del crocifisso nelle aule scolastiche, poggiando la propria determinazione sui valori in origine religiosi, ma anche con rilevanza storica, e sulla posizione particolare riconosciuta alla Chiesa cattolica, non vi sarebbero motivi per la sua rimozione e, in particolare, “il principio di laicità … non può conseguire l’obiettivo di modificare unilateralmente la situazione”.
La soluzione, che il Tribunale ha dato al problema potrebbe acquistare ancora più credibilità ove si considerasse la particolare protezione che la Costituzione accorda alla scuola, quale luogo dove per eccellenza si esercita la scienza.
Tuttavia una qualche difficoltà la tesi prospettata la incontra nel raffronto con il principio di laicità.
Il Tribunale – come abbiamo visto – fa perno sull’autonomia della scuola e delle sue decisioni e sul consenso che potrebbe avere l’esposizione del crocifisso presso sia i professori sia gli alunni e i loro genitori. In questo caso “il principio di laicità non potrebbe conseguire l’obiettivo di modificare unilateralmente la situazione”.
Vi è però da considerare che per principio pacificamente affermato dalla Corte Costituzionale e dalla maggioranza della dottrina il principio di laicità è uno dei principi supremi dell’ordinamento e cioè un principio caratterizzante che non può subire compressioni [21] .
Ogni diversa regola che entri in contrasto con il principio di laicità deve ritenersi recessiva.
In breve il principio di laicità, proprio per il suo carattere di principio supremo, non può soffrire eccezioni e si impone in ogni situazione, impedendo che la P.A. dimostri in un qualche modo di far proprio o di favorire una confessione religiosa piuttosto che un’altra[22]
Pertanto nel momento in cui, sia pure con il consenso della comunità scolastica, si consentisse l’esposizione del crocifisso si permetterebbe che la scuola, in quanto struttura pubblica, dimostri una propensione per la religione cattolica, laddove la P.A., quale che sia la struttura in cui si concretizza, deve dimostrare neutralità rispetto a tutte le confessioni religiose.
Più specificamente, poi, il riferimento al consenso espresso dalla maggioranza dei componenti gli organi collegiali della scuola non può valere a modificare l’applicazione del principio di laicità né il diritto fondamentale di libertà religiosa.
L’uno e l’altro appaiono indisponibili e sottratti al principio maggioritario, anzi, al contrario, i diritti fondamentali per loro natura non possono essere messi in discussione sulla base di valutazioni dei singoli collegi o assemblee, perché essi attengono a valori inalienabili e incomprimibili dell’uomo[23].
In quest’ordine di idee si inserisce la decisione della II sezione della Corte Europea dei Diritti dell’Uomo del 3/11/2009 (Lautsi c. Italie). La Corte esaminando specificamente il problema dell’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche, l’ha ritenuto incompatibile con l’art. 9 della Convenzione ed ha affermato quindi che sussisterebbe la violazione del diritto di libertà religiosa e del principio di laicità dello Stato, che impone la neutralità di tutte le strutture pubbliche in materia di religione[24].

9) Diritti e doveri a confronto: quelli della famiglia e quelli della scuola.
Un rapporto di reciproco condizionamento sussiste infine tra la famiglia e la scuola.
L’art. 30 della Costituzione afferma che “è dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire, ed educare i figli”. Il successivo art. 33 della Costituzione riconosce espressamente alla scuola il compito di istruire gli allievi.
Tanto la scuola che la famiglia, ovvero gli insegnanti e i genitori, hanno altresì il compito di protezione e vigilanza, per evitare che si producano danni alla persona.
La scuola e la famiglia condividono – quindi – il compito di dotare i giovani di un’adeguata istruzione, senza che ciò significhi che per il resto (cioè per l’educazione) i compiti rimangono rigidamente separati. Non è pensabile infatti, un’istruzione che si disinteressi delle regole dell’educazione, il cui rispetto è alla base della convivenza civile.
