N. 06431/2010 REG.SEN. N. 01999/2008 REG.RIC. N. 00058/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1999 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Circolo Nautico Cavo ass.ne Sportiva Dilettantistica, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14; contro Comune di Rio Marina in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso Giuseppe Stancanelli in Firenze, via Masaccio 172;

Regione Toscana in persona del Presidente p.t.;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio, Ministero dell'Economia e delle Finanze, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4; nei confronti di S.V.A.M.A.R. S.r.l., in persona del legale rappresentante; Sul ricorso numero di registro generale 58 del 2010, proposto da:

Circolo Nautico Cavo - Associazione Sportiva Dilettantistica, in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Morbidelli, Roberto Righi, con domicilio eletto presso Giuseppe Morbidelli in Firenze, via Lamarmora 14; contro Comune di Rio Marina in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Antonio Stancanelli, Giuseppe Stancanelli, con domicilio eletto presso Giuseppe Stancanelli in Firenze, via Masaccio 172;

Regione Toscana in persona del Presidente p.t.;

Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti in persona del Ministro pro tempore, Agenzia del Demanio, Ministero dell'Economia e delle Finanze in persona del Ministro pro tempore; nei confronti di S.V.A.M.A.R. Srl; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, quanto al ricorso n. 1999 del 2008: - della determina 19 settembre 2008, n. 181 del Responsabile Servizio 4 - Gestione del Territorio, Ufficio Lavori Pubblici e Demanio del Comune di Rio Marina di diniego del “rinnovo relativo alla richiesta di concessione demaniale marittima rilasciata all’Associazione Sportiva Dilettantistica Circolo Nautico Cavo (…) tesa ad occupare uno specchio acqueo della superficie di metri quadrati 6.000,00 situato nel Comune di Rio Marina e precisamente nel porto della frazione di Cavo allo scopo di mantenere tre pontili galleggianti e una passerella a banchina di mt. 2,00 ad uso ormeggio imbarcazioni da diporto dei soci del circolo, respingendo la relativa richiesta”, comunicata con nota di pari data (prot. n. 7218 / AM) e pervenuta al Circolo Nautico il successivo 25 settembre 2008; - della delibera della Giunta Municipale n. 94 del 19 settembre 2008 con la quale il Comune di Rio Marina ha formulato il proprio atto di indirizzo “di manifestare dissenso in ordine al rinnovo della concessione così come richiesta dall’Associazione Circolo Nautico Cavo; - e, ove occorra, delle delibere del Consiglio Comunale di Rio Marina 30 novembre 2007 n. 42 e 15 febbraio 2008 n. 15 con le quali è stata approvata, rispettivamente, la costituzione della società S.V.A.M.A.R. S.r.l. e la relazione previsionale e programmatica nonché il bilancio pluriennale 2008-2111 nonché della delibera della Giunta Municipale 22 febbraio 2008 n. 24 con la quale è stato tra l’altro approvato lo schema di contratto del servizio per la gestione degli approdi di Rio Marina e della Frazione di Cavo; - di ogni altro atto o provvedimento ad essi antecedente, presupposto, connesso, successivo e comunque conseguenziale, quand’anche di data e di estremi sconosciuti, ivi compresi, ove occorra, l’atto di indirizzo di cui alla incognita delibera della Giunta Municipale del 6 settembre 2008 nonché la nota 6 settembre 2008, prot. n. 692 P del Segretario del Comune di Rio Marina con la quale viene comunicato che “ai sensi dell’art. 10 bis della legge 241/1990, si preannuncia il diniego rispetto alla istanza presentata”. Nonché, come da motivi aggiunti depositati presso la Segreteria di questo Tribunale in data 23 febbraio 2009, per l'annullamento della deliberazione del Consiglio Comunale di Rio Marina n. 53 del 28 novembre 2008, avente ad oggetto "legge 24/12/2007 n.244 - riordino delle società partecipate - individuazione dei settori strategici di intervento - mantenimento delle partecipazioni e indirizzi sulle dismissioni", e della comunicazione 24.01.2009 con la quale il responsabile del servizio gestione del territorio ha fissato la data del 17.02.2009 per la riconsegna dei beni concessi; Ed, inoltre, come da motivi aggiunti depositati presso la Segreteria di questo Tribunale in data 14 