T.A.R. CALABRIA - CATANZARO - SEZIONE I - Sentenza 15 novembre 2010 n. 2700 Giuseppe Romeo – Presidente, Giovanni Iannini – Estensore

1. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Certificato dei carichi pendenti – Carattere provvedimentale – Esclusione.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Procedimenti penali pendenti – Art. 38 comma 1 lett. c), d.lg. n.163 del 2006 – Violazione – Va esclusa.

1. E’ inammissibile il ricorso avverso la nota di una Procura della Repubblica riguardante un certificato dei carichi pendenti, il quale non può avere carattere provvedimentale, essendo solo dichiarativo del contenuto di registri tenuti dall’amministrazione.

2. Ai fini della partecipazione alla gara per l’affidamento di un appalto pubblico, l’art.38 comma 1 lett. c), d.lg. 12 aprile 2006 n.163, non contiene alcun riferimento a procedimenti penali pendenti, ma unicamente a condanne disposte con sentenze passate in giudicato per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale ovvero per gli altri reati indicati nella norma stessa; pertanto, è da escludere in radice la possibilità di ravvisare una causa ostativa in reati in relazione ai quali sia ancora pendente procedimento penale.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso n. 234/2010 R.G., proposto da CMP Costruzioni S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall’avv. Guglielmo Saporito ed elettivamente domiciliata in Catanzaro, via Milano 15 bis, presso lo studio dell’avv. Giacomo Carbone; contro - Comune di Crotone, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall'avv. Olga Arcuri ed elettivamente domiciliato in Catanzaro, via Indipendenza n. 21, presso lo studio dell’avv. Francesca Attinà; - Ministero della Giustizia, in persona del Ministro in carica, rappresentato e difeso dall’Avvocatura Distrettuale dello Stato di Catanzaro, presso cui è domiciliato ex lege; - Amministrazione Provinciale di Crotone, in persona del Presidente in carica, non costituita in giudizio; per l'annullamento - del provvedimento n. 74 dell’1 febbraio 2010 del Dirigente del IV Settore del Comune di Crotone, di revoca dell’affidamento di lavori stradali; - della nota prot. PA 1485/09 della Procura della Repubblica di Crotone, concernente l’esistenza di pregiudizi preclusivi ed ostativi ai fini della stipula del contratto a carico di uno dei componenti dell’impresa CMP; - degli atti di gara per l’aggiudicazione dei lavori stradali (Lungomare Sud – Tufolo) ed in particolare del bando prot. 40929 del 17 settembre 2009, nella parte in cui prevedono esclusioni di imprese non mediate da valutazioni circa l’effettiva esistenza di cause impeditive alla partecipazione; Visti il ricorso e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Crotone e del Ministero della Giustizia; Vista l’ordinanza n. 287 del 18 marzo 2010, con la quale è stata accolta l’istanza cautelare proposta dalla ricorrente; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del 22 ottobre 2010 il Cons. Giovanni Iannini ed uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue: FATTO Con determinazione dirigenziale n. 219 del 27 febbraio 2008 sono stati affidati dal Comune di Crotone all’impresa CMP Costruzioni S.p.a. i lavori di collegamento Lungomare Sud – Tufolo ed il relativo contratto è stato stipulato in data 23 aprile 2008. A seguito di approvazione di perizia di variante con incremento di spesa, la stazione appaltante ha stabilito di affidare alla stessa CMP l’esecuzione dei lavori oggetto della variante ed, in conseguenza, l’impresa ha sottoscritto atto di sottomissione con cui ha accettato di eseguirli agli stessi prezzi e condizioni del contratto principale, nonché concordato 18 nuovi prezzi assoggettati al ribasso percentuale già proposto in sede di offerta. Con provvedimento in data 1 febbraio 2010 il Dirigente del Settore IV, Pianificazione e Gestione del Territorio del Comune di Crotone ha premesso di avere inoltrato alla Procura della Repubblica di Crotone richiesta di rilascio di certificati del Casellario Giudiziale e carichi pendenti inerenti alle informazioni di cui agli artt. 27 e 39 del D.P.R. 313/2002, ai fini del controllo delle dichiarazioni sostitutive rese dall’impresa ed ha precisato che, con nota del 26 novembre 2009, la Procura ha comunicato che a carico di un componente dell’impresa CMP sussistono gravi