E’ ormai esperienza diffusa che una protezione degli utenti dell’azione amministrativa e dei servizi pubblici lasciata alla mera tutela individuale non sia efficace in quanto i costi e i tempi dei procedimenti dissuadono spesso l’utente da ogni iniziativa. Con il D.Lgs. 20 dicembre 2009, n. 198, in attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15[1] è stato introdotto un nuovo mezzo di tutela azionabile nei confronti della pubblica amministrazione, la c.d. class action amministrativa. L’istituto in parola inevitabilmente incide sul tema della legittimazione a ricorrere nel processo amministrativo e presenta alcuni profili problematici che meritano di essere affrontati.
La class action è un istituto fondamentale nel processo civile nordamericano tanto che non vi è manuale di civil procedure[2] che non dedichi a questa tematica un’ampia trattazione. Negli Stati Uniti infatti questo strumento è previsto sia a livello federale sia a livello statale ed il modello di procedura è fornito dalla Federa Rule of civil procedure 23, che è stata introdotta nel 1938 ma che è stata emendata in modo significativo con il passare degli anni in particolare nel 1966[3].
Recentemente anche in Italia, la dottrina[4] ha iniziato a mostrare un interesse sempre maggiore per l’istituto, come conseguenza dell’azione del legislatore che ha introdotto l’art. 140 bis nel codice del consumo attraverso l’art. 2 comma 446 della legge 24 dicembre 2007 e modificato successivamente dall’art. 49 della legge 23 luglio 2009 n. 99 e altresì grazie al decreto legislativo n. 289 al quale viene posta la dettagliata attenzione di questo capitolo. In passato infatti si trovavano riferimenti al tema esclusivamente nei manuali di diritto comparato[5] tuttavia essendo cresciuta l’attenzione per questo istituto anche nel nostro paese appare opportuno procedere con un’indagine ricostruttiva dell’evoluzione e dei precedenti storici.
Occorre precisare fin da subito che tendenzialmente si fa risalire la nascita dell’azione rappresentativa con l’esperienza inglese in particolare come se fosse una creazione ex nihilo delle corti di equità. Tuttavia da qualche anno alcuni autori[6] hanno iniziato a studiare una casistica precedente alle corti di equità mandando indietro nel tempo gli albori della class action. Le fattispecie studiate si riferivano ad un regime di responsabilità solidale alla quale erano legati gli appartenenti ad una medesima comunità contadina relativamente al pagamento di imposte sulla produzione. I creditori citavano in giudizio presso le manorial courts che erano delle giurisdizioni locali solo i debitori più facoltosi agendo per l’intero sul loro patrimonio e questi si rivalevano sugli altri membri con l’azione di regresso. Proprio perché gli studi relativi a questa casistica sono recenti non hanno influito sulla recensione della class action negli Stati Uniti[7] tuttavia gli studiosi del tema hanno rinvenuto quelli che sono tratti caratterizzanti essenziali che possono mostrare queste fattispecie come modelli ideali di azioni rappresentative. Questi elementi riguardano il profilo soggettivo in quanto sussiste un fattore di coesione interna alla classe che perdura anche dopo la conclusione del giudizio e nelle casistiche prese come esempio è il fatto di essere tutti appartenenti alla medesima comunità contadina. L’aspetto appena descritto non va sottovalutato in quanto anche nelle azioni rappresentative intervenute nei nostri tempi si può vedere come l’esperienza giudiziaria finisca addirittura per rafforzare i legami di appartenenza alla classe[8]. Altra caratteristica attiene la situazione giuridica dedotta in giudizio che concerne l’applicazione la costituzione o la modificazione di norme che regolano i rapporti continuativi del gruppo con la controparte ovvero stabilendo la misura delle prestazioni tributarie dovute dalla classe contadina.
Successivamente lo sviluppo delle tecniche produttive fece si che alcuni contadini riuscirono a dare inizio ad un’attività imprenditoriale ottenendo diritti sulle terre tramite la registrazione ottenuta dietro il pagamento di somme ingenti. La trascrizione di questi diritti nei registri portò ad una serie di controversie aggravate dal fatto che l’Europa viveva un momento di crisi economica per via dell’inflazione e di Enrico VIII che aveva intrapreso numerose spedizioni militari. Queste controversie furono affidate alla Chancery court ovvero l’autonoma giurisdizione del cancelliere che da organo amministrativo e ausiliare delle corti del re divenne organo giudiziario a sé stante restando comunque un organo vicino al monarca assoluto. Successive innovazioni di lavorazione aprirono la strada alla formazione di una vera e propria borghesia imprenditoriale agricola. Mutando questa situazione sociale il Chancellor che era un prelato esperto quindi prevalentemente di diritto canonico diede vita inconsapevolmente ai primi leading cases in tema di class action. Questi mutamenti nella struttura dell’organizzazione del potere successivamente alla caduta dell’assolutismo finirono con il creare mutamenti alla giurisdizione di Chancery in quanto si cercò per far riemergere la nobiltà locale e di rendere l’azione in equità generale e atipica a differenza di quella at law e ciò ha comportato l’inefficienza e l’incisività dell’azione. Ci si trovò infatti di fronte ad un tipo di tutela lenta e costosa spesso presa di mira dalla satira per via della scarsa efficacia. Gli ostacoli che maggiormente rilevano visto il tema trattato attengono all’istituto del litisconsorzio necessario che vide nell’azione di equity un’estesa applicazione giustificata per via dell’inammissibilità di qualsiasi tipo di litisconsorzio nelle cause at law. Ci si trovava di fronte ad una pluralità di parti e questo rappresentò un problema in quanto l’integrazione del contraddittorio poteva essere frenato dalla regola di territorialità della giurisdizione delle corti britanniche che non permettevano di citare chi si trovasse fuori dalle circoscrizioni di appartenenza. Questo aspetto non va sottovalutato in quanto non potendo chiamare in giudizio il litisconsorte necessario molte domande finirono per essere improcedibili. L’istituto dell’azione rappresentativa fu poi recepita nell’ordinamento degli Stati Uniti e veniva ammessa ogni qual volta vi fosse un numero elevato di parti.
