REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio
(Sezione Prima Bis)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 2695 del
2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla
Florida 2000
Srl, rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio
eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
contro
Ministero della Difesa, rappresentato e
difeso dall'Avvocatura Generale dello Stato, domiciliato per legge in
Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Gamba Service Spa, rappresentata e difesa
dagli avv.ti Giuliana Vosa e Paolo Vosa, con domicilio eletto presso
Arturo Leone in Roma, via Ajaccio, 14; CNS Consorzio Nazionale Servizi,
rappresentato e difeso dall'avv. Massimiliano Brugnoletti, con domicilio
eletto presso Massimiliano Brugnoletti in Roma, via Antonio Bertoloni,
26/B;
per l'annullamento
previa sospensione
dell'efficacia,
- del Decreto Dirigenziale n. 5/01/2010 del
Ministero della Difesa avente ad oggetto l'affidamento del servizio di
pulizia locali e prestazioni accessorie presso enti, distaccamenti e
reparti della Difesa dislocati sul territorio nazionale, suddiviso in 20
lotti, nella parte in cui viene disposta l'aggiudicazione dei Lotti 19 e
20;
- all'occorrenza del suddetto decreto Dirigenziale anche nella
parte in cui viene disposta l'aggiudicazione relativa al Lotti da 1 a
18;
- di tutti i verbali di gara e di tutte le comunicazioni del
R.U.P.;
- dei provvedimenti di nomina delle Commissioni giudicatrici e
di verifica della congruità dell'offerta e segnatamente degli O.d.g. n. 44
del 5.5.2008, n. 70 del 23.9.2008, n. 27 del 15.5.2009;
-
all'occorrenza, del bando di gara pubblicato nel supplemento alla Gazzetta
Ufficiale dell'Unione Europea n. 2007/S 194 del 9.10.2007 e nella Gazzetta
Ufficiale della Repubblica Italiana n. 119 del 12 ottobre 2007, della
lettera di invito n. prot. 3/5757 del 12.12.2007 e di tutti gli altri atti
facenti parte della lex specialis, nonché, per quanto occorrer possa, del
Decreto di riapertura della gara;
- di tutti gli atti connessi,
conseguenti e presupposti, ivi compresi i contratti dei Lotti 19 e
20;
- del provvedimento di modifica della Commissione di gara di cui
all’O.d.g. n. 14 del 25.3.2010;
- dei verbali di seduta riservata;
-
degli eventuali altri provvedimenti di nomina/modifica della Commissione
di gara;
- delle schede tecniche di valutazione (prodotti in esecuzione
dell’ordinanza istruttoria n. 662/2010);
- della nota prot. n. 3/3480
dell’8 giugno 2010 con la quale è stata comunicata alla Florida 2000
S.r.l. l’avvenuta stipula del contratto del Lotto 19 con il Consorzio
Nazionale Servizi;
- del Decreto n. 76 del 9.6.2010, di approvazione
del contratto del lotto 19 n. 238 del 4.6.20l0;
- della nota n. prot.
MD ANA001.10.02.02/05282 del 17.6.2010 avente ad oggetto il passaggio di
cantiere dalla Florida 2000 Srl al CNS delle maestranze impiegate presso
l’Accademia Aeronautica di Pozzuoli;
e per la declaratoria di
inefficacia e/o annullamento e/o nullità e/o caducazione
- del
contratto relativo al Lotto 19 stipulato tra il Ministero della Difesa ed
il CNS Consorzio Nazionale Servizi.
Visto il ricorso e le memorie
recanti motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di
costituzione in giudizio del Ministero della Difesa, della Gamba Service
Spa e del Cns Consorzio Nazionale Servizi;
Viste le memorie
difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza
pubblica del giorno 16 luglio 2010 il dott. Roberto Proietti e uditi per
le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con il ricorso introduttivo del giudizio la parte
ricorrente ha impugnato gli atti indicati, deducendo censure attinenti
violazione di legge ed eccesso di potere sotto diversi profili, ed
evidenziando quanto segue.
Con bando pubblicato nel supplemento alla
Gazzetta Ufficiale dell’Unione Europea n. 2007/S 194 del 9.10.2007 e nella
Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana n. 119 del 12.10.2007 il
Ministero della Difesa indiceva una procedura ristretta accelerata per
l’appalto annuale del servizio di pulizia locali e prestazioni accessorie
presso Enti, Distaccamenti e Reparti della Difesa dislocati sul territorio
nazionale, per un valore complessivo annuo pari a € 62.591.616,00.