pregiudizi, ovviamente preclusivi e ostativi ai fini della stipula del contratto. Sulla base di ciò ha disposto la revoca dell’affidamento all’impresa CMP Costruzioni S.p.a. dei lavori di collegamento Lungomare Sud – Tufolo, con riserva di ulteriori atti per la rivalsa dei danni causati dal comportamento dell’impresa. La Società CMP ha proposto ricorso avverso il provvedimento comunale ed avverso la nota della Procura della Repubblica, deducendone l’illegittimità e chiedendone l’annullamento. A fondamento del gravame la ricorrente ha dedotto: 1) la violazione degli artt. 75 DPR 554/1999, 38 del d.lgs. 163/2006, anche in relazione agli artt. 21 e ss. della legge 241/1990 e dei principi di cui all’art. 21 e ss. e dagli artt. 2, comma 7, 2 quinquies, 2 sexies, della Direttiva comunitaria 89/665 e 92/13, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, errore nei presupposti. Le norme ed il bando contemplerebbero tra i requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori l’insussistenza di sentenza passate in giudicato, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. 2) violazione degli artt. 75 DPR 554/1999, 38 del d.lgs. 163/2006, dell’art. 11 del D.P.R. n. 252/1998, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione e di interesse pubblico, sproporzione tra premesse e conseguenze dei comportamenti adottati. Non vi sarebbe preclusione alla stipulazione del contratto, essendo esclusa l’esistenza di cause di divieto, di sospensione e di decadenza, ai sensi dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575 e di situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa. Non ricorrerebbero le condizioni per la revoca di atti o il recesso dai contratti. 3) violazione degli artt. 1, 3 e 7 della l. 241/1990, dell’art. 340 legge 2248/1865 all. F, dell’art. 27 del R.D. n, 350/1895 ed eccesso di potere per errore nei presupposti, difetto di interesse pubblico e di motivazione. Il provvedimento sarebbe tardivo ed intempestivo, essendo intervenuto successivamente all’ultimazione delle opere. Non sussisterebbero, perciò, i presupposti per la rescissione in danno di cui all’art. 340 della legge n. 2248/1865 all. F, che presuppone il tempestivo esercizio del relativo potere. Il provvedimento sarebbe frutto di sviamento, in quanto adottato allorché l’amministrazione si è accorta che i lavori avrebbero ecceduto l’impegno economico preventivato. 4) Violazione degli artt. 7, 8 e 47 del DPR 554/1999, degli artt. 35, 112 – 164 del d.lgs. n. 163/2006 ed eccesso di potere per errore nei presupposti, sviamento. Il Comune avrebbe richiamato presunte irregolarità per coprire la mancanza di controlli e verifiche fin dal momento iniziale. Sarebbe mancata la validazione del progetto. L’amministrazione avrebbe fato ricorso alla revoca per sottrarsi all’obbligo di remunerare attività svolte per l’esecuzione di un progetto che, a causa della mancanza di controlli e verifiche, sarebbe stato più volte variato. 5) sviamento di potere. I dubbi circa la partecipazione della ricorrente alla gara sarebbero stati utilizzati strumentalmente, al fine di evitare pagamenti dovuti. Si è costituito il Comune di Crotone, eccependo il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo e l’inammissibilità del ricorso. Il Comune ha, inoltre, dedotto l’infondatezza del gravame. Si è costituito il Ministero della Giustizia, con il patrocinio dell’Avvocatura dello Stato, eccependo l’inammissibilità del ricorso nella parte in cui è impugnato il certificato del casellario, in quanto si tratterebbe di atto non avente natura provvedimentale ed in quanto avverso lo stesso non sarebbe stata sollevata alcuna censura. Alla pubblica udienza del 22 ottobre 2010 la causa è stata trattenuta per la decisione. DIRITTO 1.1 Il Comune di Crotone, nel costituirsi, ha eccepito il difetto di giurisdizione del giudice amministrativo, rilevando che oggetto della controversia è il permanere del rapporto contrattuale a suo tempo instaurato tra il Comune e la Società odierna ricorrente. La cognizione della controversia, pertanto, sarebbe riservata al giudice ordinario. L’eccezione è infondata. Dal tenore, pur equivoco, del provvedimento, si evince che oggetto dello stesso è non solo e non tanto il rapporto contrattuale, ma, a monte, l’atto di affidamento dei lavori. L’atto impugnato appare, quindi, destinato ad incidere sulla fase