Dell’esperienza statunitense ciò che è indispensabile citare è la rule 23 importante perché ha definito i requisiti fondamentali. Infatti si poteva procedere con la class action solo quando vi era l’impossibilità di riunione in un unico processo di tutte le parti, vi doveva essere una valutazione favorevole da parte del giudice sulla rappresentatività del rappresentante e sull’effettività dell’interesse in comune. La disciplina prevedeva tre distinti tipi di class action a seconda dei diversi gradi di “comunione di interessi”. Si aveva una true class action ovvero le azioni vere e proprie dove oggetto della class action era il medesimo diritto; una hybrid class action e per finire una spuriorius class action laddove vi fossero in comune questioni di diritto o di fatto. Notevoli furono le difficoltà nell’applicare l’una o l’altra categoria tanto che il legislatore pensò di modificare la rule 23 nel 1966. Il testo attuale dopo la riforma del 1966 appunto prevede che uno o più membri di una classe possono citare o possono essere citati in giudizio, come parti rappresentative di tutti gli altri solo se sussistono tutti i seguenti requisiti.
Numerosity: cioè il fatto che la classe è tanto numerosa che la riunione di tutti i membri in un unico processo è praticamente impossibile; commonality: ovvero devono sussistere questioni di diritto o di fatto comuni a tutta la classe; Typically: le domande o le eccezioni delle parti rappresentative devono essere configurabili come tipiche di tutti i membri della classe nel senso che la pretesa di colui che può essere definito attore rappresentativo deve consistere nella medesima di tutti gli altri membri della classe. Fair and Adequate rappresentation: quest’ultimo aspetto riguarda il fatto che le parti rappresentative devono essere in grado di proteggere in modo giusto ed adeguato gli interessi della classe. Se sussistono tutti questi requisiti il giudice dichiara l’ammissibilità dell’azione e definisce contestualmente sia la classe sia le relative pretese. L’esito della class action risulta essere vincolante per tutti i membri della classe tanto che è previsto un sistema di pubblicità per cui vengono informati dalla corte circa sia l’avvio e il contenuto dell’azione in modo da poter chiedere anche di essere esclusi dalla classe attraverso il cosiddetto opt out. La corte sceglie il class counsel e, se necessario, anche l’attore (plaintiff) meglio in grado di rappresentare la classe. Una volta certificata la classe, ogni transazione, rinuncia volontaria o compromesso che vincolerebbe tutti i membri della classe è sottoposto al vaglio della corte, che deve verificare, previa audizione, se l’esito sia equo, ragionevole e adeguato ovvero fair, reasonable and adequate. In caso di transazione può essere concessa ai componenti della classe un’ulteriore occasione per dissociarsi. Se l’azione giudiziaria sfocia in un processo, è previsto l’intervento di una giuria popolare. Per quanto riguarda l’onorario degli avvocati questo è calcolato in proporzione al risarcimento ottenuto oppure secondo una remunerazione oraria.
L’azione collettiva nei confronti della pubblica amministrazione è la conseguenza di un’idea di riforma che si basa sulla concezione dell’amministrazione di risultato caratterizzata dal principio del buon andamento.
Del resto come si evince dalla lettura dell’art. 97 della Costituzione, primo comma[9], la disciplina legislativa della pubblica amministrazione deve essere realizzata assicurando il buon andamento e l’imparzialità. Il rispetto del principio del buon andamento viene misurato attraverso il parametro dell’efficienza tanto che la legge n. 241 del 1990 all’art. 1 comma 1 menziona[10] esplicitamente i criteri di economicità ed efficacia che devono reggere l’attività amministrativa[11].