L’oggetto dell’appalto veniva suddiviso in 20 lotti, localizzati in aree
regionali e comprendenti Enti, Distaccamenti e Reparti rientranti sotto la
giurisdizione dell’Esercito, dell’Aeronautica, del Segretariato Generale
della Difesa e dello Stato Maggiore della Difesa. La Florida 2000
partecipava alla gara limitatamente ai lotti nn. 19 e
20. In data
8.7.2008 la Commissione di gara, nominata con o.d.g. n. 44 del 5.5.2008, e
composta dal Presidente Dott. Giovanni Nisi e dai Membri Ten. Col. Fabio
Agatino Caruso e Magg. Vittorio Ventura, procedeva in seduta pubblica
all’apertura delle buste contenenti le offerte tecniche ed alla
valutazione delle stesse in seduta riservata. In data 8.9.2008 la stessa
Commissione di gara, in seduta pubblica, leggeva i punteggi attribuiti
alle offerte tecniche dei concorrenti. La Florida 2000 S.r.l., per il
lotto 19 conseguiva 39,21 punti su 60, collocandosi all’8° posto, mentre
per il lotto 20 conseguiva 38,10 punti, collocandosi al 7° posto. Nella
stessa seduta la Commissione procedeva anche all’apertura delle offerte
economiche dei lotti da 1 a 6. Il giorno dopo, 9.9.2008, la stessa
Commissione proseguiva nelle operazioni di apertura delle buste contenenti
le offerte economiche dei lotti da 7 a 20. Nella successiva seduta del
22.9.2008, la stessa Commissione comunicava che il sistema informatico di
elaborazione dei dati, in presenza dell’esclusione di un’offerta
economica, aveva proceduto autonomamente all’esclusione della
corrispondente offerta tecnica con eventuale possibile modifica dei
punteggi tecnici in precedenza comunicati, Di conseguenza la Commissione
comunicava i punteggi attribuiti alle offerte economiche, i nuovi punteggi
tecnici (determinati all’esito di eventuali esclusioni delle offerte
economiche), nonché i punteggi complessivi finali. Nei lotti 19 e 20 i
punteggi tecnici, non subivano modifiche. Nel lotto 19 la Florida 2000
S.r.l. conseguiva 34,875 punti su 40 per l’offerta economica. La somma dei
punteggi tecnici ed economici determinava, quindi, un punteggio
complessivo per la ricorrente di 74,091 punti, che la vedeva collocarsi al
sesto posto. Nel Lotto 20, invece, la Florida 2000 S.r.l. conseguiva
38,104 punti su 40 per l’offerta tecnica, conseguendo nel complesso un
punteggio tecnico economico pari a 69,689 punti, che la vedeva collocarsi
all’ottavo posto. La Commissione, inoltre, comunicava che avrebbe
provveduto ad inviare le offerte risultate economicamente più vantaggiose
all’Ufficio Coordinamento Tecnico per essere sottoposte alla verifica di
congruità. Nella successiva seduta del 29.10.2008 la Commissione
comunicava di aver recepito l’esito positivo della verifica di congruità
effettuata dalla Commissione appositamente nominata con O.d.g. n. 70 del
23.9.2008, in relazione ai lotti da 2, 3, 4, 5, 6 ed 8, mentre in
relazione agli altri lotti rinviava a successiva seduta attesa la
necessità di acquisire gli esiti della verifica di congruità. Nella
successiva seduta del 5.11.2008 la Commissione comunicava l’esito positivo
della verifica di congruità effettuata dalla Commissione appositamente
nominata con O.d.g. n. 70 del 23.09.2008 in relazione al lotto 1.
In
data 12.12.2008 il Ministero pubblicava sul sito web della Difesa un
avviso di sospensione del procedimento, a causa della insufficienza degli
stanziamenti sul pertinente capitolo di bilancio messi a disposizione per
l’esercizio finanziario 2009 dai competenti Organi programmatori della
spesa, per effetto delle misure di cui al D.L. 112/2008 conv. in L.n.
133/2008.
Con successivo decreto in data 24.3.2009 veniva comunicata
la riapertura della procedura ed il Ministero rendeva noto che la
procedura non avrebbe potuto essere aggiudicata alle condizioni iniziali,
in quanto il Comando Logistico dell’Esercito, attesa la sopravvenuta
indisponibilità delle iniziali risorse economiche, aveva deciso di
procedere all’affidamento del servizio di pulizia degli enti,
distaccamenti e reparti rientranti sotto la sua giurisdizione per mezzo di
atti negoziali stipulati a livello periferico. Di conseguenza il Ministero
disponeva di proseguire la gara per l’affidamento del servizio di pulizia
degli altri Organi interessati (Aeronautica, Stato Maggiore della Difesa,
Segretariato Generale della Difesa), essendovi, per tali organi, una
copertura finanziaria pari a € 22.400.244,00. Sicchè l’importo complessivo
a base di gara veniva a rideterminarsi dagli iniziali 62.591.616,00 al più
ridotto importo di € 22.400.244,00.
Il predetto decreto di riapertura
veniva impugnato dalla Florida 2000 S.r.l. sotto diversi profili (il
ricorso veniva dapprima accolto con sentenza del Tar Lazio nn. 7514/2009;
successivamente, a seguito della proposizione dell’appello da parte del
Ministero della Difesa, il Consiglio di Stato si pronunciava in senso
contrario con sentenza n. 1301/2010, riformando integralmente la sentenza
di primo grado e respingendo per l’effetto il ricorso originario della
Florida 2000 S.r.l.).
