T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE II - Sentenza 13 dicembre 2010 n. 2679 Pres. A. Ravalli; Est. G. Rovelli M. A. (avv.ti A. Tola e G. E. Pruneddu) c/ Ministero della Giustizia, Direzione Generale del Personale e della Formazione c/o Dipartimento Amministrazione Penitenziaria (Avv. Distr. St.)

Pubblico impiego – Istanza di trasferimento - Art. 33 comma 5 della L. 5 febbraio 1992 n. 104 e s.m.i. – Requisiti – Esclusività dell’assistenza – Estremi

Il requisito dell'esclusività dell'assistenza, necessario per l'applicazione del beneficio di cui all’art. 33, comma 5, L. 5 febbraio 1992 n. 104 e s.m.i., può ritenersi integrato solo se l'istante comprova l'inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell'assistenza del disabile, e ciò non mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo idonei a giustificare l'indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 520 del 2007, proposto da: M. A., rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Tola, con domicilio eletto presso Giovanni Ernesto Pruneddu in Cagliari, via Logudoro n. 35; contro Ministero della Giustizia, Direzione Generale del Personale e della Formazione c/o Dipartimento Amministrazione Penitenziaria, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distrettuale Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante n. 23; per l'annullamento del provvedimento in data 20 aprile 2007 prot. GDAP – 0129027 – 2007, con il quale il Ministero della Giustizia – Dap – Direzione generale del personale e della formazione ha rigettato “per insussistenza del requisito dell’esclusività in quanto scarsamente documentato” l’istanza di trasferimento, inoltrata dal ricorrente ai sensi e per gli effetti della L. 104 del 1992; e per la declaratoria del diritto del ricorrente ad ottenere il beneficio di cui all’art. 33 comma 5 della L. 104 del 1992. visti il ricorso e i relativi allegati; visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della Direzione Generale Personale c/o Dipartimento Amministrazione Penitenziaria; viste le memorie difensive; visti tutti gli atti della causa; relatore nell'udienza pubblica del giorno 27 ottobre 2010 il dott. Gianluca Rovelli e udito l’avvocato Pisano in sostituzione dell’avvocato Tola per il ricorrente e l’avvocato dello Stato per l’Amministrazione; ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Il ricorrente, assistente di polizia penitenziaria, già in servizio presso la casa circondariale di la Spezia poi in servizio presso la Casa circondariale di Oristano, in distacco per mandato elettorale, in data 12.03.2007 presentava domanda di trasferimento e/o distacco ai sensi dell’art. 33 comma 5 della L. 104/1992, al fine di poter assistere il padre Madau Giuseppe, già riconosciuto persona in situazione di handicap grave con diritto alle prestazioni stabilite per ridotta autonomia personale per la gravità del suo handicap (comma 3 L. 104/1992). Il ricorrente espone: che soprattutto dall’aprile 2006 assiste il genitore che necessita di continui esami e terapie riabilitative da svolgersi presso strutture sanitarie di Oristano distanti una quindicina di Km dall’abitato di Solarussa (luogo di residenza) ; che gli orari dei mezzi pubblici non coincidono con quelli delle visite mediche e comunque non garantiscono un servizio fino ai vari ospedali; che il genitore Madau Giuseppe necessita di un accompagnatore per svolgere le più elementari incombenze e l’unico familiare convivente è la coniuge Piras Vitalia anch’essa affetta da gravi patologie; che egli è l’unico soggetto in famiglia dotato di autovettura che può assistere il padre per tutte le incombenze giornaliere e che comunque dal luglio 2006 egli stesso assiste continuativamente il padre ed è il delegato alla riscossione della pensione; che tutti gli altri parenti, anche a causa delle situazioni familiari e/o di salute, non possono in alcun modo assistere il Madau Giuseppe pur essendo residenti nel vicinato. In data 27.04.2007con nota AR prot GDAP – 0129027 – 2007 il Ministero della Giustizia – DAP – Direzione