In questo contesto l’introduzione nell’ordinamento di un’azione collettiva nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari dei servizi pubblici ben si concilia con quanto detto fin’ora poiché un siffatto strumento di pressione sugli apparati pubblici contribuisce a garantire l’efficienza del procedimento di produzione del servizio e rappresenta un valido mezzo di tutela in forma specifica per il cittadino e i suoi diritti fondamentali; diritti che si presentano come beni della vita dovuti a tutti e a ciascuno. Questa sembra essere l’idea portante ed innovativa dell’istituto, cioè far si che oltre alla eventuale soddisfazione della pretesa addotta da uno o più cittadini ci sia un controllo esterno di tipo giudiziale sul rispetto da parte delle pubbliche amministrazioni degli standard di qualità tempestività ed economicità loro imposti[12]. La legge n. 15 del 2009[13] all’art. 4 delegava al Governo proprio la necessità di prevedere mezzi di tutela giurisdizionale nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di pubblici servizi laddove questi si discostassero dagli standard qualitativi ed economici o degli obliqui contenuti nelle carte dei servizi laddove violassero le norme preposte al loro operato compreso l’omesso esercizio dei poteri di vigilanza di controllo e sanzionatori. Dunque il secondo comma dell’art. 4 elencava i principi e i criteri ai quali il governo si sarebbe dovuto attenere nell’esercitare la delega e consentire quindi ad ogni interessato di agire in giudizio nei confronti delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici per far fronte alla lesione di interessi giuridicamente rilevanti per una pluralità di utenti o consumatori, innanzitutto doveva essere consentita la proposizione dell’azione anche ad associazioni o a comitati a tutela degli interessi dei propri associati; secondo poi il giudizio andava devoluto alla giurisdizione esclusiva e di merito del giudice amministrativo; il decreto legislativo di attuazione del seguente articolo avrebbe dovuto prevedere una diffida rivolta all’amministrazione o al concessionario ad assumere le iniziative del caso entro un termine determinato; il giudizio in parola non doveva determinare un risarcimento del danno per il quale restava ferma la disciplina vigente, ma la sentenza definitiva avrebbe dovuto comunque comportare l’obbligo di accertare le eventuali responsabilità disciplinari o dirigenziali; e per concludere dovevano essere previste forme idonee di pubblicità sia del procedimento giurisdizionale sia della sua conclusione. Nel mese di marzo 2009 si è svolta una consultazione telematica sui contenuti della legge delega poc’anzi espressi. La consultazione aveva il fine di condividere e discutere con una platea ampia e competente circa le opzioni più significative elaborate dai gruppi di lavoro costituiti per la redazione del decreto legislativo. Gli interlocutori sono stati numerose categorie di operatori direttamente interessati come ad esempio i sindacati, dirigenti di pubblica amministrazione, consumatori, imprese nonché esponenti ed esperti del mondo delle istituzioni e dell’accademia e nello specifico esponenti della magistratura, avvocatura, università think thank. Hanno partecipato 2800 operatori e 70 esperti che hanno mostrato un diffuso consenso sulle linee portanti di questa riforma. A questa consultazione è seguita l’organizzazione di due seminari tenutesi nel mese di aprile 2009, il primo ha avuto un ruolo di brainstorning interno e quindi finalizzato a risolvere le problematiche che man mano si andavano ad incontrare e a proporre nuove soluzioni, il secondo seminario fu finalizzato alla presentazione dei risultati fino a quel momento ottenuti.
L’introduzione di questo istituto che viene comunemente e atecnicamente chiamato class action per la pubblica amministrazione era originariamente previsto nell’ambito della riforma organica della disciplina del rapporto di lavoro dei dipendenti della pubblica amministrazione ma come emerge da un comunicato del 15 maggio 2009 del Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione, al fine di coordinare la disciplina della class action amministrativa con quella della class action ex art. 140 bis del codice del consumo, il Consiglio dei Ministri n. 50 ha deciso di trattare questo istituto in uno specifico decreto legislativo[14] non inserendolo più nel decreto legislativo generale sulla riforma del lavoro pubblico. Nello stesso comunicato è stato ritenuto opportuno acquisire preliminarmente il parere del Consiglio di Stato e dell’Avvocatura dello Stato circa gli sviluppi possibili che avrebbe avuto il processo amministrativo con l’introduzione di un siffatto tipo di azione. Il consiglio di stato del resto è definito dalla costituzione all’art. 100 organo di consulenza giuridico-amministrativa e di tutela della giustizia nell’amministrazione e vede garantita sempre dal medesimo articolo ma al comma 3 l’assoluta indipendenza dell’istituto e dei suoi componenti di fronte al governo proprio per assicurare l’imparzialità necessaria all’esercizio dell’importante funzione di consulenza preventiva in materia di attività normativa del governo e delle amministrazioni statali che ne fanno richiesta. In taluni casi questa attività consultiva è di tipo obbligatorio dovendosi il consiglio di stato pronunciarsi sui regolamenti del governo o dei ministri, i testi unici, i ricorsi straordinari al presidente della repubblica nonché gli schemi generali dei contratti tipo e gli accordi o convenzioni predisposte da uno o più ministeri. Nel 1997 con la legge n. 127 recanti “misure urgenti per lo snellimento dell’attività amministrativa e dei procedimenti di decisione e di controllo” all’art. 17 comma 28 è stata istituita un ulteriore sezione consultiva del Consiglio di Stato 28. E’ istituita una sezione consultiva del Consiglio di Stato per l’esame degli schemi di atti normativi per i quali il parere del Consiglio di Stato è prescritto per legge o è comunque richiesto dall’amministrazione, sezione che esamina anche gli schemi di atti normativi dell’unione europea quando richiesto dal presidente del Consiglio dei ministri.
Il parere del Consiglio di Stato è sempre reso in adunanza generale per gli schemi di atti legislativi e di regolamenti vista la loro particolare importanza.