Nonostante le modifiche sopravvenute con il
decreto di riapertura, il Ministero continuava nelle operazioni di gara e
fissava alla data del 31.1.2009 la seduta pubblica nella quale avrebbero
dovuto essere resi noti i nuovi punteggi relativi ai lotti nn. 7, 9,10,
11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18, 19 e 20. Nella seduta pubblica del
31.3.2009 la Commissione, in composizione variata (in quanto non vi era
più il Ten. Col. Fabio Agatino Caruso, ma il Ten. Col. Augusto De Strobel,
insieme ai membri Pres. Dott. Giovanni Nisi e Magg. Vittorio Ventura)
comunicava l’avvenuta esclusione dell’ATI Gruppo Samir (che, per quanto di
interesse, si era classificata al primo posto nelle graduatorie dei Lotti
19 e 20) per mancanza dei requisiti e per l’effetto rideterminava i
punteggi attribuiti. Per effetto di tale rideterminazione i punteggi
economici non subivano variazioni, mentre al contrario risultavano
totalmente modificati i punteggi tecnici, con stravolgimento delle
graduatorie: - per il Lotto 19 si classificava al primo posto il C.N.S.
Consorzio Nazionale Servizi, seguito, al sesto posto, dalla Florida 2000
S.r.l.; - per il Lotto 20 si collocava al primo posto la Gamba Service
S.r.l., seguita, al settimo posto, dalla Florida 2000 S.r.l..
Alla
luce di ciò, la Commissione comunicava che avrebbe provveduto ad inviare
le offerte incongrue all’Ufficio Coordinamento Tecnico per essere
sottoposta alla verifica, e che avrebbe valutato gli elementi specifici
delle rimanenti offerte ai fini della verifica o meno della loro
congruità, riservandosi di procedere alle aggiudicazioni provvisorie
all’esito di tali verifiche.
In data 15.5.2009, il Ministero
comunicava alla Florida 2000 S.r.l. la convocazione della seduta della
Commissione di gara in data 20.5.2009 per la comunicazione degli esiti
della verifica di congruità delle offerte dei lotti 7, 9, 10, 11, 12, 13,
14, 15, 16, 17, 18, 19, 20, nonché della verifica di congruità della
seconda classificata del lotto 1 per intervenuta rinuncia
dell’aggiudicatario provvisorio.
Alla seduta del 20.5.2009, una nuova
Commissione nominata con O.d.g. n. 27 del 15.5.2009, e composta dal Pres,
Giovanni Nisi, dal Magg. Vittorio Ventura (già componenti della precedente
Commissione), nonché dal Dott, Marco Placidi, recepiva l’esito positivo
della verifica di congruità effettuata dalla Commissione appositamente
nominata con O.d.g. n, 70 del 23.9.2008 e per l’effetto disponeva
l’aggiudicazione provvisoria del Lotto 19 al C.N.S. Consorzio Nazionale
Servizi e quella del Lotto 20 alla Gamba Service S.r.l..
Successivamente, con Decreto Dirigenziale n. 5.1.2010, comunicato
tramite fax alla odierna ricorrente in data 19.1.2010, l’Amministrazione
ha disposto le aggiudicazioni definitive di tutti e 20 i lotti.
L’Amministrazione resistente, costituitasi in giudizio, ha sostenuto
l’infondatezza del ricorso e ne ha chiesto il rigetto.
Le
controinteressate C.N.S. Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l. e Gamba
Service S.r.l., costituitesi in giudizio, hanno eccepito l’inammissibilità
e l’improponibilità del ricorso, sostenendone, nel merito, l’infondatezza
e chiedendone il rigetto.
A seguito della costituzione in giudizio
dell’Amministrazione e delle controinteressate, e della produzione della
documentazione relativa alla procedura contestata, con memorie recanti
motivi aggiunti del 12.4.2010, 3.5.2010, 18.5.2010 e 25.6.2010,
ritualmente notificate, la ricorrente ha: - impugnato ulteriori atti
consistenti nel provvedimento di modifica della Commissione di gara di cui
all’O.d.g. n. 14 del 25.3.2010, nei verbali di seduta riservata, negli
eventuali altri provvedimenti di nomina/modifica della Commissione di
gara, nelle schede tecniche di valutazione (prodotti in esecuzione
dell’ordinanza istruttoria n. 662/2010), nella nota prot. n. 3/3480 dell’8
giugno 2010 con la quale è stata comunicata alla Florida 2000 S.r.l.