A conferma di quanto diciamo può richiamarsi una recente sentenza del Tribunale di Milano che ha ricostruito il diritto-dovere dei genitori di educare i figli nel senso che la buona educazione non consiste soltanto nel favorire l’apprendimento di un formale rispetto di regole, conoscenze, modelli di comportamento nei confronti del prossimo, ma nell’assolvimento del compito di consentire la crescita morale dei figli e favorire la migliore realizzazione della loro personalità, in un contesto di rispetto verso gli altri.
Educare ed istruire non significa, quindi, solo fare diventare i figli più informati e più rispettosi delle forme, ma impegnarsi a che condividano soprattutto i valori fondamentali della persona e, quindi, il rispetto della personalità altrui[25].
Quest’impegno, che deve essere continuo, può essere assolto utilizzando i mezzi della persuasione, del dialogo, dell’esempio e anche dei richiami e dei rimproveri, sino a giungere a veri e propri castighi, che non possono però mai consistere in maltrattamenti o in pratiche mortificanti. Si ritiene pacificamente che la funzione correttiva dei genitori deve svolgersi in conformità alla pratica pedagogica e con le finalità di promozione dell’uomo a un grado di maturità tale da renderlo capace di integrale e libera espressione delle sue attitudini, inclinazioni ed aspirazioni[26] . In ogni caso ogni forma di vis costrittiva risulta rigorosamente bandita dai regolamenti scolastici, per cui non è mai consentito ai docenti di farvi ricorso[27].
Da quanto detto, appare evidente che sussiste una tendenziale somiglianza tra i compiti della scuola e quelli della famiglia per quel che attiene all’educazione dei giovani e si spiega che, proprio al fine di armonizzare i rapporti tra la scuola e la famiglia e di spostarli dal piano autoritativo a quello partecipativo e consensuale è stato dettato l’art. 5 bis del DPR 249/98, che prevede la possibilità che si stipuli tra la scuola e la famiglia un patto di corresponsabilità educativa.
Il patto, se da un lato è utile per stabilire i reciproci rapporti nell’attività di educazione, nella sostanza dovrebbe servire ad impegnare maggiormente le famiglie nel compito educativo dei giovani, arginando l’attuale tendenza per la quale le famiglie tendono, nei fatti, a deresponsabilizzarsi, caricando di funzioni educative la scuola ma senza ad essa fornire adeguato sostegno[28].
Allo stato mancano strumenti, facilmente utilizzabili, per dare un giudizio sul funzionamento di questo strumento di corresponsabilità.
Di certo non può disconoscersi che il diritto-dovere dei genitori di “educare i figli”, se da un lato può porsi in chiave collaborativa con la scuola, può accadere che si ponga in chiave oppositiva, sia quando il genitore ritiene che la scuola violi diritti fondamentali dell’alunno e dei genitori, sia quando non condivide attività della scuola – spesso di carattere extra curriculare – che giudica in contrasto con il tipo di educazione, che la famiglia ritiene di dovere impartire ai figli. Un caso è stato portato all’attenzione della magistratura, allorchè alcuni genitori si opponevano alla partecipazione dei propri figli a un corso di educazione sessuale, organizzato dalla scuola, caso che comunque è stato risolto dal giudice a favore della scuola, a cui ha riconosciuto il diritto di valutare la compatibilità di un corso educativo di quel genere con i compiti dell’istituzione scolastica.

10) Conclusioni.
La nostra indagine sull’atteggiarsi dei diritti e delle libertà dei vari soggetti che operano nell’ambito dell’istituzione scolastica pubblica può dirsi conclusa. Le riflessioni che abbiamo fatto confermano e corrispondono alla previsione costituzionale dell’art. 2, per il quale la Repubblica riconosce e garantisce i diritti dell’uomo, non solo quando agisce come singolo, ma anche - e forse soprattutto – quando opera nell’ambito delle formazioni sociali, ove si svolge la sua personalità.
