T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE VIII - Sentenza 28 ottobre 2010 n. 21861 Pres. A. Amodio, est. A. Pagano Consorzio Stabile Egeco società cooperativa a.r.l. (Avv.ti Francesco Cataldo, Carlo Iaccarino e Diego Vaiano) c. Comune di Lacco Ameno (Avv. Nicola Salvi) c. Liquori Emilio s.r.l. (Avv.ti Alfonso Capotorto, Giuseppe Feola e Ciro Sito) c. Costruzioni Cinquegrana S.r.l. (Avv.ti Michele Lopiano e Andrea Rallo)

1. Contratti della P.A. – Gara di appalto – Attestazione SOA – Scaduto il triennio di validità ex art. 15 D.P.R. 34/2000 – Nuova richiesta nel termine di 60 giorni antecedenti alla scadenza triennale – Possibilità di partecipare alla gara - Sussiste

2. Contratti della P.A. - Gara - Attestazione SOA - Verifica triennale - Omissione - Esclusione - Legittimità - Sussiste

3. Contratti della P.A. - Gara – Dichiarazione ex art. 38 D.Lgs. 163/2001 – Omissione o contraddittorietà della stessa - Esclusione - Legittimità - Sussiste - Ragione

1. L'impresa può partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, quando sia scaduto il triennio di validità dell’attestato SOA, purché la verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza. In altri termini, l'impresa che concorra da sola può partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di effettuare la verifica triennale o il rinnovo della attestazione. (1)

2. È legittima l’esclusione da una gara d’appalto dell’impresa in possesso di un’attestazione SOA triennale scaduta al momento della consegna dei plichi contenenti l’offerta, e che non abbia richiesto la verifica per l’estensione quinquennale di validità di cui agli artt. 15, co. 5 e 15bis, d.p.r. 34/00 nel termine di 60 giorni antecedente alla suddetta scadenza triennale

3. L’omessa o contraddittoria dichiarazione in ordine al possesso di determinati requisiti, prescritta dall’art. 38, d.lgs. 163/06, giustifica di per sé l’esclusione da una procedura di evidenza pubblica. Difatti la concreta carenza di condizioni ostative costituisce elemento successivo rispetto alla conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli amministratori di una società concorrente. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1. cfr. Consiglio di Stato, 8 settembre 2010, n. 6506; id., 3742/2009

