T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA - Sentenza 17 novembre 2010 n. 1319 Ettore Leotta – Presidente, Desirée Zonno – Estensore

1. Processo – Processo amministrativo – Provvedimento impugnato – Motivazione postuma – Lesività – Condizioni.

2. Pubblica amministrazione – Atto amministrativo – Ragioni del provvedimento – Chiara intuibilità sulla base della parte motiva del provvedimento impugnato – Difetto di motivazione – Non sussiste.

3. Processo – Processo amministrativo – Chiarimenti resi nel corso del giudizio – Integrazione postuma della motivazione – Non sussiste.

1. Nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all'art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall'Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente.

2. Sebbene il divieto di motivazione postuma meriti di essere confermato, rappresentando l'obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l'amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte motiva del provvedimento impugnato, benché sinteticamente esposte, come si confà ad un giudizio di esclusione disposto in sede di gara per l’affidamento di un appalto.

3. E’ da escludere che le ipotesi di chiarimenti resi nel corso del giudizio valgano quale inammissibili casi di vera e propria integrazione postuma della motivazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 362 del 2010, proposto da: Medinex Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Antonio M. Gangemi, con domicilio eletto presso Antonio M. Gangemi Avv. in Reggio Calabria, via G. De Nava n. 40/B; contro Azienda Ospedaliera "Bianchi Melacrino Morelli", rappresentata e difesa dall'avv. Anna Curatolo, con domicilio eletto presso avv. Anna Curatolo C/ Avvocatura A.O., in Reggio Calabria, via Prov.le Spirito Santo n.24; nei confronti di So.Me. Dir. Srl, Carefusion Italy Srl, Movi Spa; per l'annullamento - della deliberazione n. 114 del 26.2.2010, con la quale il Direttore Generale della Azienda Ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria, ha aggiudicato la procedura aperta per la fornitura in service per un periodo di cinque anni di sistemi infusionali, - del verbale di gara n. 4 del 12.2.2010 di valutazione dell’offerta tecnica presentata dalla ricorrente e del conseguente provvedimento di esclusione della stessa, - del verbale n. 5 del 22.2.2010 di esclusione dell’offerta, - di ogni altro atto presupposto, consequenziale e/o comunque connesso; - nonché per il risarcimento dei danni. Visti il ricorso in appello e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera "Bianchi Melacrino Morelli"; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Visti gli artt. 74 e 120, co. 10, cod. proc. amm.; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 3 novembre 2010 il dott. Desirèe Zonno e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO L’azienda ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria ha indetto una procedura aperta, suddivisa in 4 lotti, per la fornitura, a vari reparti, di sistemi infusionali. L’impresa ricorrente ha partecipato, presentando un’offerta per ciascun lotto ed è stata esclusa in quanto la commissione aggiudicatrice ha ritenuto, per ciascun lotto, incomplete e insufficienti, per una compiuta valutazione tecnica, le informazioni relative ai prodotti offerti (pompe infusionali di vario genere e set accessori). La commissione ha esplicitato la relativa motivazione in due verbali, recanti nn. 4 e 5 rispettivamente del 12.2.2009 e del 22.2.2009, precisando, nel primo, che, per i lotti 1, 2 e 3, “l’offerta presentata dalla Medinex non può essere valutata perché la scheda tecnica esibita non consente un’analisi della pompa infusionale offerta” e, per il lotto n.4, che “l’offerta della ditta Medinex non può essere presa in considerazione perché i depliant illustrativi presentati non contengono tutte le informazioni necessarie per un’adeguata valutazione” ; nel secondo che la ditta andava esclusa perché “ le schede tecniche fornite ai sensi del comma 3 busta n. 2 – documenti tecnici, non consentono un’analisi dei sistemi offerti e non rispondono, pertanto, alle domande poste nel predetto comma”. Contro tali atti - e la conseguente aggiudicazione - insorge l’impresa esclusa lamentando il difetto e l’erroneità di motivazione della disposta esclusione e chiedendo il risarcimento dei danni patiti. Disposti adempimenti istruttori già in fase cautelare, la causa è stata trattenuta in decisione all’udienza del 3.11.2010. Il ricorso è infondato. Giova porre due premesse in punto di fatto, una relativa alle condizioni di partecipazione esplicitate nel capitolato, l’altra relativa ai disposti adempimenti istruttori. Quanto alla prima deve chiarirsi che il capitolato