La formazione sociale, che abbiamo preso in considerazione è la scuola, ed essa, più di altre, ha consentito di esaminare i modi in cui si svolge la protezione dei diritti, allorché essi si esercitano all’interno di una formazione sociale. Proprio perché i soggetti che interagiscono nell’ambito scolastico sono una pluralità la scuola costituisce un ambiente dove può sperimentarsi e apprezzarsi l’armoniosa convivenza dei vari diritti e delle differenti esigenze. Come abbiamo visto il legislatore si preoccupa oltre misura di rassicurare tutti gli attori, di garantire che ognuno non subirà limitazioni eccessive in conseguenza dei diritti riconosciuti agli altri, mentre, d’altra parte, nessuno deve pensare di potere esercitarli invadendo la libertà altrui. La protezione dei diritti e delle libertà nella scuola si realizza, dunque, tramite l’opera di bilanciamento che costituisce la costante preoccupazione del legislatore.
Ed è una preoccupazione giusta, perché solo il rispetto reciproco, l’osservanza ragionevole dei limiti dei propri diritti, può consentire all’istituzione scolastica di funzionare. E infine, se il bilanciamento delle varie libertà è stato sempre necessario oggi lo è ancora di più in una società, che diventa sempre più multietnica e multiculturale.
Le esigenze che affollano la scuola sono cresciute e crescono ogni giorno e confliggono con vecchie regole e antichi valori. È necessario l’adeguamento, ma solo dalla Costituzione possono trarsi i valori e le regole per attuarlo e per mantenere un’interazione soddisfacente delle varie esigenze di libertà.

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[1] ZANGARA V., I diritti di libertà della scuola, Napoli, 1959, p. 7 (estratto da Rassegna di diritto pubblico, 1959)
[2] Coerentemente con quanto affermato nel testo di procedere ad un’esposizione sintetica, i riferimenti bibliografici e i rinvii alla giurisprudenza saranno quanto mai essenziali.
Chi volesse una più ampia documentazione sui diritti fondamentali potrà consultare il nostro Diritti fondamentali. Diritto ad una vita serena. Il percorso della giurisprudenza, Bonanno Editore, Catania-Roma 2008.
[3] È bene avvertire il lettore che le osservazioni che andremo svolgendo saranno limitate alla scuola pubblica e non si rivolgeranno alle scuola private e alle scuole di tendenza.
[4] Il dovere dei genitori di assicurare ai figli l’istruzione che viene dalla scuola dell’obbligo è particolarmente stringente e viene sancito con una contravvenzione a carico di quei genitori che non diano la prova di avere fatto tutto il possibile per indurre i figli a frequentare la scuola. Esemplare quanto affermato dalla Corte suprema la quale ha ritenuto che solo il rifiuto categorico, assoluto, cosciente e volontario e altresì costante nel tempo può escludere l’antigiuridicità del mancato adempimento da parte del genitore dell’obbligo scolastico del figlio minore. Da parte loro i genitori debbono dimostrare di avere usato ogni argomento persuasivo ed ogni altro espediente educativo, di cui siano capaci secondo il proprio livello socio-economico e culturale, per convincere il figlio ad adempiere all’obbligo scolastico. Così Cass. pen., sez. III, 5/5/2009, n. 25980, in Rep. Foro it.2009, Istruzione pubblica, 286.
[5] Anche di recente la Corte Costituzionale ha precisato che per quel che attiene al contenuto dei programmi vi concorrono tanto le Regioni che lo Stato, stabilendo che “nei limiti della quota nazionale spetta allo Stato la previsione generale del contenuto dei programmi delle varie fasi e dei vari cicli del sistema e del nucleo essenziale dei piani di studio scolastici”. Così Corte Cost. 2/7/2009, n. 200 in Foro it. 2009, I, 3285.
[6] Si tratta del D. Lgs.vo 16/4/1994 n. 297 recante disposizioni legislative in materia di istruzione.
[7] La legge n. 59/97 contiene la delega al Governo per il conferimento di funzioni e compiti alle Regioni e agli Enti locali per la riforma della P.A. e per la semplificazione amministrativa.
[8] Si tratta della delega al Governo per la definizione delle norme generali sull’istruzione e dei livelli essenziali delle prestazioni in materia di istruzione e formazione professionale.
[9] Una delle funzioni – se non la più importante – è l’assegnazione allo Stato della competenza a emanare le norme generali sull’istruzione, deve essere rinvenuta nell’esigenza di garantire in maniera unitaria e sul piano nazionale la qualità e la quantità inderogabili delle prestazioni erogate nell’ambito del servizio scolastico.