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale n. 5529 del 2010, proposto da: Consorzio Stabile Egeco società cooperativa a.r.l. in persona del legale rapp.te p.t., rappresentato e difeso dagli avv.ti Francesco Cataldo, Carlo Iaccarino, Diego Vaiano, con domicilio eletto presso Carlo Iaccarino in Napoli, via S. Pasquale a Chiaia, n. 55; contro il Comune di Lacco Ameno in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Salvi, con domicilio eletto presso Nicola Salvi in Napoli, via Andrea D'Isernia n. 16; nei confronti di La Liquori Emilio s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Capotorto, Giuseppe Feola, Ciro Sito, con domicilio eletto presso Alfonso Capotorto in Napoli, Centro Direzionale Is. C2, scala A; la Costruzioni Cinquegrana S.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Lopiano, Andrea Rallo, con domicilio eletto presso Andrea Rallo in Napoli, via Vittoria Colonna, n. 14; sul ricorso numero di registro generale 5312 del 2010, proposto da: Costruzioni Cinquegrana s.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Michele Lopiano, Andrea Rallo, con domicilio eletto presso Michele Lopiano in Napoli, via Vittorio Colonna n. 14; contro il Comune di Lacco Ameno in persona del sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Nicola Salvi, con domicilio eletto presso Nicola Salvi in Napoli, via Andrea D'Isernia n. 16; nei confronti di La Liquori Emilio S.r.l., in persona del legale rapp.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Alfonso Capotorto, Ciro Sito, Giuseppe Feola, con domicilio eletto presso Alfonso Capotorto in Napoli, Centro Direzionale Is. C2, scala A; per l'annullamento • quanto al ricorso n. 5529 del 2010: della determinazione n. 23/2010 con la quale il Comune di Lacco Ameno ha aggiudicato l'appalto per la realizzazione dei lavori di riqualificazione e valorizzazione dei luoghi del turismo in favore della Liquori Emilio s.r.l.; per la declaratoria di inefficacia del contratto di appalto ove stipulato e per il subentro ex artt. 121 ss. DLgs 104/2010; • quanto al ricorso n. 5312 del 2010: per l’annullamento della determinazione del Comune di Lacco Ameno n. 23 del 30/08/2010 avente ad oggetto l'aggiudicazione definitiva dell'appalto per i lavori di riqualificazione e valorizzazione dei luoghi del turismo alla ditta Liquori Emilio s.r.l.; del verbale di gara n. 1 del 16.7.2010; della nota n. 11929/2010; del contratto ove stipulato e, in subordine, per il risarcimento del danno; Visti i ricorsi e i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Lacco Ameno in persona del sindaco p.t., della Liquori Emilio s.r.l. e della Costruzioni Cinquegrana S.r.l; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 il cons. Alessandro Pagano e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; 1. – Con ricorso n. 5312/2010 la Cinquegrana Costruzioni srl ha impugnato il provvedimento con cui l’amministrazione comunale di Lacco Ameno ha definitivamente aggiudicato l’appalto per i lavori di riqualificazione e valorizzazione dei luoghi del Turismo alla impresa Liquori Emilio srl.: procedura aperta ex art. 55 DLgs. 163/2006 bandita il 28.5.2010 ed esperita con il criterio dell'offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 DLgs. 163 cit. Precisa che la stessa è risultata graduata al secondo posto con punti 60,40 a fronte della Liquori, destinataria di punti 81,17. Ha, pertanto, articolato un unico, complesso motivo con cui denuncia la violazione di legge (DPR 34/2000; DLgs. 163/2006) e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili, concludendo per l’accoglimento, con richiesta altresì di dichiarare il diritto della ricorrente al subentro nel contratto stipulato con la Liquori; in subordine, alla liquidazione dei danni mediante il ristoro del mancato utile nella misura forfettaria del 10% dell’importo contrattuale, oltre il danno “curriculare” da liquidarsi nella misura del 5% dell’importo contrattuale. 1.2. – Si è costituita la aggiudicataria, concludendo per il rigetto. Si è costituita l’amministrazione comunale concludendo per la reiezione; ha depositato memoria il 25.10.2010. 2. – Con ricorso n. 5529/2010 il Consorzio Egeco ha, parimenti, impugnato il provvedimento con cui l’amministrazione comunale di Lacco Ameno ha definitivamente aggiudicato l’appalto predetto alla impresa Liquori Emilio srl. Sostiene, in particolare, che sia la impresa aggiudicataria (Liquori) che la seconda graduata (Cinquegrana) avrebbero dovute essere escluse: la prima, per la inefficacia della SOA; la seconda, per una dichiarazione ex art. 38 DLgs. 163 cit., intrinsecamente contraddittoria. Evidenza poi che, all’esito finale della graduatoria, la prima ha ottenuto punti (81,17); la seconda (p. 60,49); il Consorzio (p. 59,51), sicchè la terza (il Consorzio Egeco) sarebbe, all’esito di una procedura corretta, risultata aggiudicataria. Ha, pertanto, articolato due motivi con cui denuncia la violazione di legge (at. 38 DLgs. 163/2006) e l’eccesso di potere, sotto molteplici profili, concludendo per l’accoglimento e la declaratoria di inefficacia del contratto nonché per il subentro ex artt. 121 e seg. DLgs 104/2010. Sostiene, in particolare, che la seconda graduata andava esclusa per carenza della dichiarazione ex art. 38 cit. ed inoltre perché agli atti non si rinviene “traccia di alcun documento di riconoscimento del sottoscrittore Cinquegrana” che non risulterebbe allegata a ciascuna dichiarazione ex DPR 445/2000. Sostiene ancora che la prima (Liquori) andava esclusa per la irregolarità della sua SOA. Circa il suo punteggio, osserva che se la aggiudicataria fosse stata correttamente esclusa, la graduazione del Consorzio sarebbe stata differente, posto che quella della Liquori era stata assunta ad offerta di parametro, così alterando tutte le successive valutazioni. 2.1. – Si è costituita la resistente Cinquegrana, concludendo per il rigetto. Afferma, in replica, che era sufficiente l’allegazione di una sola copia del documento di identità, così come dalla stessa effettuato. Circa la dichiarazione ex art. 38 osserva che trattasi di error calami, in tal senso valutato dalla commissione. Anche l’amministrazione comunale ha provveduto a costituirsi. Ha depositato memoria il 25.10.2010, assumendo, peraltro, che era ininfluente la esclusione o meno dei vari concorrenti ai fini della attribuzione dei punteggi. 