speciale ha previsto, per ciascun lotto, delle caratteristiche tecniche minime dei prodotti da offrire, dettagliandole in modo puntuale e richiedendo che i sistemi infusionali offerti rispondessero a tali requisiti tecnici. Il capitolato richiedeva poi, a pena di esclusione, ai sensi del comma 1 busta n. 2 – documenti tecnici, che le schede tecniche fornite, cataloghi o depliants illustrativi, con la descrizione analitica delle caratteristiche tecniche dei vari prodotti, fossero inseriti nella busta n. 2. Infine, a norma del comma 3 delle indicazioni relative al contenuto della busta n. 2 era richiesta la compilazione di una ulteriore scheda contenente domande puntualmente riportate nel capitolato, relative alle caratteristiche dei prodotti e predisposte dalla stazione appaltante. Pertanto, in termini conclusivi, per la valutazione tecnica del prodotto offerto, in base alle varie disposizioni contenute nella disciplina di gara, la commissione aggiudicatrice avrebbe dovuto avere a propria disposizione: una descrizione delle caratteristiche tecniche del o dei prodotti offerti per verificarne la rispondenza ai requisiti tecnici minimi richiesti per ciascun lotto; cataloghi o depliants illustrativi; scheda di risposta alle domande puntualmente riportate nel capitolato relative alle caratteristiche dei prodotti e predisposte dalla stazione appaltante. In merito agli adempimenti istruttori disposti, deve chiarirsi che il Collegio ha richiesto alla commissione aggiudicatrice di predisporre una dettagliata relazione esplicativa delle ragioni dell’esclusione, intendendo così verificare, anche dal punto di vista tecnico, se vi fossero vizi nell’operato della stessa. La relazione predisposta ha chiarito in modo più che esaustivo le ragioni di esclusione sinteticamente indicate nei verbali nn. 4 e 5, ponendosi rispetto ad esse in termini di piena coerenza e approfondimento. Rinviandosi per maggiore completezza alla relazione depositata, basti qui evidenziare a titolo meramente esemplificativo, che per il lotto n. 1 è emerso che dalla descrizione tecnica è stata desunta la mancanza di alcune delle caratteristiche tecniche minime richieste dal capitolato (pur restando oscuro, in mancanza di una produzione in copia autentica del capitolato originale, se la possibilità di somministrazione contemporanea di farmaci incompatibili fosse o meno indicata tra le caratteristiche tecniche minime e dunque, andasse indicata nella descrizione) e, comunque, una differenza tra il modello indicato nell’offerta (pompa SK 600) e quello descritto nella brochure (SK 500). Per il lotto n. 2, nell’offerta mancava la scheda di risposta alle domande predisposte dalla stazione appaltante. Per il lotto n. 3, la descrizione delle caratteristiche tecniche minime è stata ritenuta (con una compiuta spiegazione tecnica alla quale sia rinvia) incompleta. Infine, per il lotto n. 4, la descrizione delle caratteristiche tecniche è stata ritenuta troppo sintetica. Alla luce di tali chiarimenti va, dunque, esaminata la doglianza proposta di difetto di motivazione. La società ricorrente ne contesta la sufficienza e congruità, denunziando un errore in cui sarebbe incorsa la commissione nel ritenere che “ le schede tecniche fornite ai sensi del comma 3 busta n. 2 – documenti tecnici, non consentono un’analisi dei sistemi offerti e non rispondono, pertanto, alle domande poste nel predetto comma”, in quanto il co3 delle previsioni relative al contenuto della busta n.2 si riferisce alla scheda di risposta alle domande della stazione appaltante che, in base alle produzioni documentali di parte ricorrente, sarebbe stata compilata per tutti i lotti e dunque,avrebbe fornito, diversamente da quanto ritenuto dalla commissione, tutte le informazioni richieste. La prospettazione della ricorrente non è corretta. A prescindere dalla considerazione che per il lotto n. 2 la scheda tecnica non è in atti e dunque deve ritenersi che non sia stata presentata nell’offerta, la motivazione contestata dalla Medinex rappresenta solo una parte dell’iter motivazionale seguito dalla commissione che nel precedente verbale n. 4 ha più puntualmente chiarito le ragioni dell’esclusione ( per i lotti 1, 2 e 3 “l’offerta presentata dalla Medinex non può essere valutata perché la scheda tecnica esibita non consente un’analisi della pompa infusionale offerta” e per il lotto n.4 “l’offerta della ditta Medinex non può essere presa in considerazione perché i depliant illustrativi presentati non contengono tutte le informazioni necessarie per un’adeguata valutazione”). Pertanto, sarebbe capziosa e parziale la valutazione della motivazione contenuta nel verbale n. 5 senza tener conto di quella più dettagliata e specifica contemplata