[10] Il DPR 249/98 contiene il regolamento recante lo statuto delle studentesse e degli studenti della scuola secondaria e in particolare all’art. 2 elenca i diritti degli studenti e all’art. 3 i loro doveri.
[11] Il DPR 275/99 contiene le norme regolamentari in materia di autonomia delle istituzioni scolastiche ai sensi dell’art. 14, L. 15/3/97 n. 59.
[12] Il D.Lgs.vo 226/2005 è dedicato alle norme generali e ai livelli essenziali delle prestazioni relative al secondo ciclo del sistema educativo di istruzione e formazione.
[13] Per rendersi meglio conto di quello che affermiamo nel testo basti pensare che sarebbe veramente strano che il legislatore, tutte le volte che avesse dettato o dettasse norme che riguardano la P.A., premettesse un richiamo ai principi di imparzialità e buon andamento, enunciati dall’art. 97 Cost. Se questo non avviene è perché è fin troppo ovvio che il principio di imparzialità e di buon andamento si impone alla P.A., quale che sia la disciplina dettata, indipendentemente da richiamo che se ne faccia in ciascuna legge.
Se lo stesso criterio fosse usato con riferimento alla scuola, non sarebbe necessario che il legislatore, nell’incipit di ogni legge, ribadisse i diritti di libertà della scuola e dei suoi attori.
[14] Questa libertà è sempre tenuta presente dalla giurisprudenza, la quale sottolinea come il rapporto d’impiego e il vincolo di subordinazione che ne deriva non possono incidere sull’insegnamento. Inoltre la giurisprudenza, anche di recente, ha precisato che questa condizione di libertà spetta, in ugual misura, ai docenti universitari, agli insegnanti degli istituti secondari e agli insegnanti elementari, tenuto conto della medesima funzione educativa che, soprattutto i secondi e i terzi, esercitano, come chiaramente risulta dagli artt. 118 e 161 del D. Lgs. 295 del 1994 e che si sostanzia “nell’esplicazione essenziale dell’attività di trasmissione della cultura, di contributo alla elaborazione di essa e d’impulso alla partecipazione dei giovani a tale processo e alla formazione umana e critica della loro personalità”. Così di recente Corte di Cassazione, SS.UU. civili, 8/11/2010, n. 22623, in Guida al diritto 2010, n. 49, p. 39. La Corte Suprema, nel ribadire la pari libertà d’insegnamento di cui godono i docenti delle scuole elementari e delle scuole secondarie ha affermato altresì, quale conseguenza della suddetta parità, il diritto degli insegnanti elementari di iscriversi all’albo degli avvocati sussistendone i presupposti, dando così un’interpretazione costituzionalmente orientata dall’art. 3, comma 4, lett. a) del RDL n. 1578 del 1933, con il quale solo ai docenti universitari e agli insegnanti degli istituti secondari era consentito di svolgere l’attività forense. V. pure la nota di CASTRO S., Va garantita la libertà d’insegnamento senza creare disparità di trattamento, ivi p. 41.
[15] Come si diceva nel testo non manca chi, nel momento attuale, rilevi autorevolmente come il seme laico dell’indipendenza e della sovranità dello Stato corre il rischio di non dare frutti giacchè “utilizzando la stessa prossimità fisica tra Città del Vaticano e Repubblica italiana e le debolezze profonde della politica, la Chiese si è fatto soggetto politico senza più residui, enuncia programmi di governo, pratica e favorisce inediti collateralismi” e ancora “che “nelle discussioni pubbliche quando si devono individuare principi di riferimento, i richiami alle encicliche dei pontefici sempre più spesso oscurino o cancellino del tutto quelli agli articoli della Costituzione”. Così RODOTA’ S., Perché laico?, Bari, 2009, p. 16-17, 19, e v. pure le riflessioni a pag. 31.