gennaio 2010, per l'annullamento, in parte qua, della concessione demaniale marittima per licenza n. 1 del 27 luglio 2007 rilasciata dal Funzionario del Comune di Rio Marina al Comune medesimo “relativa ad una porzione di specchio acqueo nel’area portuale di Cavo pari a mq 1175,00 come da planimetria allegata” per la durata di mesi settantadue dalla data del rilascio secondo quanto previsto dall’art. 10 della Legge 88/2001, nella parte in cui tale concessione interferisce con quella n. 1/2003 di cui è titolare il ricorrente. quanto al ricorso n. 58 del 2010: della concessione demaniale marittima per licenza n. 1 del 27 luglio 2007 rilasciata dal Funzionario del Comune di Rio Marina al Comune medesimo “relativa ad una porzione di specchio acqueo nel’area portuale di Cavo pari a mq 1175,00 come da planimetria allegata” per la durata di mesi settantadue dalla data del rilascio secondo quanto previsto dall’art. 10 della Legge 88/2001, nella parte in cui tale concessione interferisce con quella n. 1/2003 di cui è titolare il ricorrente. Visti i ricorsi ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in entrambi i giudizi di Comune di Rio Marina in persona del Sindaco p.t. e di Ministero delle Infrastrutture e dei Trasporti, Agenzia del Demanio e Ministero dell'Economia e delle Finanze nel primo ricorso; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 15 aprile 2010 il dott. Silvia La Guardia e uditi per le parti i difensori come da verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con un primo ricorso, notificato il 14.11.2008 (R.G. n. 1999/2008) l’Associazione sportiva dilettantistica Circolo nautico di Cavo riferisce di essere, a datare dal 1986, titolare di concessione di uno specchio acqueo all’interno del porticciolo di Cavo, frazione di Rio Marina, nell’Isola d’Elba, da ultimo rilasciata dal Comune di Rio Marina in data 8.02.2003 per la durata di anni sei e relativamente ad uno specchio acqueo di 6.000 mq.; espone di aver cautelativamente richiesto, in data 19.08.2008, il rinnovo automatico della concessione per ulteriori sei anni e che il Comune il 6.09.2008 preannunciava il diniego, indi, malgrado le osservazioni presentate dal Circolo l’11 successivo, negava, con determinazione 19.09.2008 n. 181 del Responsabile del Servizio 4 (Gestione del territorio, lavori pubblici, demanio), su atto di indirizzo della Giunta municipale n. 94 del 19.09.2008, il rinnovo della concessione. La ricorrente impugna detti provvedimenti e, per quanto occorra, gli ulteriori atti indicati in epigrafe, deducendo: 1) violazione dei principi desumibili dagli artt. 1, 3 e 21 quinques legge n. 241/90, violazione dell’art. 10 legge 16.03.2001 n. 88 e degli artt. 37 e 42 cod. nav., sostenendo che il Comune abbia errato ritenendo di determinarsi discrezionalmente in ordine al rinnovo, in quanto tale valutazione gli era preclusa per effetto del rinnovo automatico previsto dall’art. 10 della legge n. 88/2001 e avrebbe potuto, semmai, effettuarsi unicamente nell’ambito di una revoca ai sensi dell’art. 42 c.n., per la quale, comunque, non sarebbero stati esplicitati idonei presupposti, né indicata la determinazione dell’indennizzo ex art. 21 quinquies legge n. 241/90; 2) violazione degli artt. 5, 97, 114, 118 Cost., dell’art 105, comma 2, lett. l) D.lgs. 31.03.1998 n. 112, dell’art. 27 legge reg. 10.12.1998 n. 88, dell’art 1, comma 254 legge 27.12.2006 n. 296 ed eccesso di potere per violazione del principio di leale collaborazione, lamentando il mancato coinvolgimento di tutte le amministrazioni statali interessate, tanto più necessario in mancanza di piano di utilizzo degli arenili; 3) violazione degli artt. 1 e 3 legge n. 241/90, 37 e 42 c.n., 10 legge n. 88/2001, violazione dei principi circa i rapporti tra pianificazione urbanistica e demanio statale, eccesso di potere per carenza di motivazione ed illogicità manifesta, sostenendo che non ricorrevano né sono state espresse ragioni idonee a suffragare i provvedimenti, in quanto nessuno degli atti di pianificazione urbanistica lasciava intendere come attuale l’ipotesi di ampliamento del porto turistico di Cavo e non vi era stata intesa con le amministrazioni statali competenti, mentre gli atti programmatori di lavori pubblici del Comune non prevedevano la realizzazione – né con capitali pubblici né con capitali privati – di opere di ampliamento del porto turistico; in mancanza di qualunque studio di fattibilità o progetto preliminare, non sarebbe stata presagibile in tempi brevi una realistica eventualità di realizzazione dell’intervento né, in mancanza di un progetto che individuasse gli effettivi spazi da gestire, si sarebbe potuta sostenere l’incompatibilità della presenza del Circolo; 4) violazione degli artt. 41 e 97 Cost., degli artt. 1 e 3 legge n. 241/90, degli artt. 822, 823 e 824 c.c., del DPR 2.12.1997 n. 509, dell’art. 105, comma 2, lett. l), D.Lgs n. 112/98, dell’art. 113 D.Lgs 18.08.2000 n. 267, violazione dei principi desumibili dall’art. 30 del D.Lgs. 12.04.2006 n. 163, eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, illogicità, perplessità dell’attività amministrativa, sostenendo che ulteriori profili di illogicità ed arbitrarietà emergerebbero dall’indicazione della volontà del Comune di affidare, ex art. 113 D.Lgs n. 267/2000, la realizzazione e la gestione del porto alla s.r.l. S.V.A.M.A.R., società di diritto privato interamente posseduta dal Comune, tenuto conto che il Comune non è titolare del demanio marittimo, pur essendogli conferite le relative funzioni amministrative e che si fuoriesce, nel caso, dall’ambito applicativo dell’art. 113 cit., che consente agli enti locali di conferire la proprietà delle dotazioni patrimoniali a società di capitali partecipate ed, inoltre, che l’assegnazione di concessione demaniale per la struttura dedicata alla nautica da diporto non può che avvenire nel rispetto del modello procedimentale previsto dal DPR n. 509/97, tanto più ove si consideri che il conferimento alla societa-organo sarebbe strumentale alla successiva cessione a privati di una quota del capitale della società; 5) violazione dell’art. 97 Cost., 1 e 3 legge n. 241/90, 112 e 113 D.Lgs n. 267/2000, 2, comma 27, legge 24.12.2007 n. 244, 23 bis D.L 25.06.2008 n. 112 conv. il legge 6.08.2008 n. 133, 30 D.Lgs n. 163/2006, violazione del principio comunitario ed interno della concorrenza in relazione a canoni di efficienza, efficacia, economicità dell’attività amministrativa, nonché dei principi di non discriminazione, di parità di trattamento, trasparenza in materia di affidamento di pubblici servizi desumibili dagli artt. 43 a 55 (ex artt. 52-66) del trattato esecutivo della Comunità Europea, nonché dalla comunicazione della commissione europea del 12.04.2000, dagli artt. 97 Cost., 112 e 113 D.Lgs n. 267/2000, eccesso di potere per carenza di motivazione, difetto di istruttoria, carenza dei presupposti, illogicità, perplessità dell’attività amministrativa; in particolare la ricorrente sostiene l’irriducibilità dell’attività di gestione di porti turistici in quella dei servizi pubblici locali a rilevanza economica e la necessità di esperimento di una pubblica gara anche nel caso si ritenesse che la gestione di un porto turistico configuri una concessione di servizio pubblico, come immotivatamente enunciato dal Comune; 6) incompetenza del Comune, non titolare dei diritti dominicali, a concedere a sé stesso (a sua società-organo) la concessione demaniale ovvero illegittimità costituzionale dell’art. 27 legge reg. 19.12.1998 n. 88 per violazione degli artt. 3, 97, 117 e 118 Cost.. Con separata istanza, notificata il 23.01.2009, la ricorrente ha chiesto la sospensione cautelare degli atti impugnati. Resiste e replica articolatamente il Comune di Rio Marina, sostenendo che il rinnovo automatico previsto dall’art. 10 legge n. 88/2001 non pregiudica il potere dell’amministrazione concedente di individuare, secondo il proprio discrezionale apprezzamento, la sussistenza di specifici motivi di interesse pubblico che giustifichino la revoca della concessione in corso ovvero la disdetta della concessione in procinto di rinnovarsi e che l’ampliamento del porto turistico di Cavo è considerato nella relazione del piano strutturale e, più recentemente, nel documento d’intesa tra Comune ed Autorità portuale di Piombino per l’unificazione dei procedimenti di adozione dell’atto di governo del territorio e del piano regolatore portuale, mentre il Comune ha già operato scelte precise in merito alla futura gestione delle aree portuali, optando per il modello della società uni personale a totale partecipazione pubblica; sostiene, inoltre, che il profilo della progettazione