T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE IV - Sentenza 21 settembre 2010 n. 17492 Pres. L. Nappi, est. A. Sinatra Bagno Donn’Anna S.r.l. (Avv. Antonio Palma) c. Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e Provincia (Avvocatura Distrettuale dello Stato) c. Comune di Napoli (Avv.ti Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano)

1. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Valutazioni tecnico-discrezionali svolte dalla P.A. in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica – Complessivo riesame da parte della Soprintendenza – E’precluso – Controllo di legittimità – Può riguardare i profili dell’eccesso di potere

2. Edilizia e Urbanistica – Abusi – Autorizzazione paesaggistica – Zona vincolata – Rilascio – Possibilità – Sussiste – Limiti – Fattispecie

3. Processo amministrativo – Provvedimento di autotutela del Min. BB.CC.AA. - Accertamento dei fatti – verificazione istruttoria – Ammissibilità - Fattispecie

1. E’ precluso alla Soprintendenza un complessivo riesame delle valutazioni tecnico-discrezionali svolte in sede di rilascio dell’autorizzazione paesistica di cui all’art. 146 del D.Lgs. n. 42/2004, tale da consentire la sovrapposizione o la sostituzione di una nuova valutazione di merito a quella compiuta in sede locale. Tuttavia il controllo di legittimità della Soprintendenza, ai sensi dell’art. 159 del D.Lgs. 42/04, può riguardare tutti i possibili profili di legittimità del provvedimento rilasciato dall’Amministrazione Comunale

2. È illegittimo il provvedimento con il quale la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata precedentemente dal Comune per la realizzazione di interventi edilizi in uno stabilimento balneare (nella specie sostituzione di un pergolato in ferro con una tenda retrattile in legno e sostituzione della pavimentazione con una di nuova fattura) qualora dalla documentazione depositata in giudizio è stato accertato che tale intervento anziché produrre danno ambientale alla zona in questione ha costituito una valorizzazione della stessa e non è assolutamente visibile dalla via pubblica o dai punti panoramici della zona.