l’avvenuta stipula del contratto del Lotto 19 con il Consorzio Nazionale
Servizi, nel Decreto n. 76 del 9.6.2010, di approvazione del contratto del
lotto 19 n. 238 del 4.6.20l0, nella nota n. prot. MD ANA001.10.02.02/05282
del 17.6.2010 avente ad oggetto il passaggio di cantiere dalla Florida
2000 Srl al CNS delle maestranze impiegate presso l’Accademia Aeronautica
di Pozzuoli; - proposto ulteriori doglianze avverso gli atti impugnati con
il ricorso introduttivo del giudizio, sia sotto il profilo della
violazione di legge che sotto quello dell’eccesso di potere; - chiesto la
declaratoria di inefficacia e/o annullamento e/o nullità e/o caducazione
del contratto relativo al Lotto 19 stipulato tra il Ministero della Difesa
ed il CNS Consorzio Nazionale Servizi; - proposto una nuova domanda
cautelare in relazione agli atti da ultimo citati.
Con ordinanza del
5.5.2010 il TAR ha preso atto della rinuncia della ricorrente alla domanda
cautelare proposta unitamente al ricorso introduttivo del giudizio.
Con
successive memorie le parti hanno argomentato ulteriormente le rispettive
difese.
All’udienza del 16 luglio 2010 la causa è stata trattenuta dal
Collegio per la decisione sulle domande avanzate dalla ricorrente, ivi
compresa la nuova istanza cautelare proposta con memoria datata 25 giugno
2010.
DIRITTO
1. In via preliminare, il Collegio respinge le
eccezioni di irricevibilità e inammissibilità delle censure proposte dalle
parti controinteressate.
Riguardo all’eccepita irricevibilità, è stato
affermato che la ricorrente conosceva i verbali di gara in una fase
antecedente alla comunicazione dell’aggiudicazione provvisoria, perché
tali atti erano già stati impugnati in una precedente controversia sulla
quale si sono già pronunciati sia il TAR del Lazio che il Consiglio di
Stato.
In merito alla presunta inammissibilità delle doglianze avanzate
dalla Florida 2000 S.r.l., è stato rilevato, da una parte, che la
ricorrente non ha impugnato l’aggiudicazione provvisoria, e, dall’altra,
che la ricorrente non avrebbe interesse a coltivare le censure proposte
essendosi classificata al sesto posto in relazione al lotto 19 e al
settimo posto per il lotto 20.
Al riguardo, va considerato, anzitutto,
che nella fattispecie è stato impugnato, in via principale, il
provvedimento di aggiudicazione definitiva (non ancora adottato in
pendenza del precedente giudizio) di cui al d.d. 5.1.2010 che ha fatto
seguito agli atti endoprocedimentali presupposti consistenti nei verbali
di gara e nei provvedimenti di nomina della Commissione e dei suoi
componenti, oltre che, in via subordinata, gli atti costituenti la lex
specialis, sicché appare irrilevante l’omessa impugnazione
dell’aggiudicazione definitiva e la vicenda processuale anteriormente
consumatasi
Per quanto concerne l’interesse a ricorrere della Florida
2000 S.r.l., va rilevato che è vero che la Società si è classificata in
posizione non utile per l’aggiudicazione (sesto e settimo posto nelle
graduatorie relative ai lotti di riferimento 19 e 20), ma è certo che la
ricorrente ha interesse a contestare la legittimità delle procedure di
valutazione delle offerte e di attribuzione dei punteggi nel loro
complesso, perché dall’eventuale accoglimento delle relative censure
potrebbe derivare la necessità di rivalutare le offerte o ripetere la
gara.
2. Passando all’esame del merito della controversia, il
Tribunale rileva che avverso gli atti impugnati sono state proposte
censure di violazione e falsa applicazione di ogni principio in materia di
gare pubbliche; violazione e falsa applicazione dei principi di
trasparenza nelle operazioni di gara; violazione degli artt. 83, 84, 86,
87 e 88, D.lgs. n. 163/2006; violazione dell’art. 11 della lettera di
invito; violazione e falsa applicazione dei principi comunitari in tema
par condicio; violazione e falsa applicazione dell’art. 97 Cost.;
violazione di legge; eccesso di potere; irragionevolezza manifesta;
difetto di istruttoria; perplessità.
Sulla base di tali contestazioni,
sono state articolate le censure di seguito indicate:
- i punteggi
attribuiti alle offerte tecniche risultano del tutto sforniti di
motivazione, non essendo né ammissibile né sufficiente l’indicazione del
solo punteggio numerico; - dai verbali non risulta che siano stati
preventivamente fissati, prima dell’apertura delle buste contenenti le
offerte, i criteri motivazionali necessari per l’attribuzione a ciascun
criterio e subcriterio di valutazione dei punteggi tra il minimo e il
massimo prestabiliti dalla lex specialis, come invece imposto dall’art.