3. – All’udienza indicata, la causa è stata trattenuta per la decisione, sussistendo i presupposti per la sentenza ex art. 60 CPA. 4. – I ricorsi vanno riuniti per evidente connessione oggettiva e soggettiva. 4.1. – I fatti di causa salienti possono così sintetizzarsi. Il Comune di Lacco Ameno ha bandito una gara per l’affidamento della esecuzione dei lavori di riqualificazione dei luoghi turistici con il criterio della offerta economicamente più vantaggiosa; il termine ultimo per la consegna dei plichi era stabilito alla data del 5 luglio 2010. A tale gara ha partecipato l’impresa Liquori (poi risultata aggiudicataria) che era dotata di SOA del 29 giugno 2007, con scadenza triennale del 28 giugno 2010. A fronte di tale scadenza, è stata presentata una istanza all’organismo di certificazione in data 7 giugno 2010. Tali evenienze sono –in fatto– incontroverse; le parti si contrastano sulla natura della richiesta della Liquori al predetto organismo e sul rispetto dei previsti termini. Ad avviso del Tribunale, la normativa sulla qualificazione che qui interessa, va ricavata dal contestuale esame degli articoli 15 e 15 bis del DPR 25 gennaio 2000 n. 34. Da tale ordito normativo si evidenzia che la durata della efficacia della attestazione è di cinque anni e “almeno tre mesi prima della scadenza del termine l’impresa che intende conseguire il rinnovo della attestazione deve stipulare un nuovo contratto” (art. 15, comma 5): tale complessiva durata è però condizionata “dalla verifica triennale del mantenimento dei requisiti” (art. 15 comma 5, prima parte) cui si collega il disposto dell'art. 15 bis (“Verifica triennale”) ove si afferma che “Almeno sessanta giorni prima della scadenza del previsto termine triennale, l’impresa deve sottoporsi alla verifica di mantenimento”. Può quindi affermarsi che il passaggio procedimentale della verifica triennale è obbligato e cadenzato temporalmente dalla scadenza summenzionata ex art. 15 bis cit.: solo tale snodo –ripetesi– consente di completare il periodo di efficacia relazionandolo al quinquennio. E’ inaccettabile quindi, per contrarietà al dato normativo, quanto sostenuto in favore della Liquori che la stessa avrebbe cioè attivato la procedura di rinnovo ben in anticipo rispetto al termine di scadenza quinquennale. Nella specie, doveva, per contro, attivarsi (per obbligo di legge) la verifica triennale ex art. 15 bis che non risulta né temporalmente (con riferimento alla data del 7.6.2010) né terminologicamente effettuata, riferendosi –come assunto dalla relativa difesa– la istanza predetta ad un “rinnovo”, in luogo della prescritta verifica. Valga quindi il richiamo dirimente alla giurisprudenza del superiore giudice amministrativo: “L'impresa può partecipare alle gare anche nelle more della effettuazione della verifica triennale, anche quando sia scaduto il triennio di validità, purché la verifica sia stata richiesta nel termine di sessanta giorni anteriori alla scadenza. In altri termini, l'impresa che concorra da sola può partecipare alla gara esibendo alla stazione appaltante anche soltanto la domanda, proposta nel termine, con la quale ha chiesto di effettuare la verifica triennale o il rinnovo della attestazione. E ciò è come dire che, in tal caso, ai fini della validità della domanda di partecipazione alla gara, la scadenza del triennio o del quinquennio, si ha come non avvenuta” (CdS, 8 settembre 2010 n. 6506; cfr., altresì CdS n. 3742/2009). Pari fondatezza ha la doglianza riferita alla mancata esclusione della impresa Cinquegrana la quale ha presentato una dichiarazione, relativa all’art. 38 DLgs 163/2006, nella quale si afferma che nei propri confronti vi è stata una pronuncia del giudice penale “per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità” incidente sulla “moralità professionale”. La Cinquegrana sostiene che sussiste un chiaro error calami in tale dichiarazione, redatta mutuando la frase dell’art. 38 cit. senza far precedere la stessa dalla particella avverbiale negativa (“non”). Il Tribunale, non disconosce la seria prospettabilità dell’assunto difensivo, ma deve affermare che la dichiarazione, valutata nella sua oggettività, è effettivamente contraddittoria. D’altra parte, le rigorose formalità che caratterizzano l’evidenza pubblica, unitamente alla elevata professionalità richiesta ai partecipanti alle gare (dai quali si pretende un onere di diligenza professionale può elevato, già secondo i canoni civilistici ex art. 1176, II° c. C.C.), non consentono margini interpretativi, stante l’interesse pubblico a cognizioni “neutre” come formalizzate negli atti di gara: ne consegue che erroneamente il seggio di gara ha ritenuta valida tale dichiarazione, da giudicare inammissibile. 4.2. – Sono quindi da accogliere le censure summenzionate articolate dal Consorzio Egeco, terzo graduato, sia nei confronti della Liquori che della Cinquegrana. Il ricorso di quest’ultima è, di conseguenza, da dichiarare improcedibile. Dall’accoglimento del gravame del Consorzio Egeco deriva l’annullamento della disposta aggiudicazione (del 30.8.2010) e della graduazione, al secondo posto, della soc. Cinquegrana. La radicalità dei motivi accolti, consente di assorbire ogni altra censura. Non sussistono i presupposti per la declaratoria di inefficacia del contratto, accessivo alla aggiudicazione, di cui non risulta processualmente la stipula. 5. – Le spese di causa possono interamente compensarsi, stante la particolarità della questione e la sua celere definizione, già in fase cautelare. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) pronunciando sui ricorsi riuniti, come in epigrafe proposti, Accoglie il ricorso nr. 5529/2010 e per l’effetto: –annulla l’aggiudicazione disposta dal Comune di Lacco Ameno in favore della Liquori srl; –annulla la graduazione, al secondo posto, della soc. Cinquegrana. Dichiara improcedibile il ricorso n. 5312/2010. Compensa, fra tutte le parti in causa, le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 27 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati: Antonino Savo Amodio, Presidente Alessandro Pagano, Consigliere, Estensore Renata Emma Ianigro, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/10/2010