Il 26 maggio 2009 il Ministro per la pubblica amministrazione e l’innovazione ha trasmesso al Consiglio di Stato, lo schema[15] di decreto legislativo di attuazione dell’art. 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15 per acquisire il parere poc’anzi citato ed il Consiglio di Stato[16] con l’adunanza generale del 9 giugno 2009 si è pronunciata[17] dopo aver visionato gli atti e dopo aver udito il Relatore ed Estensore Cons. Francesco Bellomo. Una prima anomalia da sottolineare, evidenziata nel parere stesso, sta nel fatto che il testo su cui il Consiglio di Stato è stato chiamato ad esprimere il proprio parere aveva per oggetto una fonte primaria, sia pur delegata, che ha presentato problemi differenti rispetto a quelli generalmente posti all’attenzione del Consiglio di Stato nella sua funzione di consulenza normativa dovendo valutare anche la compatibilità con i principi costituzionali nonché la coerenza con il sistema in generale, tutto ciò rispetto al tradizionale compito di valutare la sola compatibilità con le norme di delega e con le fonti primarie che rilevano nella materia di volta in volta in esame. Ulteriore osservazione riportata in apertura del parere che è il n. 3831 è quella relativa alla formula “azione collettiva” che oltre a non figurare mai nello schema di decreto legislativo valutato dal Consiglio di Stato non è mai espressamente richiamato nel decreto legislativo entrato in vigore il 15 gennaio 2010. Viene infatti chiarito come l’azione collettiva non si identifica nella “class action” che è stata introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 2 comma 446 della legge finanziaria del 2008[18] che ha inserito l’art. 140 bis nel codice del consumo[19] e che è rubricato proprio Azione collettiva risarcitoria. Le ragioni vanno individuate nel fatto che l’art. 140 bis riguarda le lesioni dei diritti dei consumatori e utenti in ambito contrattuale ed in alcuni casi anche extracontrattuale, mentre il decreto legislativo 198/2009 riguarda il rapporto tra cittadini e pubbliche amministrazioni ma anche e soprattutto perché l’azione collettiva contro le imprese private tutela il consumatore dallo squilibrio di posizioni che possono condizionare il mercato e gli effetti incidono sulla sola fase negoziale del contratto mentre nel discorso in esame si riproducono degli effetti che incidono direttamente sullo stesso processo di produzione del servizio. L’obiettivo sembra essere convergente tanto che in entrambi i casi si cerca di evitare di far ricadere i costi di un’eventuale inefficienza sugli utenti che indubbiamente sono la parte debole del rapporto ma questo fine è perseguito indirettamente laddove il produttore è privato in quanto questo agisce nell’esercizio della libertà di iniziativa economica tutelata dall’art. 41 della costituzione, mentre relazionandosi con l’amministrazione pubblica o con un concessionario di un pubblico servizio l’ordinamento deve permettere di intervenire in modo diretto in quanto l’organizzazione amministrativa è per legge diretta a realizzare il bene pubblico. Altra differenza sostanziale sta nel fatto che nell’azione collettiva contro la pubblica amministrazione l’eventuale sentenza finale di accoglimento ordinerà di porre rimedio al disservizio e proprio per questo il giudizio deve essere preceduto da una diffida che è un istituto del tutto assente nel codice del consumo e la sentenza non prevede nulla circa il risarcimento del danno aspetto che caratterizza fortemente l’art. 140 bis del codice del consumo.
Quindi, una volta accertato dal giudice che il cittadino ha titolo al ripristino del corretto svolgimento della funzione, non vi è più spazio per un’ulteriore attività amministrativa che valuti la richiesta di ripristino perciò il giudice stesso “ordina” all’amministrazione di dar corso al corretto svolgimento della funzione o alla corretta erogazione del servizio. Si tratta, pertanto, di sentenza ordinatoria conformativa che darebbe luogo ad un’azione di adempimento specifico preordinato all’efficienza amministrativa.
Ciò implica anche una funzione giurisdizionale preventiva ed inibitoria, ad evitare disservizi ed illegittimità amministrative idonee a ledere la sfera giuridica dei cittadini.
Per concludere l’esame del parere del Consiglio di Stato occorre analizzare nello specifico le osservazioni tenendo presente che lo schema del decreto legislativo su cui si basa il parere del Consiglio di Stato si sostanziava di sette articoli dunque uno in meno rispetto al testo emanato poi dal Presidente della Repubblica il 20 dicembre 2009. Nel parere in questione il Consiglio di Stato mostrava l’opportunità di inserire all’art. 1 l’esercizio del diritto di azione da parte del cointeressato con riferimento al giudizio già instaurato e nello schema del decreto legislativo non veniva fatto riferimento a questo tipo di azione. L’azione del cointeressato rappresenta un intervento litisconsortile o adesivo autonomo, dunque il cointeressato che interviene ha facoltà analoghe a quelle del ricorrente e questa è una distinzione molto importante poiché nel processo amministrativo l’intervento tradizionalmente ammesso è quello ad adiuvandum o ad opponendum cioè l’intervento adesivo dipendente che permette l’accesso al giudizio di chi aderisce alle ragioni di una delle parti ricorrenti o nel secondo caso nell’ipotesi in cui si aderisce alla posizione della parte intimata o dei controinteressati[20]. L’intervento litisconsortile infatti potrebbe essere usato come strumento elusivo dei termini perentori che caratterizzano il processo amministrativo in quanto se chi aveva titolo per l’impugnazione principale non ha proposto ricorso, nell’appoggiare il ricorso altrui arginerebbe i termini di impugnazione; tuttavia questo tipo di azione, secondo il parere del Consiglio di Stato può essere introdotto in sede di giurisdizione esclusiva e di merito tanto che ha proposto l’inserimento di un nuova comma con esplicito riferimento a questo tipo azione. Tale proposta è stata poi recepita nel decreto legislativo 198/2009 nell’art. 1 comma 3 laddove si evince che “i soggetti che si trovano nella medesima situazione giuridica del ricorrente possono intervenire nel termine di venti giorni liberi prima dell’udienza di discussione del ricorso…”.