83, co. 4, D.Lgs. n. 163/2006, applicabile ratione temporis; - la
circostanza che nella lettera di invito fossero indicati i criteri ed i
subcriteri non può rilevare al fine di escludere l’onere motivazionale,
tenuto conto che la sola indicazione formale dei criteri nella lex
specialis non esclude l’obbligo della Commissione di esplicitare le
modalità con le quali sono stati applicati i predetti criteri in gara,
nonché l’attività tecnico discrezionale svolta; - in relazione ai punteggi
tecnici si riscontra, inoltre, una ulteriore criticità perché dagli stessi
verbali di gara emerge che i punteggi tecnici sono stati continuamente
modificati a seguito dell’esclusione di alcuni concorrenti, con
conseguente costante variazione delle graduatorie; - la Commissione, nella
seduta del 22.9.2008, ha comunicato che il sistema informatico di
elaborazione dei dati adottato, in presenza dell’esclusione di un’offerta
economica, ha autonomamente escluso la corrispondente offerta tecnica con
eventuale possibile modifica dei punteggi tecnici in precedenza
comunicati, ma tale ipotesi non era in alcun modo contemplata dalla lex
specialis sicchè la Commissione ha introdotto, motu proprio, una modalità
di determinazione dei punteggi assolutamente non prevista;
- - le
offerte dei concorrenti sono state valutate da diverse Commissioni (come
risulta dagli O.d.g. n. 44 del 5.5.2008, n. 14 del 25.1.2009 e n. 27 del
15.5.2009, relativi alla nomina dei Commissari di Gara, da cui risulta
emerge che non sono stati individuati membri supplenti, che alcuni
componenti sono stati illegittimamente sostituiti), le quali hanno svolto
diverse operazioni di gara (come risulta dai verbali delle sedute e dagli
atti della procedura) senza che ciò fosse consentito dalla disciplina
applicabile alla fattispecie;
- - le operazioni di verifica di
congruità delle offerte non sono state condotte dalla Commissione di gara,
ma da altra Commissione nominata dalla Stazione appaltante con O.d.g. n.
70 del 23.9.2008; - nel caso di specie si verte in caso di gara da
aggiudicare con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa,
con Commissione giudicatrice nominata ai sensi dell’art. 84 D.Lgs. n.
163/2006, sicché, è chiaro che debba essere la stessa Commissione a
valutare la congruità delle offerte dei concorrenti, come desumibile,
peraltro, dall’art. 11 della lettera di invito;
- - con memoria
deposita in data 30.3.2010 l’Amministrazione ha affermato che nella
procedura contestata non sono stati redatti verbali di seduta riservata,
sicché, risulta confermato che non esistono atti relativi alla valutazione
effettuata per l’attribuzione dei punteggi; - tale violazione risulta
tanto più grave se si considera che i verbali di seduta pubblica riportano
solamente i punteggi complessivi, tecnico ed economico, ottenuti dai
concorrenti e che tali punteggi sono stati continuamente modificati in
corso di procedura;
- - dai verbali delle sedute riservate dell’8
settembre 2008 (relativo alla valutazione delle offerte tecniche) e del 22
settembre 2008 (relativo alla valutazione delle offerte economiche),
emerge che la Commissione ha svolto attività fino al 19 settembre 2008,
mentre dai verbali di seduta pubblica risulta che l’Organo valutativo si è
riunita in seduta riservata anche in periodi diversi e, comunque, che
alcune sedute riservate non sono state verbalizzate perché è stato redatto
ex post un unico verbale dal quale non risulta l’intera attività espletata
dal seggio; - peraltro, l’unico luogo riportato nel verbale è indicato
nell’epigrafe, laddove viene indicata la Direzione di competenza e viene
riportato l’indirizzo, ossia Piazza della Marina, 4, ma questo non è il
luogo di espletamento delle attività della Commissione, poiché il luogo
reale è Via Labicana n. 17, come risulta dai verbali di seduta
pubblica;
- - gli atti prodotti dal Ministero della Difesa in
adempimento dell’ordinanza istruttoria n. 662/2010 sono inficiati da
illegittimità in via derivata dalle invalidità che affliggono i
provvedimenti e gli atti impugnati con il ricorso introduttivo del
giudizio e le memorie recanti motivi aggiunti; - ciò, in particolare, con
riferimento agli ulteriori verbali di seduta riservata di gara prodotti
dal Ministero (verbali n. 4 del 3.11.2008 e n. 5 del 26.3.2009), che
risentono delle stesse criticità in ordine alle carenze di motivazione,
alle modalità di verbalizzazione ed alla omessa indicazione delle misure
di salvaguardia e conservazione dei plichi d’offerta; - nè le schede
tecniche di valutazione risultano idonee a sanare i vizi dei verbali,
tenuto conto dell’obbligo, comunque inderogabile, di verbalizzare le
attività compiute dal seggio di gara; - inoltre, dalle schede tecniche di
valutazione relative al lotto 19, allegate al verbale n. 2 dell’8
