N. 00746/2010 REG.SEN. N. 00657/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 657 del 2009, proposto da:

Corsi Silvia, quale titolare della Farmacia Corsi con sede in Marcignana – Empoli (FI), Panzani Giulio, quale legale rappresentante pro tempore della Farmacia Ciardini S.a.s. con sede in Fucecchio (FI), e Vassallo Paola, quale titolare della Farmacia Serafini di Paola Vassallo Chelini con sede di Fucecchio (FI), tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Roberto Righi e Niccolo' Pecchioli, presso il cui studio sono elettivamente domiciliati in Firenze, via Lamarmora 14; contro Regione Toscana, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Enrico Baldi, ed elettivamente domiciliata presso la sede dell’Avvocatura regionale in Firenze, piazza dell'Unita' Italiana;

Comune di Cerreto Guidi; nei confronti di Giomi Riccardo, quale titolare dell'omonima Farmacia con sede in Stabbia – Cerreto Guidi (FI), rappresentato e difeso dall'avv. Riccardo Farnetani, presso il cui studio è elettivamente domiciliato in Firenze, via de' Conti 3; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della deliberazione della Giunta Regionale Toscana 30 marzo 2009 n. 229, pubblicata sul BURT n. 14 dell’8 aprile 2009 con cui è stata istituita nel Comune di Cerreto Guidi (Firenze) una proiezione farmaceutica all’interno della sede farmaceutica n. 2 da ubicare nella frazione di Ripoli, e, ove occorrer possa, di ogni altro atto presupposto, prodromico, consequenziale e comunque connesso, e in particolare: - in parte qua della deliberazione della Giunta Regionale Toscana 9 febbraio 2009 n. 82, pubblicata sul BURT n. 7 del 18 febbraio 2009, con cui si è provveduto alla revisione della Pianta Organica delle farmacie dei Comuni della Provincia di Firenze; - della deliberazione della Giunta Comunale di Cerreto Guidi n. 35 del 27 febbraio 2009, recante “proposta di istituzione di proiezione sede farmaceutica nella frazione di Ripoli ai sensi dell’art. 17 della L.R. 25 febbraio 2000 n. 16”; - della deliberazione della Giunta Comunale di Cerreto Guidi n. 104 del 25 giugno 2008, recante “proposta di revisione pianta organica delle farmacie”. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione Toscana e del controinteressato Riccardo Giomi; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 dicembre 2009 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con atto notificato il 20 e depositato il 28 aprile 2009, i ricorrenti in epigrafe, titolari di farmacie con sede nei Comuni di Empoli – frazione Marcignana (Farmacia Corsi) e di Fucecchio (Farmacia Ciardini e Farmacia Serafini), proponevano impugnazione avverso la deliberazione della Giunta Regionale Toscana n. 229 del 30 marzo 2009, mediante la quale nel limitrofo Comune di Cerreto Guidi era stata istituita una “proiezione” della sede farmaceutica n. 2, nella frazione di Ripoli. I ricorrenti deducevano di voler altresì impugnare, in via cautelativa, la deliberazione della Giunta Regionale n. 82 del 9 febbraio 2009, avente ad oggetto la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni della Provincia di Firenze, nonché, trattandosi di atti presupposti, le delibere della Giunta Comunale di Cerreto Guidi n. 35 del 27 febbraio 2009 e n. 104 del 25 giugno 2008, recanti, rispettivamente, la proposta di istituzione di una proiezione farmaceutica nella frazione di Ripoli e la proposta di revisione della pianta organica delle farmacie comunali. Ricostruito in fatto lo svolgimento del procedimento per l’istituzione della proiezione, ed affidate le proprie doglianze a quattro motivi in diritto, i ricorrenti intimavano quindi dinanzi a questo tribunale la Regione Toscana, il Comune di Cerreto Guidi ed il controinteressato Riccardo Giomi, titolare della sede farmaceutica destinataria della neoistituita proiezione, concludendo per l’annullamento degli atti e provvedimenti impugnati, previa sospensiva. In occasione della camera di consiglio del 5 maggio 2009, i ricorrenti dichiaravano di rinunciare alla domanda cautelare. Con ordinanza depositata il giorno successivo, il collegio prendeva atto della rinunzia e disponeva adempimenti istruttori a carico del Comune di Cerreto Guidi, rimasto contumace ( differenza della Regione e del controinteressato, costituitisi per resistere al ricorso). Nel merito, la causa veniva discussa e trattenuta per la decisione nella pubblica udienza del 15 dicembre 2009, preceduta dal deposito di memorie difensive. DIRITTO 1. Come riferito in narrativa, l’impugnazione è rivolta nei confronti della delibera n. 