L’art. 1 del decreto legislativo in esame è incentrato prevalentemente sulla legittimazione attiva quindi il Consiglio di Stato, al fine di delimitare in modo implicito la legittimazione attiva ha pensato di aggiungere una disposizione relativa alla legittimazione passiva che ha finito con il trovar spazio all’art. 1 comma 1 ter dove si esclude la legittimazione passiva per le autorità amministrative indipendenti, gli organi giurisdizionali, le assemblee legislative, gli organi costituzionali e la Presidenza del Consiglio dei ministri.
Ulteriore riferimento alla legittimazione passiva viene fatta nel comma 5 del medesimo articolo in cui vengono indicati gli enti nei cui confronti può essere proposto ricorso e le precisazioni del caso verranno riportate nel paragrafo in cui verrà esposto in modo dettagliato il decreto legislativo che ha introdotto questo tipo di azione collettiva.
L’art. 3 prevede che il ricorrente notifichi preventivamente all’amministrazione o al concessionario una diffida. Il Consiglio di Stato precisa la natura di questa diffida che non va considerata come condizione di procedibilità del ricorso ma bensì come condizione di ammissibilità del ricorso stesso.
Per concludere l’esame del parere occorre precisare che relativamente all’art. 6 e 7 dello schema del decreto legislativo il Consiglio di Stato non ha mosso osservazioni a differenza di quanto avvenuto sull’art. 5 che “nel merito… la disposizione lascia perplessi”. L’art. 5 disciplina l’inottemperanza alla sentenza e lo schema prevedeva al secondo comma l’applicazione automatica della perdita della retribuzione di risultato a carico dei “soggetti per i quali la sentenza ha accertato il concorso a cagionare l’inefficienza o la carenza organizzativa”. Le ragioni della critica da parte del Consiglio di Stato vanno ravvisate nel fatto che mancava un accertamento di responsabilità in sede giudiziaria e ciò potrebbe essere sopperito prevedendo che gli eventuali interventi sanzionatori fossero effettuati solo dopo rigorose indagini da parte delle autorità sovra ordinate anche a questa osservazione il legislatore ha ritenuto opportuno dare ascolto tanto che nell’emendato art. 5 si fa un esplicito riferimento all’art. 13 e 14 del decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150 che disciplinano una commissione per la valutazione, trasparenza e integrità della pubblica amministrazione e un organismo indipendente di valutazione delle performance che appunto svolgono le indagini del caso.
Il Consiglio di ministri n. 66 ha approvato il 15 ottobre 2009 un ulteriore schema di decreto legislativo che ha recepito quasi completamente i pareri del Consiglio di Stato e dalla lettura del comunicato stesso viene ribadito ancora una volta come questo tipo di azione si discosti dall’azione collettiva ex art. 140 bis. Ovviamente lo schema di decreto legislativo è stato trasmesso alla Presidenza del Senato il 23 ottobre 2009 allegando un’analisi tecnico normativa dove non sono state segnalate difformità sia con riferimento ad aspetti tecnico-normativo di diritto interno sia con riferimento al contesto normativo comunitario ed internazionale. Per quanto riguarda gli elementi di qualità sistematica e relazionale del testo nell’analisi tecnico normativa viene specificato che nel testo non sono introdotte nuove definizioni, infatti si fa riferimento a definizioni già correntemente utilizzate e che non si è fatto ricorso alla tecnica della novella visto il decreto legislativo trattava di un nuovo istituto di tutela giurisdizionale e la materia oggetto dell’intervento non era contemplata nell’ordinamento. Lo schema è stato poi assegnato il 28 ottobre 2009 ai lavori delle commissioni permanenti “affari costituzionali”, “bilancio” e “giustizia” per ricevere il relativo parere nonché alla conferenza unificata. Il 4 novembre 2009 la prima commissione permanente “affari costituzionali” nella seduta n. 139 ha iniziato ad affrontare lo studio e l’esame dello schema a loro assegnato che è stato illustrato dal relatore nella persona del Sen. Sarro.
Nella seduta n. 142 dell’11 novembre 2009 l’esame dello schema è stato ripreso e nel dibattito sono emersi alcuni aspetti controversi alcuni procedurali come ad esempio il fatto che la conferenza unificata in quella data non si fosse ancora pronunciata ed altre di merito come ad esempio perplessità sotto il profilo costituzionale nell’ipotesi dell’art. 2 comma 1 secondo la quale il ricorso non può essere proposto nel caso in cui si sia instaurato o ancora non sia stato definito un altro procedimento volto ad accertare le stesse condotte oggetto dell’azione; veniva così proposto di prevedere per queste ipotesi la sospensione del ricorso e non la non proponibilità dello stesso.
Ma l’aspetto maggiormente criticato non solo in questa sede ma anche dalla dottrina riguarda la mancata possibilità di ottenere il risarcimento del danno.
Per quanto riguarda le ragioni di una mancata previsione relativa al risarcimento del danno lo stesso art. 4 della legge n. 15 del 2009 che doveva dettare i criteri ai quali il governo si sarebbe dovuto attenere indicava, come del resto visto in precedenza, l’impossibilità di ottenere il risarcimento del danno per cui la mancata previsione va ricercata nell’esclusione da parte della delega stessa.
Il 12 novembre 2009 la conferenza unificata Stato e Regioni ha sancito l’intesa.
