REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 1531 del 2010, proposto da:

Co.E.Stra S.Pa., in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria del R.T.I. costituito con Consorzio Cooperative Costruzioni, s.c.r.l. e S.E.CO.L. s.p.a., rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso Giuseppe Moreschini in Firenze, via Cavour n. 85;

contro

ANAS s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'Avvocatura distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;

per l'annullamento

- del verbale relativo alle operazioni di gara svoltesi in data 16 giugno 2010 (doc. 3), nella parte in cui la Commissione di gara ha escluso il R.T.I. ricorrente dalla procedura ristretta per l’affidamento della progettazione esecutiva e dell’esecuzione dell’opera “Itinerario E 78 Grosseto-Fano – Tratto Grosseto-Siena (S.S. 223 di Paganico) dal km 30+040 al km 41+600” per assenza della dichiarazione di cui al punto E. OFFERTA TECNICA della lettera d’invito (pag. 14);
- della lettera d’invito prot. n. CDG-0153644-P del 30/10/2009 (doc. 2), nella parte in cui prevede che “il Concorrente dovrà includere nella busta n. 2 contenente l’OFFERTA TECNICA, a pena di esclusione, la documentazione di seguito indicata: […] - una dichiarazione con la quale il concorrente si impegni a far verificare il progetto esecutivo, derivante dal definitivo affidato, da idoneo soggetto individuato con il consenso dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 112 comma 2 e 4 del D.Lgs. 163/06 e ss.mm.ii. ed ai fini della successiva validazione del RUP” (punto E.OFFERTA TECNICA, pag. 14);
- della nota prot. CDG-0113403-P del 4/08/10 (doc. 5), con cui la Stazione appaltante ha comunicato alla società CO.E.STRA S.p.A. l’esclusione del raggruppamento “in quanto dall’analisi dell’offerta tecnica la Commissione ha rilevato l’omissione della dichiarazione con la quale “il concorrente si impegna a far verificare il progetto esecutivo, derivante dal definitivo affidato, da idoneo soggetto individuato con il consenso dell’Amministrazione, ai sensi dell’art. 112 comma 2 e 4 del D.Lgs. 163/06 e s.m.i., ai fini della successiva validazione da parte del RUP”, come chiaramente previsto al punto F.OFFERTA TECNICA della lettera d’invito (pag. 14)”;
- della nota prot. CDG-0117089-P del 12/08/10 (doc. 7), con la quale l’ANAS S.p.A. ha confermato l’esclusione dalla gara del RTI CO.E.STRA;
- di ogni altro atto presupposto, consequenziale o connesso, ivi compresi i successivi atti di gara per illegittimità derivata, tra cui anche il verbale del 2 agosto 2010 (doc. 4).
e per la conseguente declaratoria
di inefficacia del contratto di appalto che fosse eventualmente stipulato nelle more di definizione del presente giudizio,
nonché
- per la condanna dell’ANAS S.p.A. al risarcimento dei danni in forma specifica con riammissione alla gara del RTI ricorrente, nonché all’adozione dei provvedimenti conseguenti;
- in subordine, per il solo caso in cui non dovesse essere disposta la reintegrazione in forma specifica, al risarcimento per equivalente dei danni subiti e subendi dal RTI ricorrente per effetto dell’illegittima esclusione dalla procedura ristretta de qua.

Visti il ricorso e i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Anas Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.;