229 del 30 marzo 2009, con cui la Giunta Regionale Toscana ha istituito nel Comune di Cerreto Guidi, frazione Ripoli, una “proiezione” interna alla sede farmaceutica n. 2, facendo così applicazione dell’istituto previsto dall’art. 17 della legge regionale n. 16/00, ai sensi del quale la “proiezione è un presidio farmaceutico sussidiario della farmacia nell'ambito della sede farmaceutica di sua pertinenza prevista in pianta organica. Essa svolge il normale servizio farmaceutico e non ha obbligo di laboratorio per la spedizione di ricette galeniche ex tempore”. Sono altresì gravati gli atti indicati come presupposti e comunque connessi alla delibera istitutiva della proiezione, ed in particolare le delibere di Giunta del Comune di Cerreto Guidi aventi ad oggetto la proposta di istituzione della proiezione e l’antecedente proposta di modifica della pianta organica, nonché la delibera di Giunta Regionale n. 82 del 2009, recante, appunto, la revisione della pianta organica delle farmacie dei Comuni della Provincia di Firenze. 1.1. In via pregiudiziale, il controinteressato Giomi eccepisce l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, trattandosi di provvedimenti non lesivi per i ricorrenti, titolari di farmacie con sede al di fuori del Comune di Cerreto Guidi, e volti a consentire la capillare distribuzione dei farmaci all’interno del Comune predetto (e della predetta sede farmaceutica n. 2). Dal canto loro i ricorrenti, rivendicata la titolarità di una posizione di interesse sotto il profilo formale (perché le loro farmacie sono menzionate nel provvedimento impugnato), dal punto di vista sostanziale insistono sull’affermazione di principio secondo cui ogni misura incidente sul territorio, e quindi sul bacino di utenza servito dal singolo farmacista, legittimerebbe quest’ultimo a far valere in giudizio le proprie ragioni; né, in senso contrario, potrebbe darsi rilievo alla localizzazione del farmacista stesso in un Comune diverso da quello direttamente interessato dai provvedimenti dell’amministrazione, non essendovi ragioni per ritenere che il bacino d’utenza debba essere delimitato dai confini comunali. L’eccezione è infondata. 1.2. Alla luce dell’autorevole insegnamento della Corte Costituzionale, la disciplina legislativa del servizio farmaceutico e la regolamentazione dell'attività economica di rivendita dei farmaci hanno il fine prioritario di garantire e, al contempo, controllare l’accesso dei cittadini ai prodotti medicinali, nel perseguimento di una finalità di tutela del fondamentale diritto alla salute, restando solo marginale, sotto questo profilo, sia il carattere professionale, sia l'indubbia natura commerciale dell'attività del farmacista, cui pure detta disciplina ha riguardo (da ultimo, cfr. Corte Cost. 13 novembre 2009, n. 295, ma i medesimi principi si rinvengono altresì nelle sentenze n. 430 del 14 dicembre 2007, n. 448 del 28 dicembre 2006, n. 448, n. 87 del 10 marzo 2006, n. 275 del 24 luglio 2003). Più che diretta ad evitarne la proliferazione, o a salvaguardare le condizioni economiche dell'esercizio commerciale, la ratio della programmazione e della revisione delle piante organiche degli esercizi commerciali di farmacia risiede dunque, innanzitutto, nell’esigenza di assicurare l’ordinata copertura di tutto il territorio nazionale onde agevolare la maggiore tutela della salute ai cittadini (così Corte Cost. 9 gennaio 1996, n. 4), ed in questa prospettiva il contingentamento delle farmacie costituisce il non irragionevole strumento adottato dal legislatore statale per conciliare le esigenze pubbliche di efficienza e continuità del servizio con quelle dei singoli farmacisti di poter disporre di un adeguato bacino di utenza (fra le altre, Corte Cost. n. 295/09, cit.; id. 28 marzo 2008, n. 76). La tutela della salute rappresenta del resto, sul versante comunitario, il motivo imperativo di interesse pubblico che giustifica le restrizioni alla libertà di stabilimento ed alla libera circolazione dei capitali insite nella legislazione italiana in materia di servizio farmaceutico, con particolare riferimento alle disposizioni che tendenzialmente riservano la gestione delle farmacie ai soli soggetti in possesso della qualifica di farmacista. Proprio in virtù di tale qualifica deve infatti ritenersi che l’interesse privato del gestore, connesso alle sue finalità di lucro, venga comunque temperato dalla sua specifica professionalità e dalla responsabilità ad essa immanente, considerato che un’eventuale violazione delle disposizioni normative o deontologiche