Il provvedimento che era stato inviato dal Dipartimento per gli affari giuridici e legislativi della Presidenza del Consiglio dei ministri è stato iscritto all’ordine del giorno della seduta del 29 ottobre 2009 ma le regioni hanno chiesto un ragionevole rinvio per gli approfondimenti del caso. Il 3 novembre 2009 il rappresentante del ministero della pubblica amministrazione ed innovazione ha illustrato il provvedimento sottolineando l’importanza di raggiungere l’intesa in termini brevi in virtù del fatto che la delega sarebbe scaduta il 20 dicembre 2009.
Nella stessa riunione del 3 novembre le regioni hanno fatto presente la necessità di sottoporre al vaglio politico le osservazioni tecniche e che l’ANCI e l’UPI volevano redigere un documento congiunto.
Il 5 novembre 2009 le regioni hanno chiesto un ulteriore rinvio in virtù delle difficoltà incontrate nello studiare il testo per via del breve tempo avuto a disposizione.
L’11 novembre le regioni hanno consegnato un documento approvato dalla commissione affari istituzionali e generali che conteneva proposte emendative come ad esempio quella di istituire un albo aperto nel quale iscrivere le associazioni dotate di legittimazione a ricorrere così come avviene in materia ambientale ed evitare una lunga evoluzione giurisprudenziale nel quale si sarebbero specificati i soggetti legittimati a ricorrere.
Si sarebbe così garantito la certezza del diritto nell’accesso allo strumento di tutela giurisdizionale e si sarebbe scongiurato l’insorgere di contenziosi lunghi e costosi per tutte le parti in causa volti esclusivamente all’accertamento della legittimazione e ciò mal si concilierebbe con la ratio della riforma.
Tuttavia il ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione ha replicato come la proposta di inserire questo albo per l’iscrizione delle associazioni rappresentative di utenti e consumatori ai fini della legittimazione a ricorrere non può essere accolta in quanto sarebbe sia un eccesso di delega sia una palese violazione dell’art. 24 della costituzione dove tutti possono agire in giudizio a tutele dei propri diritti soggettivi ed interessi legittimi. Quindi non sarebbe opportuno limitare i soggetti legittimati anzi sarebbe opportuno estendere la legittimazione.
Il 16 dicembre 2009 la commissione permanente “affari costituzionali” nella seduta n. 150 ha approvato la proposta di parere favorevole ma con osservazioni che tengono conto dell’esigenza di assicurare un procedimento coerente con l’ordinamento processuale.
All’art. 1 si sottolineava l’esigenza di adeguarsi alla legge delega 15/2009 nella quale come presupposto dell’azione si considerava anche “l’omesso esercizio dei poteri di vigilanza, di controllo o sanzionatori” suggerendo quindi di inserire nel testo del decreto legislativo il riferimento all’appena citato parametro di valutazione dei comportamenti della pubblica amministrazione.
Così come viene ribadita la necessità di inserire, sempre in conformità da quanto previsto dalla legge delega la previsione che il ricorso è devoluto alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo riconoscendo la possibilità per il medesimo di conoscere anche il merito di tale vicenda amministrativa.
E sicuramente lascia perplessi il fatto che nel testo del decreto legislativo 198/2009 si faccia riferimento solo alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo senza permettere a questo di entrare appunto nel merito.
L’art. 1 comma 2 prevede che del ricorso deve essere data notizia del sito istituzionale del ministero per la pubblica amministrazione e l’innovazione nonché all’amministrazione o al concessionario intimati.
Questa previsione si concilia con l’esigenza di individuare forme idonee di pubblicità del procedimento giurisdizionale come indicato dalla legge delega ma sembra andare oltre creando oneri suscettibili di creare complicazioni ulteriori ed aggravare quindi il procedimento.
Questo perché dalla data di pubblicazione era prevista anche la fissazione dell’udienza di discussione. E’ criticata proprio la scarsa facilità di applicazione della disposizione in quanto i tribunali amministrativi regionali dovrebbero, per fissare l’udienza di discussione ricercare la notizia del ricorso nei siti internet delle varie amministrazioni. Del resto la fissazione del ricorso giurisdizionale è un adempimento che prevede la partecipazione dei magistrati e del personale amministrativo e di conseguenza collegare la fissazione del ricorso alla pubblicazione del ricorso nel sito internet discosterebbe inevitabilmente dall’ordinamento del processo amministrativo. Anche perché un’eventuale mancata pubblicazione, che potrebbe avvenire per svariati motivi impedirebbe la fissazione del ricorso rendendo dunque inefficace la riforma.
Lo stesso Ministero della pubblica amministrazione dovrebbe attivare un sito internet per raccogliere le notizie di tutti i ricorsi che investono tutte le amministrazioni nazionali e locali, con il rischio di produrre un appesantimento burocratico certo non in linea con lo spirito della riforma che in linea di principio dovrebbe favorire l’efficienza della pubblica amministrazione.
In definitiva la data di fissazione della data di discussione del ricorso dovrebbe decorrere dal deposito del ricorso e non dalla pubblicazione dello stesso sul sito web della pubblica amministrazione.
Sempre con riferimento all’art. 1 al comma 4 si fa riferimento al fatto che il ricorso può essere proposto anche da associazioni o comitati chiaramente a tutela degli interessi dei propri associati non si fa chiarezza se le associazioni o i comitati legittimati combacino con quelli previsti dall’art. 139 del codice del consumo che con riferimento all’azione collettiva risarcitoria ex art. 140 bis sempre del codice del consumo individua i soggetti legittimati ad agire o se riguarda anche associazioni e comitati differenti. Sarebbe opportuno quindi specificare se i soggetti legittimati siano soggetti anche diversi rispetto a quelli poc’anzi indicati estendendo la possibilità di ricorrere a questo tipo di azione.