presuppone la riacquisizione dello specchio acqueo libero da vincoli. Si sono altresì costituiti in giudizio i Ministeri delle Infrastrutture e dei Trasporti e dell’Economia e Finanze e l’Agenzia del Demanio. Con ordinanza 5.02.2009 n. 133 l’istanza cautelare è stata accolta relativamente al diniego impugnato. Con un primo atto di motivi aggiunti, notificati il 16.02.2009, la ricorrente ha altresì impugnato la deliberazione del Consiglio comunale n. 53 del 28.11.2008 concernente riordino delle società partecipate e la nota del responsabile del servizio gestione territorio di fissazione della data di riconsegna dei beni concessi, deducendo illegittimità derivata e propria. Con ulteriori motivi aggiunti, notificati l’11.01.2010, e per i motivi in essi dedotti, la ricorrente ha impugnato la concessione demaniale marittima per licenza n. 1 del 27.07.2007 rilasciata dal funzionario del Comune al Comune medesimo, nella parte in cui tale concessione interferisce con quella n. 1/2003 rilasciata alla ricorrente. La medesima impugnazione è stata, in pari data, proposta anche in forma di ricorso autonomo, che ha assunto il numero R.G. 58/2010. Si è costituito anche in tale ricorso il Comune di Rio Marina. Le parti hanno dimesso memorie. I ricorsi sono stati posti in decisione all’udienza del 15.04.2010. DIRITTO La connessione soggettiva dei ricorsi e la circostanza che l’impugnazione della concessione demaniale marittima n. 1 del 27.07.2007 rilasciata al Comune sia stata proposta tanto in forma di motivi aggiunti al ricorso n. 1999/2008 che come ricorso autonomo n. 58/2010 ne consigliano la riunione. Preliminarmente, dato atto del deposito, in data 1.04.2010, di dichiarazioni di parte ricorrente, nella persona del legale rappresentante, di non aver più interesse a coltivare il ricorso n. 58/2010 - dichiarazione che rivela al contempo il disinteresse per una definizione nel merito della medesima domanda di annullamento proposta in forma di motivi aggiunti - va dichiarata l’improcedibilità del predetto ricorso e dei (secondi) motivi aggiunti al ricorso n. 1999/08 notificati l’11.01.2010. Quanto all’impugnazione, col ricorso n. 1999/2008, del diniego di rinnovo della concessione demaniale marittima rilasciata al Circolo Nautico e della presupposta deliberazione giuntale di indirizzo (gli ulteriori atti indicati in ricorso sono contestati “ove occorra”) fondata ed assorbente risulta la contestazione di carenza della motivazione ed illogicità, in punto attualità dell’interesse pubblico a riacquisire la disponibilità dello specchio acqueo. Il diniego è stato disposto nella prospettiva dell’ampliamento dell’approdo turistico di Cavo, che, come indicato nella motivazione era “questione da tempo inserita nei programmi dell’Amministrazione, contemplata nel piano strutturale approvato dalla Giunta Regionale Toscana con provvedimento n. 3645 del 05/06/1995 e dal C.C. di Rio Marina con deliberazione n. 45 in data 19/12/2005”; riguardo allo stato delle procedure preordinate a tale obiettivo lo stesso provvedimento, peraltro, espone che erano “in corso le procedure di avvio del procedimento finalizzato all’intesa preliminare e al successivo accordo di pianificazione ai sensi dell’art 21 e seguenti della L.R.T. 1/2005 propedeutici alle fasi di progettazione e realizzazione degli interventi”, vale a dire che si era agli assoluti esordi, non essendo ancora intervenuta neppure un’intesa preliminare tra tutte le amministrazioni competenti, di un complesso iter che prevede iniziative di tipo pianificatorio, dapprima, e, solo successivamente, l’attivazione, con le debite procedure di evidenza pubblica, cui la stessa motivazione accenna, di una fase progettuale, indi di quella realizzativa. In tale dichiarato contesto, assunto a presupposto (non unico ma determinante) della valutazione discrezionale di non rinnovare la concessione della ricorrente, l’enunciazione della sussistenza di una “ragione di pubblico interesse” ad avere nella disponibilità del Comune l’intero specchio d’acqua del porto, definita come “necessità di riacquisizione dell’iniziativa progettuale e della relativa discrezionalità nella ricerca di soluzioni corrispondenti alle esigenze della comunità locale”, appare, oltre che carente di motivazione sull’aspetto della relativa attualità, manifestamente illogica, proprio