comprometterebbe non soltanto il valore del suo investimento, ma altresì, appunto, la sua vita di professionista (Corte di Giustizia CE, 19 maggio 2009, in causa C-531/06). Se peraltro, come osservato, ai preminenti aspetti connessi con la tutela della salute si accompagna comunque, nella disciplina della materia, la considerazione dell’ineliminabile profilo lucrativo dell’attività farmaceutica, non può negarsi che sussista un interesse individuale del farmacista al rispetto delle regole che, sottraendo il settore alla libera concorrenza, garantiscono a ciascun operatore un bacino minimo di utenza attraverso la determinazione del numero massimo di autorizzazioni assentibili in ciascun Comune avuto riguardo al criterio proporzionale dettato dall’art. 1 co. 2 della legge n. 475/68 (il che non equivale, beninteso, a garanzia di profitto minimo: cfr. Cons. Stato, sez. V, 15 marzo 2006, n. 1386), nonché attraverso la correlativa delimitazione programmata delle circoscrizioni delle sedi farmaceutiche ed il rispetto delle distanze minime tra esercizi farmaceutici. Tipicamente, siffatto interesse è configurabile in capo al titolare di farmacia la cui sede sia posta al confine con una sede di nuova istituzione, ovvero subisca una riduzione territoriale a vantaggio di altra sede (preesistente o di nuova istituzione), nell’uno e nell’altro caso verificandosi una modifica degli assetti commerciali di settore per la presenza di un soggetto nuovo, o di un soggetto la cui attività risulta ampliata in modo da sottrarre clientela alle farmacie circostanti (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 10 agosto 2004, n. 5481). Nessun interesse – fatto salvo quello al rispetto delle distanze minime – può essere invece ravvisato in capo ai titolari delle sedi farmaceutiche di un Comune relativamente all’ubicazione della farmacia all’interno di altra sede del medesimo Comune, la relativa scelta competendo al titolare di quella sede, sia pure condizionata al soddisfacimento delle esigenze degli abitanti della zona (art. 1 co. 7 l. n. 475/68): le eventuali limitazioni apposte dal Comune a tale scelta danno infatti luogo, per gli altri farmacisti, a un interesse di mero fatto collegato occasionalmente con la possibile alterazione – in loro favore – dei flussi di utenza (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 30 aprile 2003, n. 2327). 1.3. Alla stregua di tali premesse, è evidente che il citato art. 17 l.r. n. 16/00, nel prevedere la possibilità di istituire “proiezioni” delle sedi farmaceutiche onde garantire un più adeguato livello di assistenza, allo stesso tempo produce effetti indiretti sul piano strettamente commerciale, determinando un’innegabile alterazione nella distribuzione dei centri di vendita dei farmaci. Se, in altre parole, l’obiettivo dichiarato del legislatore regionale è quello di provvedere ad un potenziamento del servizio nei confronti dei centri o nuclei abitati che, a causa di particolari condizioni topografiche o di viabilità, non riescano a venire adeguatamente serviti dalla farmacia nella cui circoscrizione ricadono secondo la pianta organica, l’apertura della proiezione – presidio sussidiario che svolge il normale servizio farmaceutico – produce effetti non contenibili all’interno della sede di riferimento, nella misura in cui quest’ultima finisce di fatto per trovarsi munita non di uno, ma di due punti vendita; ciò che consente al farmacista titolare di quella sede non solo di (garantire all’utenza e) garantirsi la migliore copertura della zona di competenza, riducendo o eliminando gli inconvenienti commerciali connessi alla ubicazione della propria sede principale, ma anche – almeno potenzialmente – di attrarre flussi di clientela dalle aree che, pur ricadendo all’interno di sedi confinanti, vengano a trovarsi in prossimità del nuovo punto vendita. Per questo, non può dubitarsi dell’interesse alla conservazione dello status quo ante da parte dei farmacisti titolari delle sedi farmaceutiche vicine a quella, al cui interno sia istituita la proiezione, conclusione che non è infirmata dall’osservazione dell’odierno controinteressato, secondo cui nella specie l’apertura della proiezione avrebbe avuto il solo effetto di ripristinare una situazione di equilibrio all’interno della sede di sua competenza, consentendogli di recuperare la clientela della quale avrebbero, altrimenti, continuato ad avvantaggiarsi i ricorrenti. Escluso che l’autorizzazione all’esercizio di una farmacia implichi la costituzione di un ambito commerciale riservato in favore del farmacista