L’articolo 1 comma 5 prevede che gli enti intimati informino immediatamente della proposizione del ricorso il dirigente responsabile dell’ufficio coinvolto, il quale può intervenire in giudizio. In questo caso ciò che lascia perplessa è la mancata previsione delle modalità con cui il dirigente può intervenire in giudizio se ad esempio deve intervenire in proprio presentando memorie e documenti o se con il patrocinio di un difensore. L’ultimo aspetto da considerare con riferimento all’art. 1 è quello relativo al risarcimento del danno oltre alle già citate critiche presentate nella seduta dell’11 novembre l’osservazione mossa dalla commissione è letterale e quindi non di contenuto sostituendo l’espressione “a tal fine, restano fermi i rimedi ordinari” con una del seguente tenore “nulla è innovato rispetto alla vigente disciplina sul risarcimento del danno”.
L’art. 3 prende in considerazione la diffida rivolta all’amministrazione o al concessionario intesa come condizione di ammissibilità dell’azione. Entro 90 giorni infatti l’amministrazione o il concessionario dovrebbero prendere le misure necessarie a soddisfare le pretese degli interessati; la commissione suggerisce un termine differente di 30 giorni o comunque non superiore ai 60 e che tiene conto dell’art. 2 della legge 241/1990 che prevede la conclusione dei procedimenti amministrativi di competenza delle amministrazioni statali e degli enti pubblici nazionali entro 30 giorni concedendo altresì la possibilità per l’amministrazione di prevedere un diverso termine per la conclusione del procedimento comunque mai superiore ai 60 giorni, un lasso di tempo da ritenere più che ragionevole per riscontrare quanto richiesto nella diffida.
La diffida in esame è notificata all’organo di vertice dell’amministrazione o del concessionario, si sottolinea che la disposizione appare generica, non essendo stato chiarito per esempio come il ricorrente debba procedere per individuare tale organo se dunque si debba far riferimento all’organo politico o amministrativo dell’ente interessato.
La soluzione offerta dalla commissione nel parere è quella di ritenere come organo destinatario della diffida quello amministrativo perché quello competente alla predisposizione degli atti necessari al soddisfacimento dell’interesse del ricorrente.
L’articolo 4 riguarda la sentenza di condanna ad un ………. specifico di ripristino del buon andamento amministrativo che conclude il giudizio, che dovrebbe prevedere un termine perentorio per esempio 6 mesi dalla pubblicazione della sentenza per l’esecuzione dell’ordine del giudice questo perché in assenza di un termine perentorio le possibilità di vedere eseguite la sentenza potrebbero ridursi per via dell’eccezione, prevista dal medesimo comma, che si riferisce alle risorse strumentali, finanziarie e umane e degli oneri per la finanza pubblica che potrebbero limitare l’esecuzione della sentenza stessa, considerata poi la tendenza del giudice amministrativo a disporre la compensazione delle spese del giudizio, soprattutto nelle controversie di particolare complessità o nei casi di novità della questione, all’art. 4 potrebbe essere prevista ovviamente in caso di accoglimento del ricorso, la condanna della parte soccombente al pagamento delle spese del giudizio in modo da consentire ai ricorrenti di evitare di sostenere oneri patrimoniali in caso di accertata violazione degli obblighi da parte della Pubblica Amministrazione, ed allo stesso modo prevedere una rivalsa sui dirigenti responsabili da parte dell’amministrazione o del concessionario accentuando in questo modo il raggiungimento di una maggior efficienza dell’operato dell’amministrazione.
L’art. 6 è rubricato monitoraggio e il compito di monitorare all’attuazione delle disposizioni del presente decreto è attribuito alla Presidenza del Consiglio dei ministri; nel parere suggeriscono il coinvolgere in questo ruolo anche la commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’art. 13 del decreto legislativo 27 ottobre 2009 n. 150.
L’art. 7 è la norma transitoria del decreto legislativo e l’attuale testo è stato in toto sostituito proprio dopo il parere della commissione che nel parere ha proposto questa disposizione. Vi è una stretta correlazione tra i due provvedimenti attuativi della delega di cui alla legge 4 marzo 2009, n. 15, ovvero il decreto legislativo n. 150 del 2009 e il decreto legislativo 198/2009, e ciò implica la necessità che la disciplina della class action per la pubblica amministrazione non possa essere applicata alle amministrazioni e ai concessionari di servizi pubblici prima della definizione degli standard stabiliti in conformità alle disposizioni contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.
E’ quindi necessario contemperare la concreta applicazione del decreto 198/2009 con la preventiva definizione degli obblighi contenuti nelle carte di servizi nonché degli standard qualitativi ed economici stabiliti, per i concessionari di servizi pubblici, dalle autorità preposte alla regolazione ed al controllo del settore e, per le pubbliche amministrazioni, definiti dalle stesse in conformità alle disposizioni in materia di performance contenute nel decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150, coerentemente con le linee guida definite dalla Commissione per la valutazione, la trasparenza e l’integrità delle amministrazioni pubbliche di cui all’articolo 13 del medesimo decreto e secondo le scadenze temporali definite dal decreto legislativo 27 ottobre 2009, n. 150.