procedimentale, prodromica alla conclusione del contratto, che culmina nell’atto di aggiudicazione, costituente dichiarazione unilaterale autoritativa della pubblica amministrazione. D’altra parte, se anche si volesse riferire l’atto impugnato al rapporto contrattuale instaurato, si sarebbe pur sempre in presenza di un atto di carattere autoritativo, assunto sul presupposto dell’insussistenza dei requisiti soggettivi per la stipula del contratto con l’amministrazione e non di una atto negoziale assunto nella qualità di parte di un rapporto contrattuale, collocata in posizione paritetica, equiparabile a quegli atti di carattere unilaterale che, secondo la ricostruzione giurisprudenziale, conservano natura privatistica, quale, ad esempio, l’atto di risoluzione in danno di cui all’art. 345 della legge 20 marzo 1865 n. 2248 All. F (v. oggi art. 134 Cod. dei contratti pubblici). 1.2 Il Comune ha eccepito, ancora, l’inammissibilità del ricorso, in quanto il provvedimento sarebbe basato su due ordini di ragioni, tra di loro autonome: da un lato, l’imputazione di falsità ideologica in atto pubblico a carico del legale rappresentante dell’appaltatrice e, dall’altro, lo stato dei lavori. Nessuna censura verrebbe dedotta relativamente al secondo ordine ragione, attinenti allo stato dei lavori. Tale motivazione sarebbe di per sé idonea a sorreggere il provvedimento, giacché l’amministrazione ha il potere discrezionale di interrompere il rapporto contrattuale allorquando siano esauriti i lavori appaltati e debba procedersi a lavori aggiuntivi, non esistendo alcun diritto dell’appaltatore di effettuare lavori oggetto dell’appalto. L’eccezione è infondata. Nel provvedimento è rintracciabile solo un generico riferimento allo stato dei lavori, che non viene affatto assunto quale presupposto su cui è basata la statuizione adottata. Non appare, pertanto, esatto che il provvedimento si fondi su due ordini di ragioni indipendenti fra loro. 1.3 Il Ministero della Giustizia ha eccepito l’inammissibilità dell’impugnazione della nota della Procura, consistente in un certificato carichi pendenti, trattandosi di atto di natura dichiarativa, non correlato all’esercizio di poteri autoritativi. L’eccezione è fondata. È evidente che un certificato dei carichi pendenti non può avere carattere provvedimentale, essendo solo dichiarativo del contenuto di registri tenuti dall’amministrazione. Parte ricorrente sostiene che nella nota della Procura vi sarebbe riferimento al fatto che i pregiudizi in essa indicati sarebbero preclusivi e ostativi ai fini della stipula del contratto. In proposito, sembra potersi ritenere, in base alle risultanze dagli atti di causa, che le considerazioni relative alla gravità dei pregiudizi ed al carattere ostativo di essi non siano state formulate dalla Procura, che, come rileva l’Avvocatura, ha trasmesso un certificato dei carichi pendenti, ma dal dirigente comunale che ha adottato il provvedimento impugnato. Il ricorso, pertanto, nella parte in cui è impugnato l’atto della Procura, è inammissibile. 2. Passando all’esame del merito, va rilevato che, come anticipato nell’esposizione in fatto, con provvedimento in data 1 febbraio 2010 il Dirigente del Settore IV, Pianificazione e Gestione del Territorio, del Comune di Crotone ha disposto la revoca dell’affidamento all’impresa CMP Costruzioni S.p.a. dei lavori di collegamento Lungomare Sud – Tufolo, con riserva di ulteriori atti per la rivalsa dei danni causati dal comportamento dell’impresa. Ciò in quanto, a seguito della richiesta di rilascio di certificati del Casellario Giudiziale e carichi pendenti inerenti alle informazioni di cui agli artt. 27 e 39 del D.P.R. 313/2002, ai fini del controllo delle dichiarazioni sostitutive rese dall’impresa, la Procura della Repubblica di Crotone ha comunicato, con nota del 26 novembre 2009, che a carico di un componente dell’impresa CMP sussistono gravi pregiudizi, ovviamente preclusivi e ostativi ai fini della stipula del contratto. Con il primo motivo la ricorrente ha dedotto la violazione delle norme di cui al DPR 554/1999 ed al Codice dei contratti pubblici in materia di requisiti generali delle imprese concorrenti, anche in relazione agli artt. 21 e ss. della legge 241/1990 e dei principi di cui all’art. 21 e ss. e dagli artt. 2, comma 7, 2 quinquies, 2 sexies, della Direttiva comunitaria 89/665 e 92/13, nonché