settembre 2008, emerge che la graduatoria delle offerte tecniche riporta,
in ordine decrescente, i punteggi attribuiti alle concorrenti, con
esclusione dell’ATI Colocoop, dell’ATI Europa Servizi e del Consorzio SGM,
in relazione ai quali l’offerta tecnica non è stata nemmeno valutata
(infatti le rispettive schede di valutazione non risultano nemmeno
compilate con i dati d’offerta); - tali dati si pongono in contraddizione
con i contenuti del verbale di seduta pubblica svoltasi in pari data
(verbale datato 8.9.2008) da cui risulta che le due ultime offerte citate
non erano state escluse; - le medesime offerte sono state, infatti,
escluse solo in un momento successivo, a seguito dell’apertura delle
offerte economiche;
- vanno considerati affetti da illegittimità
derivata anche gli ulteriori atti posti in essere dall’Amministrazione e
consistenti nella nota prot. n. 3/3480 dell’8 giugno 2010, con la quale è
stata comunicata alla Florida 2000 S.r.l. l’avvenuta stipula del contratto
del Lotto 19 con il Consorzio Nazionale Servizi; nel Decreto n. 76 del
9.6.2010, di approvazione del contratto del lotto 19 n. 238 del 4.6.20l0;
e nella nota n. prot. MD ANA001.10.02.02/05282 del 17.6.2010 avente ad
oggetto il passaggio di cantiere dalla Florida 2000 Srl al CNS delle
maestranze impiegate presso l’Accademia Aeronautica di Pozzuoli; -
conseguentemente, vanno considerati inefficaci e/o invalidi gli atti
negoziali stipulati dall’Amministrazione con gli operatori economici
aggiudicatari dei Lotti 19 e 20.
3. L’Amministrazione resistente e
le parti controinteressate, aggiudicatarie dei lotti 19 e 20, oltre a
proporre le eccezioni sopra esaminate, hanno contestato i motivi di
ricorso proposti dalla ricorrente, depositando i documenti relativi alla
procedura oggetto di causa, oltre a memorie tese a dimostrare, in
particolare, la correttezza dei presupposti di fatto sulla base dei quali
il Ministero della Difesa ha assunto le determinazioni impugnate
dall’interessato.
4. Tutto ciò premesso, il Collegio ritiene che le
censure proposte dalla ricorrente siano fondate nei limiti e per le
ragioni di seguito indicate.
4.1. Risultano, anzitutto, fondate le
censure aventi ad oggetto i mutamenti della composizione della Commissione
di gara ed, in particolare, il fatto che un membro della Commissione sia
stato sostituito per 2 volte.
Al riguardo, non può condividersi
l’assunto delle controparti secondo cui la correttezza dell’operato
dell’Amministrazione dovrebbe desumersi dal fatto che, a causa della
complessità delle operazioni di gara e delle vicende giudiziarie che
l’hanno caratterizzata, la procedura oggetto di causa si è sviluppata in
un arco temporale compreso tra il 7.5.2008 ed il 20.5.2009, nel corso del
quale un componente della Commissione è stato sostituito per motivi di
salute e, poi, ulteriormente sostituito perché impegnato nella candidatura
di elezioni amministrative (cfr. i tre ordini del giorno contestati dalla
ricorrente).
Né appare risolutiva al riguardo, l’altra giustificazione
offerta dalla Difesa erariale, secondo la quale i mutamenti della
composizione della Commissione di gara sarebbero da considerare
irrilevanti in considerazione dello scarso margine di discrezionalità a
disposizione dell’Organo valutativo.
Dai verbali delle sedute
riservate, infatti, emerge che la Commissione di gara ha espletato
funzioni caratterizzate da margini di discrezionalità, non essendosi
limitata ad applicare criteri di attribuzione numerica dei punteggi
stabiliti nella lex specialis, come emerge ad esempio, dalle operazioni
sottese all’individuazione delle prestazioni massime in relazione a
ciascun sub criterio (cfr. sub criterio a.3, correttamente richiamato
dalla ricorrente).
Appare, pertanto, illegittimo l’aver mutato la
composizione della Commissione in corso di procedura, senza aver
anticipatamente previsto e nominato componenti supplenti, perché ciò ha
comportato che le offerte dei concorrenti sono state valutate, in
sostanza, da diverse Commissioni: - la Commissione nominata con O.d.g. n.
44 del 5.05.2008 (composta dal Presidente Dott. Giovanni Nisi e dai Membri
Ten. Col. Fabio Agatino Caruso e Magg. Vittorio Ventura) ha seguito le
prime operazioni di gara ed ha valutato ed attribuito i punteggi tecnici
ed economici in relazione a tutti e 20 i lotti; - una Commissione
diversamente composta (nella quale non era più presente il Ten. Col. Fabio
Agatino Caruso, ma il Ten. Col. Augusto De Strobel: cfr. O.d.g. n. 14 del
25.1.2009) ha rideterminato i predetti punteggi nella seduta pubblica del
31.3.2009, a seguito della esclusione dell’ATI Gruppo Samir; - un’altra
Commissione diversamente composta (nominata con O.d.g. n. 27 del
15.5.2002, nella quale erano presenti il Pres. Giovanni Nisi ed il Magg.