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[1] “Attuazione dell’articolo 4 della legge 4 marzo 2009, n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari di servizi pubblici”. Sulla Class action amministrativa si veda G. Veltri, Class action pubblica: prime riflessioni in www.lexitalia.it, n. 2 e P.M. Vipiana Perpetua, Il procedimento amministrativo nella legge n. 241 del 1990 riformata dalla legge n. 69 del 2009, Padova 2010, pp. 86 e n… “Reca i principi e i criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva, oltre che disposizioni in materia di trasparenza nelle amministrazioni pubbliche”.
[2] James, Hazard, Leubsdorf civil procedure, Boston, Massachussetts 1992 IV ED pag. 555 ss.; Hazard, Tait, Fletcher “Pleading and procedure” Westbury, New York, 1994 VII ED pag. 848 ss.; Shreve, Raven, Hnasen “Understanding civil procedure”; New York, New York 1994 II ed pag. 265 ss.
[3] Per l’ordinamento statunitense la decisione giudiziaria ha effetti ultra partes per tutti i componenti presenti e futuri della “classe” di riferimento, senza necessità di una preventiva adesione. L’altro divario rispetto alle nostre Class action, riferita alla tutela dei consumatori (art. 2 commi 445-449 della L. 24 dicembre 2007 n. 244) attiene alla condanna dei cosiddetti “danni punitivi” (punitive damages) quale essenziale fattore di punizione e deterrenza, mentre il nostro ordinamento assegna alla responsabilità civile il mero ruolo di risarcire i danni subiti dalle vittime e, perciò, con mera funzione di restaurazione-riparazione della sfera giuridica lesa.
[4] Chinè, Miccolis “La nuova class action e la tutela collettiva dei consumatori” II Ed., nel diritto pubblicazioni, Roma, 2010 23 s.; Cesaro, Fernando Bocchini “Azione collettiva risarcitoria” Giuffré editore, Milano, 2008 pag. 10 ss.; Pier Filippo Giuglioli “La nuova azione collettiva risarcitoria – la class action italiana”, Cedam, Padova 2009 pag. 3 ss.
[5] Vigoriti “Interessi collettivi e processo: la legittimazione ad agire”, Padova 1979 pag. 3 ss.; Andrea Giussani “Studi sulle class action”, Padova, 1996 pag. 1 ss.
[6] Marcin “Searching for the origin of the class action” 23 Catholic U:L:R 1974 pag. 515 ss.; Yeazel “from medieval group litigation” pag. 38.
[7] Giussani “Studi sulle class action” Padova 1996, pag. 5.
[8] Garth “Toward a sociology of the class action” 57 Indiana L.j. 1982 pag. 371 ss.
[9] “I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione”.
[10] “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia e di pubblicità secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti”.
[11] Su queste basi lo strumento della cd. class action amministrativa sembra costituire un elemento imprescindibile di legame sostanziale tra il principio di legalità e l’Amministrazione di risultato quale amministrazione obbligata ad assicurare beni e/o servizi alle Comunità e alle persone e a farlo presto, bene ed economicamente, oltre che in modo trasparente. Ciò basta a trasformare la legalità da presidio giuridico dell’azione amministrativa in parametro di valutazione di tipo informale e sostanziale di connotati economico-aziendali. Di qui la tendenza precipua della class action amministrativa a ripristinare la qualità dei beni e dei servizi assicurati, in termini di rapporto costi-benefici anche al fine di evitare pregiudizi certi alla collettività.
[12] Emerge in tal modo la finalità della Class action che è quella di conformare l’attività del concessionario a guardare immediatamente ai beni della vita, diritti fondamentali coinvolti e a porre in essere in via attutiva tutte le iniziative necessarie a non causare e/o a rimuovere il pregiudizio, concesso alla loro sollevazione, distruzione, mancata attribuzione e mancata realizzazione. E’l’opinione espressa da L. Iannotta in Principi di legalità e amministrazione di risultato in AA.VV. Amministrazione e legalità, Fonti normative e Ordinamenti, Atti del Convegno, Macerata, 21 e 22 maggio 1999, a cura di Cesare Pinelli, Mi 2000, pp. 37 e ss.
[13] Art. 4 “Principi e criteri in materia di valutazione delle strutture e del personale delle amministrazioni pubbliche e di azione collettiva”, 4 marzo 2009 n. 15.
[14] D.lgs 20 dicembre 2009 n. 198 “Attuazione art. 4 della legge 4 marzo 2009 n. 15, in materia di ricorso per l’efficienza delle amministrazioni e dei concessionari dei pubblici servizi”.
[15] La relazione protocollata è la n. 278/GAB-U.
[16] Si fa riferimento alla Sezione Consultiva per gli Atti Normativi.
[17] N. Sezione 1943/09.
[18] Il riferimento è alla legge n. 244 del 24 dicembre 2007 recante “Disposizioni per la formazione del Bilancio annuale e pluriennale dello Stato (Legge finanziaria 2009)”.
[19] D.Lgs. 6 settembre2005 n. 206 “Codice del consumo, a norma dell’articolo 7 della legge 29 luglio 2003, n. 229”
[20] Scoca, a cura di “Giustizia amministrativa”, Giappichelli Editore, Torino 2008, pag. 270 ss.; A. Travi, Lezioni di Giustizia Amministrativa, Ottava edizione, Torino, 2008, pp. 222 e ss.

(pubblicato il 31.1.2011)