eccesso di potere per difetto di motivazione, errore nei presupposti. Sostiene la ricorrente che l’inidoneità alla stipula del contratto non sussisterebbe in quanto le norma vigenti ed il bando prevedono tra i requisiti generali per la partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi l’insussistenza di sentenza passate in giudicato o di decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale. Nel caso di specie non esisterebbe né una sentenza passato in giudicato, o altro provvedimento giurisdizionale tra quelli elencati dall’art. 38 del Codice dei contratti, né il requisito di gravità del reato. Sottolinea la ricorrente che sarebbe stato, comunque, necessario un apprezzamento da parte dell’amministrazione della gravità del reato, giacché un precedente lieve od ordinario non potrebbe determinare l’esclusione. La giurisprudenza avrebbe escluso ogni automatismo nella verifica dei requisiti, richiedendosi una stringente motivazione alla base del provvedimento di esclusione prima di procedere all’esclusione. Né potrebbe essere addotta a fondamento dell’esclusione l’omessa indicazione del precedente, trattandosi, semmai, di mero falso innocuo. Le doglianze sono fondate. Il provvedimento impugnato risulta basato sul carattere ostativo alla stipulazione del contratto dei pregiudizi penali a carico di un componente della Società CMP, quindi sulla mancanza dei requisiti richiesti per la partecipazione alle procedure di affidamento di concessioni e contratti. La materia, oggi, è regolata dall’art. 38 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163, dedicato ai requisiti di ordine generale, il quale dispone che sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti, tra gli altri, i soggetti “nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale” (art. 38, primo comma, lett. c). La norma non contiene alcun riferimento a procedimenti penali pendenti, ma unicamente a condanne disposte con sentenze passate in giudicato per reati gravi in danno dello Stato o della comunità che incidono sulla moralità professionale ovvero per gli altri reati indicati nella norma stessa. È da escludere in radice, pertanto, la possibilità di ravvisare una causa ostativa in reati in relazione ai quali sia ancora pendente procedimento penale. Ciò fermo restando che l’Amministrazione, come rileva la ricorrente, ha omesso ogni motivazione in ordine al requisito della gravità del reato di cui si tratta ed all’incidenza di esso sulla moralità professionale dell’appaltatore, che pur costituiscono presupposti indefettibili ai fini dell’esclusione del requisito di ordine generale. Né, come rileva la ricorrente con il secondo motivo di ricorso, risultano esistenti, nel caso di specie, altri motivi di preclusione alla stipulazione del contratto, in quanto la Prefettura competente, con atto in data 6 settembre 2007, ha dichiarato che non sussistono cause di divieto, di sospensione e di decadenza, ai sensi dell’art. 10 della legge 31 maggio 1965 n. 575, né situazioni relative a tentativi di infiltrazione mafiosa. Ne risulta l’illegittimità del provvedimento del Comune di Crotone, che deve essere, pertanto, annullato. Il carattere assorbente delle censure esaminate esime dallo scrutinio degli altri motivi di ricorso. 3. In conclusione, il ricorso risulta fondato nella parte in cui è impugnato il provvedimento n. 74 dell’1 febbraio 2010 del Dirigente del IV Settore del Comune di Crotone, di revoca dell’affidamento di lavori stradali. Il ricorso stesso è, invece, inammissibile nella parte in cui è impugnata la nota prot. PA 1485/09 della Procura della Repubblica di Crotone.. Quanto agli altri atti che dall’epigrafe del ricorso risultano gravati, avverso gli stessi non è formulata alcuna censura. Sussistono giusti motivi per compensare fra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. accoglie in parte il ricorso e, per l’effetto, annulla il provvedimento n. 74 dell’1 febbraio 2010 del Dirigente del IV Settore del Comune di Crotone, di revoca dell’affidamento di lavori stradali e, per il resto, lo dichiara inammissibile. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Catanzaro nella camera di consiglio del 22 ottobre 2010 con l'intervento dei Signori Magistrati: Giuseppe Romeo, Presidente Concetta Anastasi, Consigliere Giovanni Iannini, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 15/11/2010