autorizzato, e ribadito che, nell’intenzione del legislatore, l’istituzione di una proiezione farmaceutica è funzionale unicamente alla prestazione di più adeguati livelli di assistenza all’interno della sede, nessun rilievo può attribuirsi alla circostanza che, in maniera indiretta, il potenziamento del servizio dovuto all’apertura della proiezione permetta al titolare della sede di evitare l’”esodo” della clientela verso la farmacie vicine: è inevitabile che vi siano zone del territorio assegnato ad una sede meglio e peggio servite, in virtù della maggiore o minore prossimità ai locali della farmacia, la cui ubicazione è frutto, lo si ripete, di una scelta rimessa allo stesso farmacista, sia pure con il limite dell’interesse degli abitanti della zona; ed è pertanto una conseguenza di questa scelta il fatto che la clientela facente capo alle zone meno servite possa rivolgersi ad altre farmacie, fuori dalla sede di appartenenza territoriale, ma più vicine. Quello che rileva, al contrario, è che le sopra descritte, ordinarie, dinamiche di mercato (per quanto si tratti di mercato contingentato), con l’apertura della proiezione vengono ad essere modificate in pregiudizio dei titolari della farmacie vicine, mentre diviene una questione di merito stabilire se ricorrano, di volta in volta, le esigenze generali di tutela della salute che giustificano l’istituzione della proiezione e che, come tali, prevalgono senz’altro sull’interesse individuale di ogni singolo farmacista. Considerato, poi, che l’istituzione delle proiezioni è riservata alla Regione, appare anche chiaro come, nello spirito della legge, il giudizio circa la sussistenza di quelle esigenze vada condotto tenendo conto non, isolatamente, del grado di copertura raggiunto dal servizio all’interno della sede farmaceutica interessata, ma dei livelli complessivi dell’assistenza farmaceutica sul territorio; e valutando, quindi, se quei centri o nuclei abitati presso i quali si vorrebbe istituire la proiezione non siano, in realtà, già adeguatamente serviti da altre sedi farmaceutiche, ubicate all’interno ma anche al di fuori dello stesso Comune di appartenenza. Proprio in relazione alla natura sovracomunale della situazione e degli interessi da ponderare si spiega, invero, la competenza regionale in materia, così come, per altro verso, la legittimazione ad agire può essere riconosciuta a tutti i farmacisti il cui bacino di utenza sia suscettibile di venire inciso dall’istituzione della proiezione, ivi compresi quelli stanziati in Comuni diversi da quello al cui interno la proiezione si trovi. 2. Nel merito, con il primo motivo viene negata la sussistenza dei presupposti per fare luogo all’istituzione della proiezione farmaceutica. In particolare, si evidenzia come le frazioni del Comune di Cerreto Guidi che sorgono lungo il corso dell’Arno siano tutte situate a breve distanza dalle farmacie gestite dai ricorrenti e adeguatamente servite dai mezzi di trasporto pubblico, di modo che sarebbe del tutto indimostrato il disagio che, ad avviso dell’amministrazione, la popolazione di quelle frazioni soffrirebbe quanto all’approvvigionamento dei farmaci. Con il secondo motivo, si contesta quindi l’attendibilità dei criteri di calcolo applicati dal Comune di Cerreto Guidi per affermare che il numero di abitanti della frazione di Ripoli, sede della proiezione, sarebbe superiore alle mille unità che costituiscono uno dei presupposti di legge per l’istituzione della proiezione. I motivi, che saranno esaminati congiuntamente per ragioni di connessione, sono fondati. 2.1. La proposta di istituzione di una proiezione farmaceutica della sede n. 2 presso la frazione di Ripoli, formulata dal Comune di Cerreto Guidi con delibera di Giunta del 27 febbraio 2009 e sostanzialmente recepita dalla Regione Toscana con la deliberazione n. 229 del 30 marzo 2009, muove dalla considerazione del disagio delle popolazione abitante lungo l’Arno, ed in particolare nelle frazioni di Bassa e Ripoli e nella località di Gavena, costretta a spostarsi verso le farmacie situate nei Comuni limitrofi (Empoli – Marcignana, Vinci – Sovigliana, Fucecchio). Le ragioni del disagio sono indicate, in primo luogo, nella distanza dalla farmacia del controinteressato, pari a 7,805 km, e dalla ancor più cospicua distanza dalla farmacia n. 1 (9,490 km) e dalla proiezione di quest’ultima (11,512 km); quindi, nella insufficienza dei servizi pubblici di collegamento delle frazioni lungo il fiume con il resto del territorio comunale. Come si vede, la proposta del Comune (ed il provvedimento