T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE II BIS - Sentenza 13 ottobre 2010 n. 32797 Pres. Pugliese Est. Sestini Enrico Cattaneo (Avv. M. Sergio) c/ Ente Parco dei Castelli Romani (n.c.)

1. Processo amministrativo – Ottemperanza - Diniego per i medesimi motivi del provvedimento annullato – Elusione del giudicato – Sussiste – Conseguenza – Nullità e disapplicazione.

2. Processo Amministrativo – Ottemperanza – Provvedimento – Elusione del giudicato – Nullità – Dichiarazione – Ai sensi degli artt. 31 e 114 C.p.a.

3. Provvedimento amministrativo – Difetto assoluto di attribuzione - Nullità – Conseguenze – Disapplicazione del G.A. ex artt. 31 e 114 C.p.a.

1. Il provvedimento negativo dell’amministrazione che reiteri i medesimi motivi già ritenuti illegittimi dal giudice amministrativo deve essere dichiarato incidentalmente nullo, in quanto elusivo del giudicato, e quindi disapplicato in sede di ottemperanza alla sentenza.

2. Sebbene il nuovo Codice del processo amministrativo, non preveda una specifica azione di accertamento, il giudice in sede di ottemperanza ai sensi dell’art. 114 C.p.a. “conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza” ed in caso di accoglimento del ricorso, “dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato”. Tale norma prevale, per espressa deroga, sulla disciplina generale dell’art. 31 C.p.a. che pur prevedendo una specifica azione per la declaratoria della nullità sottoposta al termine di decadenza di 180 giorni, al tempo stesso salvaguarda in via generale la facoltà al giudice di rilevare, d’ufficio ed in ogni tempo, la nullità dell’atto. Alla nullità consegue, poi, l’inefficacia dell’atto, e quindi l’impossibilità di applicarlo ai fini della decisione, come confermato dal co.4 lett. c) dell’art. 114, secondo cui nell’ipotesi di esecuzione di una pronuncia invece non passata in giudicato, il giudice provvede “considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione”, quale ipotesi minore rispetto alla dichiarazione di nullità per violazione del giudicato di cui alla lett. b), e che quindi evidenzia come l’accertata nullità imponga di disapplicare incidentalmente i medesimi atti emessi in violazione o in elusione (nella specie il giudice in sede di ottemperanza ha dichiarato la nullità e conseguentemente ha disapplicato un provvedimento di diniego emesso dall’amministrazione nel corso del giudizio di ottemperanza, sulla base dei medesimi motivi per i quali lo stesso giudice aveva annullato il provvedimento).

3. Ogni atto dell’Amministrazione è radicalmente nullo se adottato in difetto assoluto di attribuzione, cioè al di fuori delle potestà pubbliche attribuite dall’ordinamento costituzionale al potere esecutive, ovvero se adottato in violazione delle prerogative costituzionali del potere legislativo o di quello giurisdizionale, causando una violazione o elusione del giudicato. In tale senso l’atto è inidoneo a produrre qualunque effetto giuridico, non suscettibile di annullamento nè di convalida, e quindi non necessita di una puntuale impugnazione, potendo la relativa questione essere comunque decisa dal giudice amministrativo ai sensi degli artt. 31 e 114 C.p.a.