generale del personale della formazione ha rigettato la domanda del Madau per insussistenza del requisito dell’esclusività, in quanto scarsamente documentato. Avverso il predetto provvedimento è insorto il ricorrente deducendo censure riconducibili ad un unico motivo in diritto: violazione e falsa applicazione dell’art. 33 comma 5 della L. 104 del 1992 come modificata dall’art. 19 della L. 8 marzo 2000 n. 53. Concludeva per l’accoglimento del ricorso con conseguente annullamento dell’atto impugnato e per vedere dichiarare il diritto del ricorrente ad ottenere il beneficio di cui all’art. 33 comma 5 della L. 104 del 1992. Avanzava inoltre, il ricorrente, istanza istruttoria al fine di ottenere la produzione in giudizio della documentazione menzionata nella premessa dell’atto introduttivo del giudizio e di ogni altro atto ritenuto utile ai fini della decisione. Si è costituita l’Amministrazione intimata chiedendo il rigetto del ricorso. In data 25.09.2010 la difesa dell’Amministrazione depositava memoria. Alla udienza pubblica del 27.10.2010 il ricorso veniva trattenuto per la decisione. DIRITTO Il ricorso è infondato e deve essere rigettato, alla luce di un pacifico e consolidato orientamento giurisprudenziale dal quale il Collegio non intende discostarsi. La giurisprudenza è infatti pressoché unanime nell’affermare che è legittimo il provvedimento di diniego del trasferimento richiesto ai sensi della l. 5 febbraio 1992 n. 104, ove manchi o non sia documentato il requisito dell'esclusività dell'assistenza in favore della persona portatrice di handicap (ex multis, T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 04 giugno 2010 , n. 15302). Va ricordato che i requisiti che devono ricorrere per legittimare il pubblico dipendente a chiedere di essere assegnato alla sede più vicina al domicilio dell'assistito, ai sensi dell'art. 33, l. 5 febbraio 1992 n. 104, sono quello della continuità dell'assistenza al soggetto portatore di handicap e quello della sua esclusività. Con riferimento al requisito della continuità, la norma tutela situazioni di continuità assistenziale in atto al momento della domanda e non future rispetto ad essa; quanto al requisito della esclusività, quest'ultimo va inteso nel senso che solo la mancanza o l'impossibilità a sopperire alle esigenze del portatore di handicap di altri soggetti, conviventi o comunque abitanti nel comune di residenza della persona bisognosa, tenuti, in virtù di legge o di provvedimento a prestarle la necessaria assistenza, legittima il dipendente alla richiesta di trasferimento o assegnazione (T.A.R. Puglia Lecce, sez. III, 03 giugno 2010 , n. 1343). In definitiva, il requisito dell'esclusività dell'assistenza, necessario per l'applicazione del beneficio, può ritenersi integrato solo se l'istante comprova l'inesistenza di altri parenti ed affini in grado di occuparsi dell'assistenza del disabile, e ciò non mediante semplici dichiarazioni di carattere formale, magari attestanti impegni generici, ma attraverso la produzione di dati ed elementi di carattere oggettivo idonei a giustificare l'indisponibilità sulla base di criteri di ragionevolezza e tali da concretizzare un'effettiva esimente da vincoli di assistenza familiare (T.A.R. Piemonte Torino, sez. I, 09 aprile 2010 , n. 1754). Nel caso sottoposto all’attenzione del Collegio risulta evidente che l’onere della prova non è stato in alcun modo assolto dal ricorrente. Non possono essere dichiarate idonee quelle che possono evidentemente definirsi generiche dichiarazioni di indisponibilità da parte di altri familiari pur residenti in zone vicine a quella del disabile. Non ha errato quindi l’Amministrazione nel rigettare una domanda carente del principale requisito legittimante. Il ricorso deve pertanto essere respinto. La natura della controversia giustifica la compensazione delle spese di lite. P.Q.M. definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati: Aldo Ravalli, Presidente Alessandro Maggio, Consigliere Gianluca Rovelli, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/12/2010