conclusivo della Regione) limitano la propria analisi all’interno dei confini del territorio di Cerreto Guidi: pur facendovi riferimento, le amministrazioni procedenti hanno del tutto omesso di valutare se il livello di assistenza farmaceutica degli abitanti delle frazioni di Ripoli, Bassa e Gavena non possa ritenersi soddisfatto dalla presenza delle farmacie situate nei Comuni vicini, farmacie che i ricorrenti hanno dimostrato, senza essere smentiti, trovarsi a distanze obiettivamente assai ridotte dalle frazioni in questione (1,0 km tra la frazione di Bassa e la farmacia di Marcignana; circa 2,0 km tra la località di Gavena e la medesima farmacia di Marcignana; circa 2 km tra la frazione di Ripoli e le farmacie Ciardini e Serafini di Fucecchio: si veda la perizia topografica di parte ricorrente, in atti). Se, per un verso, è dunque mancata quella valutazione d’insieme dei livelli sovracomunali di copertura territoriale del servizio di assistenza farmaceutica, che, come precedentemente osservato, forma oggetto delle competenze regionali in materia di proiezioni farmaceutiche, appaiono addirittura apodittiche le affermazioni del Comune e della stessa Regione in ordine alla presunta insufficienza dei trasporti pubblici locali, a maggior ragione a fronte degli indizi contrari allegati dai ricorrenti, i quali attestano invece l’esistenza di un servizio di andata e ritorno tra i Comuni di Empoli e Fucecchio, lungo tutto l’arco della giornata e con cadenza di 15 – 30 minuti dalle 5.20 alle 21.30. Né le carenze dell’istruttoria procedimentale possono considerarsi supplite dalla nota 2 novembre 2009, prodotta in giudizio dal Comune di Cerreto Guidi su ordine del collegio, e contenente sul punto osservazioni – per inciso, non richieste – generiche ed ancora una volta apodittiche circa la difficoltà di raggiungere Marcignana e Fucecchio a causa dell’intenso traffico veicolare e della scarsa comodità della linea di autobus, senza alcun concreto esame delle distanze e dei relativi tempi di percorrenza (a tacere del fatto che, in ogni caso, si tratta di osservazione che avrebbero dovuto essere fatte proprie dalla Regione). 2.2. Quanto alla popolazione residente nella frazione di Ripoli, che sarebbe di 1076 abitanti, il Comune di Cerreto Guidi ha precisato, con la predetta nota del 2 novembre 2009, di avervi computato altresì gli abitanti della località Gavena. Come si ricava dalla perizia demografica depositata dai ricorrenti, i dati utilizzati dal Comune risultano tuttavia incongruenti rispetto a quelli del censimento del 2001, secondo cui gli abitanti di Ripoli e Gavena ammontavano complessivamente a 320 unità, e quelli di Bassa a 674, giacché l’incremento che secondo i dati del Comune si sarebbe registrato nelle tre frazioni (pari a 1127 abitanti), finirebbe, in effetti, per essere maggiore dell’incremento dell’intera popolazione comunale accertata a seguito del censimento del 2008 (864 abitanti), il che è indice di inaffidabilità dei criteri di calcolo adottati dal Comune, ed ulteriore indice della dedotta carenza di istruttoria (e questo anche a prescindere dalla non perfetta plausibilità del dato relativo all’aumento assoluto della popolazione di Ripoli/Gavena di 756 unità dal 2001 al 2008, a fronte di un complessivo aumento della popolazione dell’intero Comune pari a 864 unità nello stesso periodo). 3. La ritenuta fondatezza delle censure svolte con i primi due motivi conduce all’annullamento della delibera regionale istitutiva della proiezione della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Cerreto Guidi e della presupposta proposta formulata dal Comune interessato. Restano assorbite la questione di legittimità costituzionale di cui al terzo motivo, e l’impugnazione – proposta in via dichiaratamente subordinata – della delibera di revisione della P.O. dei Comuni della Provincia di Firenze. La peculiarità della controversia giustifica l’integrale compensazione delle spese processuali. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso, e per l’effetto annulla l’impugnata deliberazione regionale n. 229 del 30 marzo 2009, nella parte in cui istituisce la proiezione della sede farmaceutica n. 2 del Comune di Cerreto Guidi, unitamente alla presupposta delibera di Giunta comunale n. 35 del 27 febbraio 2009. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 dicembre 2009 con l'intervento dei Magistrati: Maurizio Nicolosi, Presidente Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore Pietro De Berardinis, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 25/03/2010