N. 32797/2010 REG.SEN. N. 06434/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6434 del 2010, proposto da:

Enrico Cattaneo, rappresentato e difeso dall'avv. Marina Sergio, con domicilio eletto presso Marina Sergio in Roma, via Angelica Balabanoff, 99; contro Ente Parco dei Castelli Romani; per l'ottemperanza ALLA SENTENZA N. 13224/09 TAR LAZIO SEZ. II^ BIS - PROVVEDIMENTO AVENTE AD OGGETTO: PROGETTO PER LA REALIZZAZIONE DI UNA PISCINA E SISTEMAZIONI ESTERNE IN VIA FORMELLO 17/G NEL COMUNE DI MONTE PORZIO CATONE - ESECUZIONE DEL GIUDICATO - Visti il ricorso e i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visto l 'art. 114 cod. proc. amm.; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 il dott. Raffaello Sestini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto ed in diritto quanto segue: 1) con sentenza del 22.12.2009 n. 13224/2009, il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio ha annullato il provvedimento dell'Ente Parco Dei Castelli Romani del 27.07.2009 Prot. n. 4530, avente a oggetto "Progetto per la realizzazione di una piscina e sistemazioni esterne Comune di Monte Porzio Catone -via Formello 17/g" ; 2) in data 22/01/2010 la predetta sentenza è stata notificata all'Ente Parco Dei Castelli Romani, e al procuratore legale costituito, a cura del ricorrente che, tramite il suo procuratore legale, in data 24/04/2010 ha anche notificato atto di diffida e messa in mora a norma dell'art. 90, comma 2, R.D. 17/8/1907 n. 642, concedendo il termine di 30 giorni per provvedere a dare esecuzione alla sentenza; 3) essendo infruttuosamente scaduto il termine assegnato con la diffida, l’interessato ha proposto il ricorso in epigrafe per l’ottemperanza alla predetta sentenza, chiedendo a questo Tribunale di ordinare all'Ente Parco Dei Castelli Romani l'adozione degli atti necessari per la piena e conforme esecuzione del giudicato, ed in particolare il rilascio del nulla osta per il progetto di realizzazione di una piscina scoperta nell'immobile di proprietà del ricorrente, chiedendo la nomina, fin da ora, di un commissario ad acta che provveda in caso di ulteriore inottemperanza 4) il ricorso risulta fondato, in quanto in data 14/06/2010 è stato rilasciato dal Consiglio di Stato certificato di non proposto appello, risultandone l’avvenuto passaggio in giudicato della predetta sentenza senza che l’Amministrazione resistente abbia provveduto a darvi alcun principio di esecuzione nonostante la diffida dell’interessato; 5) peraltro, approssimandosi la camera di consiglio fissata per l’esame dell’ottemperanza, l’Amministrazione intimata in data 30 luglio 2010, “vista la sentenza” di questo Tribunale, ha adottato un nuovo provvedimento (prot. n. 4281) di preavviso di diniego della originaria domanda di nulla osta; 6) l’Amministrazione indica due ragioni ostative (la profondità eccessiva dello sbancamento e la criticità del sistema acquifero dei Colli Albani) esattamente sovrapponibili alla motivazione del provvedimento del 27.07.2009 Prot. n. 4530, che questo Tribunale ha annullato con la sentenza di cui si chiede l’ottemperanza, avendo già ritenuto: a) modesto lo scavo (dovendosi in ogni caso considerare, a fini altimetrici il livello del colmo dell’acqua ed il piano di calpestio); b) ininfluente ai fini delle competenze dell’Ente Parco il profilo dell’approvvigionamento idrico, salvo adottare misure generali di tutela delle falde acquifere locali sotto l’esclusivo profilo dell’effettiva quantità prelevata localmente, prescindendo dal suo utilizzo; 7) il provvedimento del 30 luglio 2010 viene allegato in giudizio dal ricorrente, che non lo ha fatto oggetto di motivi aggiunti, che riferisce essere in corso la notifica di un nuovo separato ricorso e che insiste, comunque, per l’accoglimento del presente ricorso in ottemperanza; 8) Si pone dunque la questione del rapporto fra il presente giudizio di ottemperanza e il nuovo procedimento amministrativo attivato dall’Amministrazione e tuttora in corso, che ha già portato ad un provvedimento interlocutorio negativo e che, con ogni probabilità, si concluderà con un definitivo diniego, essendo state reiterate le ragioni ostative che già a suo tempo furono fatte prevalere sulle ragioni addotte dagli interessati; 9) se è vero che la sentenza del giudice amministrativo si inserisce, in linea generale, nel divenire dell’azione amministrativa e lascia impregiudicato il successivo esercizio delle potestà dell’Amministrazione, a giudizio del Collegio assume rilievo, ai fini della decisione, l’art. 114 C.P.A. secondo cui il giudice dell’ottemperanza (che a norma degli artt. 133 e 134 ha giurisdizione esclusiva estesa al merito) “conosce di tutte le questioni relative all’esatta ottemperanza” (comma 6) ed, in caso di accoglimento del ricorso, “dichiara nulli gli eventuali atti in violazione o elusione del giudicato” (comma 4, lett. b). Tale previsione prevale, per espressa deroga, sulla disciplina generale dell’art. 31 C.P.A. che del resto, pur prevedendo una specifica azione (sottoposta al termine di decadenza di 180 giorni) per la declaratoria di nullità, al tempo stesso salvaguarda in via generale la facoltà del giudice di rilevare, d’ufficio ed in ogni tempo, la nullità dell’atto. Alla nullità consegue, poi, l’inefficacia dell’atto, e quindi l’impossibilità di applicarlo ai fini della decisione, come confermato dalla lettera c) del medesimo art. 114, comma 4, secondo