in considerazione dello stato delle prospettive di ampliamento del porto, al momento di adozione dell’atto solo agli albori della fase necessariamente propedeutica a qualsiasi concreta attività, non solo realizzativa ma anche semplicemente progettuale (ben successiva alla adozione, nel settembre 2008, degli atti impugnati è, ad esempio, la deliberazione del Consiglio comunale 27.06.2009 di avviare il procedimento per la formazione e per l’adozione di una variante urbanistica in materia di portualità turistica e del relativo accordo di pianificazione ai sensi dell’art. 10 legge reg. n. 1/2005, ed al 30.09.2009 si è avuta la presa d’atto del Consiglio comunale del “Rapporto preliminare finalizzato alla verifica di assoggettabilità alla Valutazione Ambientale Strategica (VAS), art. 12 del D.Lgs 3 aprile 2006, n. 152” relativo alla variante portualità commerciale e turistica di Rio Marina e Cavo, v. documentazione dimessa dal Comune col deposito del 7.01.2010). Pur ritenendo che la previsione del rinnovo automatico ex art. 10 legge n. 88/2001 (applicabile nella specie, contrariamente all’avviso espresso dal Comune nella memoria depositata il 15.01.2010, in quanto l’attività della ricorrente è riconducibile all’ipotesi della “gestione di … attività ricreative e sportive” di cui alla lettera d) dell’art. 1 legge n. 494/93) non pregiudica il potere dell’amministrazione concedente di individuare, secondo il proprio discrezionale apprezzamento, la sussistenza di specifici motivi inerenti al pubblico uso del mare o di altre ragioni di pubblico interesse, suscettibili di giustificare la revoca della concessione in corso, come pure la disdetta di quella in procinto di rinnovarsi tacitamente, il Collegio osserva che, tra i connotati essenziali del pubblico interesse che legittima l’agire dell’amministrazione v’è quello della attualità, che, quand’anche non intesa in senso particolarmente stringente, postula comunque una ragionevole prospettiva (sia in termini di esito che di tempistica), in relazione alla quale vagliare anche il, sia pur subordinato, contrapposto interesse del soggetto interessato. Né convince l’osservazione, contenuta nella memoria del Comune, che la non attualità dell’ipotesi di futuro ampliamento del porto turistico sarebbe smentita dal fatto che il Comune ha già operato delle scelte ben precise in merito alla futura gestione dei servizi portuali, in quanto la circostanza attiene appunto all’aspetto gestionale ma non alla progettazione e realizzazione dell’ampliamento del porto, cui i provvedimenti ricollegano l’esigenza di riacquistare lo specchio acqueo, la cui futura e allo stato solo probabile attivazione postula il propedeutico esaurimento della complessa fase pianificatoria appena avviata. Il ricorso va pertanto accolto, sotto l’evidenziato profilo e potendosi dichiarare assorbite le ulteriori contestazioni, con conseguente annullamento degli atti del 19.09.2008. Fondata, quanto alla censura di illegittimità derivata, e da accogliere è altresì l’impugnazione della nota 24.01.2009 del responsabile del servizio gestione del territorio relativa alla riconsegna dei beni concessi, formulata con i motivi aggiunti notificati il 16.02.2009 (che investono anche, ma solo “per quanto occorer possa”, altro provvedimento, riproponendo censure di ricorso dichiarate assorbite). Le spese seguono la soccombenze e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, definitivamente pronunciando sui ricorsi riuniti in epigrafe, accoglie il ricorso n. 1999/2008 ed i relativi motivi aggiunti notificati il 16.02.2009 e per l’effetto annulla la determinazione del responsabile del servizio 19.09.2008, n. 181, la deliberazione della Giunta municipale 19.09.2008, n. 94 e la nota del responsabile del servizio 24.01.2009; dichiara improcedibili i motivi aggiunti notificati l’11.01.2010 ed il ricorso n. 58/2010. Condanna il Comune di Rio Marina, in persona del Sindaco pro tempore, a rifondere alla associazione ricorrente le spese del giudizio che liquida in euro 4000 (comprensivi di onorari) oltre i.v.a. e c.p.a.. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 15 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati: Angela Radesi, Presidente Silvia La Guardia, Consigliere, Estensore Silvio Lomazzi, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 04/10/2010