nel verbale precedente. Deve per ciò concludersi che l’esclusione non è stata dettata dalla mancanza o dalla incompletezza delle schede tecniche di risposta alle domande proposte dalla stazione appaltante (che effettivamente per i lotti 1,3 e 4 sono in atti), quanto piuttosto dalla complessiva insufficienza o contraddittorietà di informazioni ricavabili dalle schede tecniche, depliants e brochure prodotte dall’offerente. Sotto tale profilo, la censura, nell’incentrarsi sulla presenza e completa compilazione delle schede tecniche di risposta alle domande predisposte dalla stazione appaltante, contrariamente a quanto dichiarato dalla commissione nel verbale n. 5, non coglie nel segno, in quanto non è stata tale mancanza a determinare l’esclusione, quanto il complessivo quadro informativo ricavato dalle produzioni illustrative relative ai prodotti offerti per ciascun lotto. Peraltro, alla luce dei chiarimenti esposti dalla commissione, la motivazione sinteticamente espressa, si è rivelata corretta ed esente da incongruenze o errori. Né potrebbe invocarsi in senso contrario il divieto di motivazione postuma. Nel regime processuale attuale, segnato dalla potenziale irrilevanza delle invalidità procedimentali che sono sanabili nei limiti ed alle condizioni di cui all'art. 21-octies, l. 7 agosto 1990 n. 241, diviene concretamente lesiva quella motivazione postuma di un provvedimento già impugnato, che venga dedotta in giudizio, per il tramite delle difese o per il tramite di atti provenienti comunque dall'Amministrazione resistente, allo scopo di dimostrare (anche in via di eccezione) la sostanziale correttezza del provvedimento impugnato o, correlativamente, la carenza di interesse alla decisione del ricorso, in capo alla parte ricorrente. Sebbene il divieto di motivazione postuma, costantemente affermato dalla giurisprudenza amministrativa, meriti di essere confermato, rappresentando l'obbligo di motivazione il presidio essenziale del diritto di difesa, non può ritenersi che l'amministrazione incorra nel vizio di difetto di motivazione quando le ragioni del provvedimento siano chiaramente intuibili sulla base della parte motiva del provvedimento impugnato, benché sinteticamente esposte, come si confà ad un giudizio di esclusione disposto in sede di gara. D'altra parte, la legislazione più recente in tema di processo amministrativo si va decisamente orientando per l'abbandono di impostazioni formalistiche in favore di soluzioni che consentano al giudice di conoscere del merito della controversia, quando ciò sia possibile senza elidere le garanzie difensive. Ne costituisce esempio la novella introdotta, nell'intento di favorire la deflazione del contenzioso, dall'art. 14 l. n. 15 del 2005, che ha aggiunto l'art. 21-octies all'originario testo della l. n. 241 del 1990. E se è innegabile che il primo periodo del comma 2 di questa disposizione contempli il caso che "per la natura vincolata del provvedimento sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", è anche vero che il successivo periodo ammette la possibilità che "l'amministrazione dimostri in giudizio che il provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato", con implicito riferimento ad atti, almeno astrattamente, diversi da quelli vincolati, e quindi, discrezionali. Si tratta, è vero, di innovazione della quale la giurisprudenza non ha ancora adeguatamente approfondito la portata, ma dalla quale sarebbe arduo non far derivare un' attenuazione del divieto di motivazione postuma. (Consiglio Stato , sez. V, 09 ottobre 2007 , n. 5271). Né, a ben vedere, le ipotesi di chiarimenti resi nel corso del giudizio valgono quale inammissibili casi di vera e propria integrazione postuma della motivazione. Nella specie l'integrazione postuma della motivazione si è risolta nella più dettagliata indicazione di elementi già sinteticamente evidenziati nel provvedimento impugnato. Per le ragioni appena esposte il ricorso non può trovare accoglimento. All’infondatezza del ricorso segue il rigetto della domanda risarcitoria proposta per i danni subiti a seguito dell’esclusione. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo. P.Q.M. definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto, lo rigetta. Condanna la Medinex srl al pagamento, in favore dell’ Azienda Ospedaliera “Bianchi-Melacrino-Morelli” di Reggio Calabria, delle spese processuali che liquida in complessivi Euro 1500,00 per diritti, onorari e spese, oltre IVA, CPA e spese generali come per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 3 novembre 2010 con l'intervento dei magistrati: Ettore Leotta, Presidente Giuseppe Caruso, Consigliere Desirèe Zonno, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 17/11/2010