considerato che la società ricorrente impugna l’atto in epigrafe precisato con cui è stata determinata l’esclusione del R.T.I. di cui è mandataria dalla gara per l’affidamento del contratto di progettazione esecutiva ed esecuzione dell’opera “Itinerario E 78 Grosseto – Fano” indetta dall’ANAS s.p.a., contestando per quanto di ragione la lettera d’invito nella parte in cui prevede che “il concorrente dovrà includere nella busta n. 2 contenente l'offerta tecnica, appena di esclusione, la documentazione di seguito indicata:…una dichiarazione con la quale il concorrente si impegna a far verificare il progetto esecutivo, derivante dal definitivo affidato, da idoneo soggetto individuato con il consenso dell'amministrazione, ai sensi dell'articolo 112, comma 2 e 4, del d.lgs. 163/06 e ss.mm.ii. ed ai fini della successiva validazione del RUP";
ritenuto, quanto al profilo dell’integrità del contraddittorio, che la mera impugnazione del provvedimento di esclusione, in una fase della procedura nella quale non sono state assunte dalla stazione appaltante determinazioni definitive in ordine all’aggiudicazione, non richieda la notifica ad eventuali controinteressati;
osservato, in proposito, che l'aggiudicazione provvisoria pronunciata dalla Commissione in sede di gara ha natura di atto endoprocedimentale che si inserisce nell'ambito della procedura di scelta del contraente come momento necessario, ma non decisivo in quanto soggetta tale provvisorio atto alle verifiche dell’Amministrazione sulla sussistenza dei requisiti dichiarati dall’impresa individuata e quindi inidoneo, da un lato, a rendere definita la posizione giuridica dell’aggiudicatario provvisorio e quindi opporla alla pretesa dell’impresa esclusa in fase di gara alla riammissione nel procedimento ad videnza pubblica; dall’altro e conseguentemente, a produrre la definitiva lesione dell'interesse della ditta che non è risultata vincitrice, conseguendone che non vi è l'onere, bensì la mera facoltà di impugnare immediatamente la aggiudicazione provvisoria, attesa la diversità dell'aggiudicazione definitiva dalla provvisoria nella competenza, forma e contenuto e nella rinnovata valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze della gara, che non rende l'aggiudicazione definitiva una mera conferma di quella provvisoria. (ex plurimis, da ultimo: Cons. Stato, Sez. V, 7 maggio 2008 n. 2089;T.A.R. Lazio Roma, sez. I, 08 luglio 2009, n. 6681; T.A.R. Campania, Napoli, sez. VIII, 8 ottobre 2009, n. 5196);
ritenuto quanto all’eccezione di incompetenza territoriale, oralmente formulata dalla difesa dell’Amministrazione, che sussiste la competenza di questo T.A.R. in ragione degli effetti circoscritti all’ambito regionale dei provvedimenti impugnati, ex art. 13, comma 1, cod. proc. amm.;
rilevata l’infondatezza dell’eccezione di inammissibilità del gravame atteso il carattere non immediatamente lesivo della contestata clausola della lettera d’invito;
ritenuto, nel merito, che il ricorso si palesa fondato con riferimento a quanto dedotto con il primo motivo;
rilevato, infatti, che la prescrizione sopra riportata si pone, in primo luogo, in contrasto con la previsione dell’art. 112, commi 2 e 4 bis, del d.lgs. n. 163/2006 che, in tema di “verifica della progettazione prima dell'inizio dei lavori” stabilisce che “Nei contratti aventi ad oggetto l'esecuzione e la progettazione esecutiva, ovvero l'esecuzione e la progettazione definitiva ed esecutiva, … la verifica dei progetti redatti dall'offerente hanno luogo prima dell'inizio dell'esecuzione dei lavori…
Il soggetto incaricato dell'attività' di verifica deve essere munito, dalla data di accettazione dell'incarico, di una polizza di responsabilità civile professionale…Il premio relativo a tale copertura assicurativa, per i soggetti interni alla stazione appaltante, e' a carico per intero dell'amministrazione di appartenenza ed e' ricompreso all'interno del quadro economico;…. Il premio e' a carico del soggetto affidatario, qualora questi sia soggetto esterno”;
ritenuto che, dal quadro normativo riportato, è consequenziale inferire che le operazioni di verifica della progettazione esecutiva esorbitano dagli oneri addossabili al soggetto appaltatore e sono, invece, attratti nella competenza della stazione appaltane come, del resto, è de plano evincibile dalla previsione dell’art. 28, comma 1, dell’allegato 21 al Codice dei contratti (come modificato dall’art. 3 del d.lgs. n. 6/2007), secondo cui “La stazione appaltante provvede all'attività di verifica della progettazione attraverso strutture e personale tecnico della propria amministrazione, ovvero attraverso strutture tecniche di altre amministrazioni di cui può avvalersi ai sensi dell'articolo 33, comma 3, del codice”;
osservato, altresì, che la prescrizione contestata osta alla realizzazione del principio di economicità dell'azione amministrativa e si palesa contrastante con quelli di ragionevolezza e proporzionalità, determinando un aggravamento del procedimento in assenza di valide ragioni giustificative da parte dell’Amministrazione appaltante;
rammentato che il principio per cui la facoltà delle stazioni appaltanti di richiedere, nel bando di gara, requisiti di partecipazione e di qualificazione ulteriori rispetto a quelli espressamente stabiliti dalla legge trova un limite nel principio di proporzionalità e ragionevolezza, nonché nel divieto di inutile aggravamento del procedimento di cui all'art. 1 comma 2 l. n. 241 del 1990 (cfr. ad es. Cons. Stato, sez. IV, 28 aprile 2008, n. 1860; T.A.R. Liguria, sez. II, 27 maggio 2009, n. 1238);
rilevato che l’esclusione della ricorrente costituisce atto strettamente consequenziale delle previsioni ora esaminate della lettera d’invito, per cui l’annullamento di queste determina, per illegittimità derivata, anche la caducazione del provvedimento di estromissione dalla procedura;
ritenuto, perciò, per le ragioni esposte, che il ricorso debba essere accolto con il conseguente annullamento degli atti impugnati;
considerato, ancora, che la ricorrente avanza una domanda di risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica;
ritenuto che tale domanda, conseguendo all’annullamento degli atti impugnati e finalizzata al conseguimento dell’utilità sostanziale per la quale la ricorrente agisce, debba essere accolta ordinando all’Amministrazione di riammettere in gara il R.T.I. ricorrente, salvi restando, per il principio di conservazione degli atti giuridici, gli atti compiuti prima dell’estromissione dell’odierna ricorrente;
considerato, infine, che le spese del giudizio secondo il principio di soccombenza debbano essere addossate all’Amministrazione resistente, come da liquidazione fattane in dispositivo;

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda)
accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla gli atti impugnati.
Condanna l’Amministrazione a riammettere in gara il R.T.I. di cui la ricorrente è mandataria.
Condanna l’ANAS al pagamento delle spese di giudizio che si liquidano forfettariamente in € 4.000,00, oltre IVA e CPA.
definitivamente pronunciando sul ricorso, come in epigrafe proposto,
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 12 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pietro De Berardinis, Primo Referendario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/10/2010