[16] Già con la sentenza n. 203 del 12/4/1989 la Corte Costituzionale dette una definizione positiva e dinamica della laicità: non indifferenza dello Stato dinanzi alle religioni, ma garanzia dello Stato per la tutela della libertà di religione, in regime di pluralismo confessionale e culturale. Di recente v. Cassazione, sez. III penale, 11/12/2008, n. 10535, in Foro it. 2008, II, 95, che richiama Corte Costituzionale n.118/1975 e l’affermazione ivi contenuta che “il sentimento religioso … è da considerare tra i beni costituzionalmente rilevanti, come risulta coordinando gli artt. 2, 8 e 19 Cost. ed è indirettamente confermato anche dal 1° comma dell’art. 3 e dall’art. 20”. Va ricordato come anche in Francia, dove in modo particolare si tiene al rispetto del principio di laicità, la dottrina individua due aspetti della medesima, uno negativo, che impone alle istituzioni pubbliche un atteggiamento di neutralità, e uno positivo, una sorta di “neutralité positive, qui implique l’engagement de l’État d’assurer pratiquement à chacun, dans sa quotidienneté vécue le libre exercise de sa religion, c’est-à-dire de mettre à sa disposition, si la nécessité l’impose, les moyens lui permettant d’en observer les règles, e altresì che “l’affirmation que la République garantit la liberté de conscience signifie en effet non seullement que l’Etat s’oblige à respecter lui-meme cette liberté, mais s’engage à en prévenir les violations par quiconque”. In questi termini ROBERT J., La liberté de religion, de pensée et de croyance, nel volume a cura di CABRILLAC R., FRISON-ROCHE M., REVET T., Libertés et droits fondamentaux, Paris, 2010, p. 398.
[17] Espressamente in questi termini TAR Lazio, sez. III quater, 17/6/2009, n. 7076. È questa la sentenza sull’ora di religione nelle scuole pubbliche e più esattamente relativa alla disciplina dell’attribuzione dei crediti scolastici per gli esami di maturità, che tiene conto del giudizio dell’insegnante di religione. La sentenza è stata annullata dal Cons. Stato, sez. VI, 7/5/2010 n. 2749, ma senza alcuna incidenza su quanto aveva affermato il primo giudice in merito al principio di laicità. Per una nota sulla vicenda SPINELLI S., La sentenza del TAR Lazio sull’ora di religione: l’insegnante dimezzato, in Quaderni cost. 2009, 913 e ss.
[18] Come è noto in Francia esiste un generale divieto di esporre simboli religiosi all’interno della scuola, come prevede la legge 15/3/2004, che “a opté pour une interdiction radicale de fous les signes ostinsibles d’appartenance religieuse à l’ècole”. Per un commento e per più ampie informazioni v. ROBERT. J., La libertè de religion cit., p. 407.
[19] V. per le scuole medie l’art. 118 del R.D. 30/4/1924 n. 965; per le scuole elementari l’art. 119 del R.D. 26/4/1928 n. 1297, che opera un rinvio agli arredi indicati nell’allegato C. Va ricordato che la Corte Costituzionale, con propria ordinanza n. 389 del 15/12/2004, ha affermato che queste norme non hanno un preciso fondamento legislativo e non possono considerarsi specificazione della normativa contenuta negli artt. 159 e 190 del D. Lgs. 297/1994, relativa all’arredamento e al materiale didattico nelle scuole.
[20] Va ricordato che anche intellettuali che si sono formati in contesti che accentuano il valore della laicità ammettono che per quanto si sia fatto, si faccia e si possa fare per tenere separata la vita civile dalla religione cristiana, tutta la nostra vita, in tutte le sue espressioni, è impregnata dello spirito cristiano, delle sue idee, dei suoi simboli, delle sue credenze, dei suoi valori. V. ROUART J.M., Adieu à la France qui s’en va, 2003, Paris, Grasset, p. 87 e ss.. Rouart, accademico di Francia, nel breve saggio ricompreso nel volume Adieu à la France e dedicato “à l’éducation religieuse”, non esita ad affermare che “…la conception laique de l’Etat dans le monde occidental” deriva dal “principe révolutionnaire Rendre à César ce qui est à César et à Dieu ce qui est à Dieu”. E non solo “Droit de la personne humaine, défense des sans-papiers, Téléthon, ces nouvelles pratiques de la charité ne sont pas nées par hasard. Derrière elle, il y a l’ombre portée de Jesus, de Saint Vincent de Paul, de Saint Francois, des coeurs misericordieux à l’homme das les fers, à l’apatride sans feu ni lieu au malade”. V. ivi p. 96 e p. 99.