cui, nell’ipotesi di esecuzione di una pronuncia invece non passata in giudicato, il giudice provvede “considerando inefficaci gli atti emessi in violazione o elusione”, quale ipotesi “minore” rispetto alla dichiarazione di nullità per violazione del giudicato (lettera b), e che, quindi, evidenzia come l’accertata nullità imponga di disapplicare incidentalmente (“considerando inefficaci”) i medesimi “atti emessi in violazione o in elusione”; 10) La nuova disciplina processuale è conforme alle previsioni dell’ art. 21-septies della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m.i., secondo cui “è nullo il provvedimento amministrativo che manca degli elementi essenziali, che è viziato da difetto assoluto di attribuzione”, ovvero che, come nel caso in esame, “è stato adottato in violazione o elusione del giudicato”. In tale ultima ipotesi, poi, “Le questioni inerenti alla nullità dei provvedimenti amministrativi in violazione o elusione del giudicato sono attribuite alla giurisdizione esclusiva del giudice amministrativo”; 11) le norme ora richiamate appaiono, poi, meramente ricognitive di un più generale principio del nostro Ordinamento democratico, fondato sulla separazione fra i tre Poteri dello Stato e sulla effettività della tutela giurisdizionale, secondo il quale “tutti possono agire in giudizio per la tutela dei propri diritti e interessi legittimi” (art. 24 Cost.), anche “contro gli atti della pubblica amministrazione” (art. 113 Cost.), essendo i giudici “soggetti soltanto alla legge” (art. 101 Cost.) e costituendo la magistratura “un ordine autonomo ed indipendente da ogni altro potere” (art. 104 Cost.), 12) ne consegue che ogni atto dell’Amministrazione è radicalmente nullo se adottato in “difetto assoluto di attribuzione” cioè al di fuori delle potestà pubbliche attribuite dall’Ordinamento costituzionale al Potere esecutivo, ovvero (in rapporto da genere a specie) se adottato in violazione delle prerogative costituzionali del Potere legislativo o di quello giurisdizionale, causando ad esempio (come accade nella fattispecie in esame) una “violazione o elusione del giudicato” (cfr, in tal senso, C.d.S., V, n. 1231/1996): in tal caso l’atto è inidoneo a produrre qualunque effetto giuridico (cfr. al riguardo C.d.S., A.P., nn. 1, 2, e 5/1992); non è suscettibile né di annullamento né di convalida, così come confermato dal tenore degli art. 21 octies e nonies della citata legge n. 241/1990, e quindi non necessita neppure di una puntuale e tempestiva impugnazione, potendo le relative questioni essere comunque decise dal giudice amministrativo ai sensi degli artt. 4 e 5 della legge n. 2248/1865, all. E. ed ora ai sensi degli artt. 31 e 114 C.P.A.; 13) in altri termini, secondo la prospettazione accolta dal Collegio, il definitivo testo del nuovo C.P.A. pur non prevedendo espressamente una specifica azione di accertamento, conferma la normativa e l’evoluzione giurisprudenziale in tema di disapplicazione incidentale dell’atto nullo da parte del giudice amministrativo. Pertanto, qualsiasi atto amministrativo adottato in “difetto assoluto di attribuzione” in ragione della sua “violazione o elusione del giudicato”, non è in grado di intercettare ed affievolire la pretesa sostanziale del ricorrente al bene della vita consentito dall’esecuzione del giudicato, imponendo al Giudice dell’ottemperanza, nell’ambito della sua giurisdizione esclusiva estesa al merito, di accertare incidentalmente la sua ”nullità” e di procedere oltre. 14. In particolare, il provvedimento sopraindicato, ancorché non definitivo ed ancorché non espressamente impugnato, ripropone i medesimi motivi ostativi di un diniego già annullato da questo Tribunale, palesando la propria elusione del giudicato formatosi sul punto, e deve pertanto essere incidentalmente dichiarato nullo, e quindi disapplicato, da questo Tribunale ai fini dell’accoglimento del ricorso in ottemperanza in epigrafe, con il conseguente ordine all’Amministrazione di dare esecuzione al giudicato, preavvertendo che in caso di perdurante inadempimento sarà nominato un commissario ad acta per il rilascio del nulla-osta per suo conto ed a sue spese. 15. sussistono, infine, motivate ragioni, in relazione alla novità delle questioni dedotte, per compensare fra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Seconda Bis) Il Tribunale Amministrativo Regionale del Lazio, Sezione II Bis. definitivamente decidendo sul ricorso in epigrafe: - accerta incidentalmente la nullità del provvedimento dell’Ente Parco dei Castelli Romani prot. n. 4281 in data 30 luglio 2010 e di ogni atto ad esso direttamente conseguenziale, per elusione del giudicato; - accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina all’Ente Parco dei Castelli Romani di rilasciare al ricorrente il richiesto nulla-osta di competenza, ai sensi e nei limiti di cui in motivazione; - assegna a tal fine il termine di giorni trenta dalla comunicazione, o dalla notifica se anteriore, della presente sentenza, preavvertendo che decorso inutilmente il predetto termine provvederà, a semplice istanza di parte, alla nomina di un commissario ad acta imputando le relative spese all’Ente inadempiente. Compensa fra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 7 ottobre 2010 con l'intervento dei magistrati: Eduardo Pugliese, Presidente Antonio Vinciguerra, Consigliere Raffaello Sestini, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/10/2010