Vittorio Ventura, già componenti della precedente Commissione, nonché il
nuovo componente Dott. Marco Placidi) nella seduta successiva del
20.5.2009 ha recepito gli esiti della verifica di congruità delle offerte
classificatesi al primo posto ed ha disposto le aggiudicazioni
provvisorie.
Quindi, il Collegio ritiene che nella fattispecie sia
stato violato il principio di unicità ed immutabilità della Commissione di
gara, peraltro, in una situazione nella quale le buste tecniche ed
economiche erano già state aperte.
4.2. Altrettanto fondate risultano
le censure relative ai verbali delle sedute riservate e alle schede
tecniche, alla luce dell’esame della copiosa documentazione prodotta in
giudizio a seguito delle ordinanze istruttorie adottate in corso di
causa.
A tale riguardo basti considerare il contenuto dei verbali delle
sedute riservate dell’8 settembre 2008 (relativo alla valutazione delle
offerte tecniche) e del 22 settembre 2008 (relativo alla valutazione delle
offerte economiche), da cui emerge che la Commissione ha svolto attività
in seduta riservata sino al 19 settembre 2008, mentre dai verbali di
seduta pubblica emerge che la Commissione si è riunita in seduta riservata
anche in periodi successivi, allo scopo di riesaminare alcune offerte
economiche o rideterminare i punteggi a seguito dell’esclusione o della
riammissione di alcuni operatori economici.
In particolare, dal verbale
datato 8 settembre 2008 emerge che nei giorni intercorrenti tra il 9
luglio ed il 1° agosto la Commissione si è riunita in seduta riservata per
la valutazione delle offerte tecniche, ma non risulta essere stato redatto
il verbale di ogni singola seduta di gara, essendosi limitata la
Commissione a redigere ha redatto e sottoscritto ex post un unico verbale
dal quale non risulta il complesso delle attività espletate.
Ora, pur a
voler ritenere ammissibile redigere un unico verbale è ovvio che la
condizione di ammissibilità di tale condotta risiede nella necessità di
dare conto di tutte le attività espletate.
Invece, nella fattispecie,
il verbale unico non fa riferimento alle singole sedute svoltesi nel corso
di tale fase procedimentale, non distingue le operazioni svoltesi in
ciascuna seduta e non indica chi ha partecipato alle sedute. E ciò a
fronte della complessità e rilevanza delle operazioni svolte, in un
apprezzabile arco temporale, in relazione alle offerte presentate da
centinaia di operatori economici per venti lotti posti in gara.
In
sostanza, deve ritenersi che la confusione e gli errori in cui è incorsa
l’Amministrazione abbiano pregiudicato la correttezza e la trasparenza
delle operazioni di gara, anche perché non risulta (e non è stato
documentato) quali misure e cautele siano state adottate per garantire la
conservazione e l’integrità delle offerte tecniche ed economiche e della
documentazione di gara.
I dubbi al riguardo risultano confermati dalle
contraddizioni esistenti tra i risultati delle schede tecniche ed i
contenuti dei verbali delle sedute pubbliche di gara. Infatti, nelle
schede relative al lotto 19 (allegate al verbale della seduta riservata n.
2 dell’8.9.2008) risultano escluse l’ATI Europa Servizi ed il Consorzio
SGM, nel verbale della seduta pubblica svoltasi in pari data risulta che
alle offerte tecniche delle stesse imprese era stato attribuito il
relativo punteggio, mentre l’esclusione delle suddette offerte per il
lotto 19 è avvenuta successivamente alla data indicata, dopo l’apertura
della busta contenente l’offerta economica e, precisamente, in data
9.9.2008, quando è stata dichiarata nulla l’offerta economica dell’ATI
Europa Servizi e in data 22.9.2008 quando è stato escluso il Consorzio SGM
in quanto nell’offerta economica non era stata indicata la quota
percentuale in valore del servizio che sarebbe stata svolta dalle singole
imprese componenti l’ATI.
Al riguardo, non appare verosimile quanto
sostenuto in giudizio dall’Amministrazione affermando che tutto ciò è
stato frutto di un errore materiale consistente nell’allegazione, in sede
di esecuzione della citata ordinanza istruttoria, al verbale di seduta
riservata n. 2 in data 8.9.2008 delle schede tecniche relative al
successivo verbale di seduta riservata n. 3 del 22.9.2008.
Infatti,
non solo nella copiosa documentazione prodotta non si rinvengono le schede
relative all’ATI Europa Servizi ed al Consorzio S.G.M. (così, restando
sconosciuto il contenuto delle loro offerte, le valutazioni eseguite dalla
Commissione e i riflessi sui punteggi assegnati), ma le schede
riepilogative allegate al verbale n. 3 appaiono diverse da quelle in
questione e ciò risulta confermato dal tenore del citato verbale n. 3 che
reca allegate solo schede riepilogative dei punteggi delle offerte
economiche relative a ciascun lotto e delle conseguente graduatoria
provvisoria.