[21] La Corte Costituzionale non poche volte ha espressamente affermato che “la Costituzione italiana contiene alcuni principi supremi che non possono essere sovvertiti o modificati nel loro contenuto essenziale neppure da leggi di revisione costituzionale. Tali sono tanto i principi che la stessa Costituzione esplicitamente prevede come limiti assoluti al potere di revisione costituzionale … quanto principi che … appartengono all’essenza dei valori supremi sui quali si fonda la Costituzione italiana”. V. Corte Cost. 29/12/1988 n. 1146, in Foro it., 1988, I, 609. Quanto all’affermazione che il principio di laicità abbia natura di principio supremo v. le sentenze della Corte Costituzionale nn. 203/89, 259/90, 195/93 e 329/97. Per una recente riaffermazione del rango del principio di laicità e del ruolo che giuoca riguardo a “cruciali istituti di diritto di famiglia” v. Cassazione, sez. I civile, 17/11/2006, n. 24494, in Foro it. 2008, I, 127 e l’esauriente nota di CASABURI G.
Per una più ampia rassegna sui principi supremi si rinvia a D’ALESSIO R., Completezza, chiusura e integrazione dell’ordinamento, nel volume a cura di MODUGNO F., Appunti per una teoria generale del diritto, Torino, 2000, p. 312 e ss. V. pure ELIA L., I principi supremi presi sul serio, in Giur. cost.,, 2009, 2148, che lamenta il fatto che la Corte Costituzionale non “abbia fatto balenare riflessi interpretativi tali da valorizzare questo nuovo istituto”.
Sui problemi della tutela dei principi supremi V. MODUGNO F., Qualche interrogativo sulla revisione costituzionale e suoi possibili limiti, in Studi in onore di Ferrara G., Torino, 2005, II, 623 e ss. Per riflessioni e rinvii giurisprudenziali che riguardano il tema della laicità v. LARICCIA S., Poco coraggio e molte cautele in una sentenza della Corte di Cassazione sul tema della presenza dei simboli religiosi nelle aule di giustizia, in Giur. cost. 2009, 2138 e ss. testo e note.
[22] Sul punto ancora Corte Cost. 20/11/2000 n. 508. Va ricordato che il principio di laicità è ritenuto un ambito sottrato all’applicazione del primato del diritto europeo e al controllo finale della Corte di Giustizia, come di recente ha stabilito il Conseil Constitutionel francese con la decisione n. 505/2004, accentuando in tal modo il ruolo caratterizzante dell’ordinamento che ha il principio stesso, che non può essere limitato neppure dal diritto europeo. Sul punto v. VECCHIO F., Corte di Giustizia europea e Tribunali costituzionali nazionali secondo la prospettiva della Corte Costituzionale ceca, in www.diritto.it, passim e nota 7.
[23] Con particolare riferimento proprio all’esposizione del crocifisso nelle aule scolastiche v. Tribunale de L’Aquila ordinanza 23/10/2003, in Foro it. 2003, I, 1284, ove è affermato che non può concordarsi con quell’opinione che ritiene che il crocifisso potrebbe rimanere nelle aule scolastiche “quando l’insieme degli studenti (se maggiorenni, o dei loro genitori se minorenni) di una scuola pubblica vi colgano tutti pacificamente, implicitamente, un comune significato culturale (oltre a quello di fede dei soli cristiani); se viceversa anche un solo alunno ritenga di essere leso nella propria libertà religiosa negativa, essi andrebbero rimossi”. Proprio perché è in questione non solo la libertà di religione degli alunni, ma anche la neutralità di un’istituzione pubblica, non è possibile prospettare una realizzazione del principio di laicità dello Stato e, quindi, della libertà di religione dei consociati “a richiesta”, ma piuttosto deve essere connaturato all’operare stesso dell’amministrazione pubblica”.
