T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE III - Sentenza 25 ottobre 2010 n. 21438 Pres. S. Romano, est. I. Raiola Lucarelli Vincenzo (Avv. Antonio Giasi) c. Comune di Napoli (Avv. Anna Pulcini)

1. Procedimento amministrativo – Autorizzazione - Commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico – Annullamento – Partecipazione dell’interessato al procedimento amministrativo – Obbligo – Sussiste – Ragioni

2. Procedimento amministrativo – Atto di annullamento d’ufficio di autorizzazione al commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico – Omessa comunicazione dell’avvio del procedimento – Illegittimità – Sussiste

1. La partecipazione dell'interessato, cui si riconnette l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell'arricchimento che deriva all'azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l'Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado - di annullamento, di revoca o di decadenza - e tale principio si applica a fortiori quando l'Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale, in quanto l'art. 7 consente all'interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all'Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l'emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni (1)

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la P.A. annulli d’ufficio atti di autorizzazione al commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico senza la preventiva comunicazione all’interessato di avviso dell’avvio del procedimento ex art. 7 della Legge 241/90 dal momento che tale omissione è violativa delle regole della trasparenza e dell’imparzialità della P.A. - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - - 1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. III, 1/3/2010, n. 1215

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA ex artt. 60 e 74 cod. proc. amm.; sul ricorso numero di registro generale 4938 del 2010, proposto da: Lucarelli Vincenzo, rappresentato e difeso dall'avv. Antonio Giasi, con il quale elettivamente domicilia in Napoli alla via Cesario Console n.3; contro Comune di Napoli, in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Anna Pulcini dell’Avvocatura Municipale, con la quale elettivamente domicilia in Napoli alla piazza Municipio, Palazzo San Giacomo; per l'annullamento 1.del provvedimento n. 1375 del 04/05/2010 emesso dal Dirigente del Servizio Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Napoli, con il quale si comunica l'annullamento d'ufficio dell'autorizzazione amministrativa decennale e della concessione del posteggio n. 10 del mercato giornaliero di via S. Candida, nel Comune di Napoli; 2.del provvedimento n. 34 del 16/01/2009 con il quale si comunica l'annullamento d'ufficio delle concessioni rilasciate al Sig. Lucarelli; 3.di ogni altro atto presupposto, connesso o conseguenziale, comunque lesivo dei diritti del ricorrente. Visti il ricorso e i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Napoli; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Giudice relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Sentite le stesse parti ai sensi dell'art. 60 cod. proc. amm.; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con ricorso notificato in data 06.07.2010 e depositato in data 08.09.2010, parte ricorrente premesso in fatto: -di aver richiesto in data 27.09.2005 il rinnovo della concessione del posteggio e dell’autorizzazione amministrativa decennale del mercato rionale sito in Napoli alla via Santa Candida nel Comune di Napoli; -di essere concessionario del posteggio n.10 del predetto mercato rionale fin dall’anno 2000; -che il Comune di Napoli aveva rilasciato, in suo favore, sia l’autorizzazione n.1914 del 07.06.2006 per l’esercizio dell’attività di commercio sull’area pubblica (tipo A su posteggio), sia la concessione n.1208 di pari data per l’occupazione di suolo pubblico, alla via Santa Candida posteggio n.10, con panchetto mobile di mt. 2,50 x 2 per complessivi mq. 5; -che esso ricorrente, sulla base degli indicati provvedimenti, aveva continuato a svolgere la propria attività e a pagare il canone di occupazione – COSAP, avvalendosi degli appositi bollettini; -che il Comune di Napoli con provvedimento del dirigente del Servizio Commercio in data 04.05.2010 n.1375, aveva comunicato al ricorrente che l’autorizzazione amministrativa e la concessione decennale, rilasciate nel 2006, erano state annullate d’ufficio in data 16.01.2009. Tanto premesso in fatto, parte ricorrente articolava le seguenti censure in diritto: I.Violazione e falsa applicazione dell’art.7 della Legge 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere; Eccesso di potere per presupposto erroneo – Difetto e carenza di istruttoria; II.Violazione e falsa applicazione degli artt. 1, 3, 7, 21-octies della Legge 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere per presupposto erroneo – Contraddittorietà – Contrasto con i precedenti; III.Violazione e falsa applicazione degli artt.1, 3, 7, 21-octies e nonies della Legge 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere per presupposto erroneo – Contraddittorietà – Contrasto con i precedenti – Eccesso di potere e presupposto erroneo – Illogicità – Difetto di istruttoria e difetto di motivazione – Violazione dell’art.97 Cost. – Violazione e falsa applicazione dell’art.21 nonies della L. 241/90 – Sviamento; IV.Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 21octies e 21nonies della L. 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione; V.Violazione e falsa applicazione degli artt. 3, 21octies e 21nonies della L. 07.08.1990 n.241 – Eccesso di potere per difetto e carenza di motivazione – Mancata comparazione degli interessi pubblici con quelli del privato. Si costituiva il Comune di Napoli che resisteva al ricorso, chiedendone il rigetto. DIRITTO Il ricorso è manifestamente fondato, di tal che può essere deciso con sentenza in forma semplificata piuttosto che con ordinanza resa in sede cautelare. Il ricorrente impugna, unitamente alla nota del 04.05.2010, con la quale il Dirigente del Servizio Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Napoli, ha comunicato l’avvenuto annullamento d’ufficio, in data 16.01.2009, dei provvedimenti (rispettivamente di autorizzazione e di concessione di suolo pubblico), in forza dei quali esso istante legittimamente poteva esercitare, nell’ambito del mercato rionale di via Santa Candida del Comune di Napoli, il commercio su area pubblica, anche l’anzidetto provvedimento di annullamento d’ufficio di detti titoli. Tale atto - incontrovertibilmente provvedimento di secondo grado, poiché di ritiro di precedenti atti ampliativi efficaci ab origine (cfr. motivazione e dispositivo delle menzionate autorizzazione e concessione)- risulta mai comunicato al ricorrente, circostanza questa neppure contestata dall’Amministrazione resistente e costituente una indubbia violazione dell’obbligo di comunicazione di cui all’art. 7 Legge n.241/90. Questa Sezione si è già espressa, in coerenza con l’orientamento giurisprudenziale prevalente, nel senso della sicura illegittimità dell’atto di secondo grado non comunicato al ricorrente: “la partecipazione dell'interessato, cui si riconnette l'obbligo della comunicazione di avvio del procedimento amministrativo, è prescritta in via generale in funzione dell'arricchimento che deriva all'azione amministrativa, sul piano del merito e della legittimità, dalla partecipazione del destinatario del provvedimento. Essa, salvi i casi di comprovate esigenze di celerità, va sempre disposta quando l'Amministrazione intende emanare un atto di secondo grado - di annullamento, di revoca o di decadenza - e tale principio si applica a fortiori quando l'Amministrazione esercita un potere non vincolato ma prettamente discrezionale, in quanto l'art. 7 consente all'interessato, già nel corso del procedimento, di formulare osservazioni e di rappresentare all'Amministrazione stessa nuovi elementi, al fine di evitare l'emanazione di un atto che altrimenti potrebbe essere affetto da eccesso di potere per erroneità nei presupposti e nelle valutazioni” (cfr.T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 01 marzo 2010 , n. 1215). Il provvedimento di annullamento d’ufficio degli atti ampliativi (autorizzazione al commercio su area pubblica e concessione di suolo pubblico) va, pertanto, annullato perché posto in essere illegittimamente in violazione dell’art.7 della Legge sul procedimento amministrativo, essendo mancata la comunicazione di avvio del procedimento. La nota successiva n.1375 del 04/05/2010, con la quale il Dirigente del Servizio Commercio su Aree Pubbliche del Comune di Napoli comunicava il predetto annullamento d’ufficio va pure essa annullata per illegittimità derivata. Le spese di giudizio possono essere compensate per la metà, tenuto conto dello svolgersi della vicenda in concreto, mentre per la restante metà, liquidata come in dispositivo, va applicato il principio della soccombenza. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sezione Terza, definitivamente pronunciando sul ricorso proposto da Lucarelli Vincenzo, meglio in epigrafe specificato: a)accoglie il ricorso e per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati; b)compensa tra le parti le spese di giudizio in ragione della metà e condanna, per la restante metà, che liquida in euro 750,00# (settecentocinquanta/00#), l’Amministrazione resistente al rimborso in favore della parte ricorrente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati: Saverio Romano, Presidente Paolo Carpentieri, Consigliere Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/10/2010