Ciò conferma che al verbale n. 3 non sono state allegate
le schede tecniche di valutazione delle singole offerte.
5.
L’annullamento dell’aggiudicazione impone di valutare le domande proposte
dalla ricorrente aventi ad oggetto il contratto stipulato tra
l’Amministrazione ed il CNS Consorzio Nazionale Servizi S.c. a r.l.,
relativo al lotto 19.
Sul punto, il Collegio ritiene che nell’ambito
dello spettro di possibilità descritto dalla ricorrente (inefficacia –
annullamento – nullità – caducazione) l’attuale disciplina contenuta nel
codice dei contratti pubblici a seguito delle novità introdotte dal d.lgs.
n. 53/2010, consente di prendere in considerazione la domanda di
inefficacia del contratto stipulato a seguito dell’adozione di un
provvedimento di aggiudicazione giudicato illegittimo.
Ciò posto, va
rilevato che non ricorrono le condizioni per dichiarare automaticamente
inefficace l’atto negoziale indicato, ai sensi dell’art. 245-bis, co. 1,
del codice dei contratti pubblici, poiché nella fattispecie non si versa
in una delle ipotesi disciplinate da tale disposizione, ma potrebbero
ricorrere i presupposti utili per pronunciare l’inefficacia ai sensi
dell’art. 245-ter del medesimo codice.
L’ultima norma indicata
stabilisce che “Fuori dei casi indicati dagli articoli 245-bis e
245-quater, comma 3, il giudice che annulla l'aggiudicazione definitiva
stabilisce se dichiarare inefficace il contratto, fissandone la
decorrenza, tenendo conto, in particolare, degli interessi delle parti,
dell'effettiva possibilità per il ricorrente di conseguire
l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati, dello stato di esecuzione
del contratto e della possibilità di subentrare nel contratto, nei casi in
cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti l'obbligo di rinnovare la
gara e la relativa domanda sia stata proposta”.
In sostanza, al di
fuori dei casi di inefficacia del contratto in ipotesi di violazioni gravi
(ambito nel quale non rientra il caso oggetto di giudizio, ma le
fattispecie di cui al citato art. 245-bis, d.lgs. n. 163/2006), il codice
dei contratti pubblici, a seguito delle modifiche ed integrazioni
intervenute a cura del d.lgs. n. 53/2010, lascia al giudice che annulla
l'aggiudicazione definitiva la scelta di dichiarare o meno inefficace il
contratto, fissandone la decorrenza, tenendo conto dei seguenti elementi:
1) gli interessi delle parti; 2) l'effettiva possibilità per il ricorrente
di conseguire l'aggiudicazione alla luce dei vizi riscontrati; 3) lo stato
di esecuzione del contratto; 4) la possibilità di subentrare nel
contratto, nei casi in cui il vizio dell'aggiudicazione non comporti
l'obbligo di rinnovare la gara e la relativa domanda sia stata
proposta.
Nella fattispecie, va considerato che la ricorrente si è
classificata nella graduatoria avente ad oggetto il Lotto 19 al sesto
posto e nella graduatoria avente ad oggetto il Lotto 20 al settimo posto,
e che i vizi dell'aggiudicazione sopra evidenziati comportano l'obbligo
per la Stazione appaltante di rinnovare la gara.
Pertanto, il Collegio
ritiene che tali elementi di valutazione inducono a rigettare la domanda
proposta dalla ricorrente al fine di dichiarare l’inefficacia del citato
contratto.
6. Alla luce delle considerazioni che precedono,
ritenute fondate le censure indicate e assorbite le altre doglianze di
parte ricorrente, il Collegio ritiene che il ricorso sia fondato e debba
essere accolto, con conseguente annullamento degli atti
impugnati.
7. La decisione del merito della controversia rende
superflua la pronuncia sulla domanda cautelare proposta dalla ricorrente
con memoria recante motivi aggiunti datata 25 giugno 2010.
8. Le
spese seguono la soccombenza prevalente e sono liquidate in
dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio, Sezione I^ bis:
- - accoglie la domanda di annullamento, nei
sensi indicati in motivazione;
- - rigetta la domanda di inefficacia
del contratto relativo al lotto n. 19;
- - condanna in solido
l’Amministrazione resistente, la Gamba Service Spa ed il CNS Consorzio
Nazionale Servizi al pagamento, in parti uguali, delle spese di lite in
favore della parte ricorrente liquidate in complessivi euro 4.500,00
(quattromilacinquecento/00) ivi compresi gli onorari di causa;
- -
ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del
giorno 16 luglio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Elia Orciuolo,
Presidente
Franco Angelo Maria De Bernardi, Consigliere
Roberto
Proietti, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/09/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