[24] Corte europea dei diritti dell’uomo, 3/11/2009, Pres. Tulkens, in Foro it. 2010, IV, p.58 e ss.
Osserva la Corte che “L’Etat est tenu à la neutralité confessionelle dans le cadre de l’éducation publique où la présence aux cours est requise sans considération de religion et qui doit chercher à inculquer aux élèves une pensée critique. La Cour ne voit pas comment l’exposition, dans des salles de classe des écoles publiques, d’un symbole qu’il est raisonnable d’associer au catholicisme (la religion majoritaire en Italie) pourrait servir le pluralisme éducatif qui est essentiel à la préservation d’une "société démocratique" telle que la concoit la Convention. La Cour note à ce propos que la jurisprudence de la Cour constitutionnelle va dans le meme sens (voir paragraphe 24).
La Cour estime que l’exposition obligatoire d’un symbole d’une confessione donnée dans l’exercice de la fonction publique relativement à des situations spécifiques relevant du controle gouvernementel, en particulier dans les sallese de classe, restreint le droit des parents d’éduquer leurs enfants selon leurs convictions ainsi que le droit des enfants scolarisés de croire ou de ne pas croire”.
V. in argomento CROCE M., La sana laicità capitola a Strasburgo: la Corte europea dei diritti dell’uomo giudice di costituzionalità sulle fonti non primarie, in Foro it. 2010, IV, p. 68 e ss. . Osserva l’A. che la Corte europea, con la sentenza si è proposta come giudice costituzionale degli atti normativi di rango non legislativo e, quindi, come garante della stessa giurisprudenza della Corte Costituzionale nei confronti di quei giudici (in questo caso il Consiglio di Stato) che vogliono approfittare dell’assenza di giurisdizione della Consulta nel settore degli atti normativi di rango non legislativo, per ritenerli al di sopra dei principi costituzionali, quantunque affermati e ribaditi dal Giudice delle leggi.
[25] Tribunale di Milano, sez. X civile, 16/12/2009. V. pure Cassazione, sez. III civile, 14/3/2008, 7050 che, dopo aver ribadito che è dovere dei genitori impartire ai figli l’educazione al rispetto delle regole della civile coesistenza nei rapporti con il prossimo e nello svolgimento delle attività extrafamiliari, ha affermato che questo dovere permane integro senza attenuazioni pur nel caso in cui il minore si allontani dalla casa paterna. Le carenze educative possono, infatti, protrarre i loro effetti anche per il tempo successivo alla cessazione della coabitazione.
[26] Già in questo senso Cassazione, 24/9/1996, in Rep. Foro it. 199, voce maltrattamenti in famiglia, n. 11. Più di recente Corte di Cassazione, sez. VI pen., 28/6/2007, in Foro it. 2008, II, p. 14 e ss.
[27] Se quindi nel nostro ordinamento sussiste il primato del principio personalistico che subordina ogni (male intesa) finalità di educazione al rispetto della dignità e integrità psico-fisica della persona, spetta al docente, sulla base di una valutazione complessa dei valori e delle inclinazioni dell’ambiente scolastico e degli illeciti disciplinari commessi, stabilire quali mezzi di correzione e di disciplina risultino in concreto adeguati al contesto e al fine perseguito. Così è stata riconosciuta lecita e conforme ai principi educativi la decisione dell’insegnante che aveva imposto a un alunno di scrivere per cento volte sul quaderno "“sono un deficiente”. Così Tribunale di Palermo, sentenza 25/6/2007, in Foro it. 2008, II, p. 14. Il Tribunale ha ritenuto che la sanzione imposta all’alunno doveva farlo riflettere su comportamenti gravemente offensivi della dignità di alcuni compagni e dare contemporaneamente alla classe un segnale di disvalore dei comportamenti tenuti dall’allievo castigato.
[28] Sul punto, di grande interesse, VECCHIO G., Autonomia privata, ordinamento scolastico, sussidiarietà e diritti di cittadinanza: il patto educativo di corresponsabilità, in Quaderni Dipartimento Studi Politici, Milano, 2009, p. 571 e ss..

(pubblicato il 3.2.2011)