3. L’accertamento dei fatti oggetto del provvedimento con il quale la Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici ha annullato l’autorizzazione paesaggistica rilasciata precedentemente dal Comune può essere sottoposto dal G.A. ad apposita verificazione istruttoria, non volta alla sostituzione della valutazione dell’autorità amministrativa, ma bensì al mero accertamento dello stato dei luoghi (nella specie il G.A. con ordinanza collegiale ha incaricato il dipartimento di restauro e costruzione dell’architettura e della’Ambiente a verificare l’impatto ambientale di una pergolato in ferro realizzato in uno stabilimento balneare e la sua percepibilità visiva dalla via pubblica o dai punti di vista accessibili al pubblico)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Quarta) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso R.G. n. 5887 del 2009 proposto dalla s.r.l. “Bagno Donn’Anna” in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avv. Antonio Palma, nel cui studio è elettivamente domiciliata in Napoli, via G. Orsini n. 30, come da procura a margine del ricorso; contro - Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall’Avvocatura distrettuale dello Stato di Napoli presso cui domicilia per legge in via A. Diaz n. 11; - Il Comune di Napoli in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dagli Avvocati Giuseppe Tarallo, Barbara Accattatis Chalons d’Oranges, Antonio Andreottola, Eleonora Carpentieri, Bruno Crimaldi, Annalisa Cuomo, Anna Ivana Furnari, Giacomo Pizza, Anna Pulcini, Bruno Ricci, Gabriele Romano, con i quali è elettivamente domiciliato in Napoli, piazza Municipio - Palazzo S. Giacomo, presso l’Avvocatura Municipale, come da procura a margine dell’atto di costituzione in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - del decreto del Soprintendente per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia del 17 luglio 2009, recante l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 8 del 6 aprile 2009 rilasciata dal Comune di Napoli; - di ogni altro atto connesso o consequenziale. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti l'atto di costituzione in giudizio e la memoria del Comune di Napoli; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Ministero intimato; Vista l’ordinanza collegiale istruttoria n. 467\2010; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14/07/2010 il dott. Achille Sinatra e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO Con ricorso notificato il nei giorni 28-29 ottobre 2009 e depositato il successivo 9 di novembre, la s.r.l. “Bagno Donn’Anna” ha impugnato, chiedendone l’annullamento, il decreto del Soprintendente per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia del 17 luglio 2009, recante l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 8 del 6 aprile 2009, rilasciata dal Comune di Napoli alla ricorrente per alcuni interventi edilizi da attuarsi nello stabilimento balneare sito in via Posillipo n. 19, gestito dalla ricorrente, e precisamente: a) il rifacimento di un pergolato in ferro, da sostituire con una tenda retrattile in legno, della superficie di circa 160 metri quadrati, equivalente a quella del ballatoio su cui essa dovrebbe sorgere, che è posto a metà della vasta scalinata che da via Posillipo conduce al lido sottostante; b) la sostituzione dell’attuale pavimentazione con una di nuova fattura, ma del medesimo colore (pietra vesuviana grigia). Il Comune, a seguito di favorevole parere espresso dalla Commissione edilizia integrata il 19 marzo 2009, aveva assentito l’intervento ai sensi dell’art. 146 del d. lgs. n. 42\2004, avendolo ritenuto suscettibile di essere inserito “con decoro nel contesto ambientale circostante mediante l’uso di materiali coerenti con la tradizione locale”. Il Soprintendente ha annullato la determinazione favorevole all’odierna ricorrente in asserita applicazione dell’art. 159, comma III, del d. lgs. n. 42\2004, sulla scorta di un duplice capo di motivazione: a) il pergolato che la società intende realizzare contrasterebbe con l’art. 6 comma IV del Piano territoriale paesistico di Posillipo, che vieta l’installazione di tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico; b) la struttura in questione sarebbe “eccessivamente dimensionata anche in relazione alla rilevanza del contesto storico-paesaggisitico in cui ricade, di cui il palazzo Donn’Anna … costituisce il fulcro. L’insieme delle opere, in definitiva, oltre che in contrasto con la normativa del PTP vigente, costituiscono detrattore paesaggistico nei confronti deel visuali percepite dai punti accessibili al pubblico”. La s.r.l. “Bagno Donn’Anna” appunta su tale determinazione d’annullamento le seguenti censure: 1) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 146 e 159 d.lgs. n. 42\2004) – Eccesso di potere rilevabile attraverso la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto d’istruttoria, del travisamento dei presupposti di fatto, della contraddittorietà estrinseca: avendo valutato il merito del provvedimento comunale, illegittimamente il Soprintendente avrebbe pronunciato l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica rilasciata dal Comune; essa, poi, riguarda una struttura da realizzare circa otto metri al disotto del livello di via Posillipo, e che, quindi, non sarebbe percepibile dal pubblico. 2) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 6 Piano territoriale di Posillipo) – Eccesso di potere rilevabile attraverso la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, del travisamento dei presupposti, della contraddittorietà estrinseca: a causa dell’ubicazione della realizzando struttura non sussisterebbe la violazione dell’art. 6 del PTP asserita dal Soprintendente. 3) Violazione e falsa applicazione di legge (art. 146 e 159 del d.lgs. n. 42\2004) – Eccesso di potere rilevabile attraverso la ricorrenza delle figure sintomatiche del difetto di istruttoria, del travisamento dei presupposti di fatto, della contraddittorietà estrinseca – Violazione di legge (art. 3 L. n. 241\1990): in relazione alla suesposta circostanza di fatto, il provvedimento impugnato difetterebbe di idonea motivazione. La Soprintendenza per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia si è costituita in giudizio per resistere al ricorso, ma non ha prodotto scritti difensivi. Ha resistito all’impugnazione anche il Comune di Napoli, che, con memoria, ha chiesto la dichiarazione del proprio difetto di legittimazione passiva. Con ordinanza collegiale n. 467\2010 depositata in segreteria in data 11 giugno 2010, la Sezione ha disposto una verificazione istruttoria in contraddittorio fra le parti, a cura del Direttore del Dipartimento di Restauro e Costruzione dell’Architettura e dell’Ambiente della Seconda Università degli Studi di Napoli, in ordine alla eventuale percepibilità della struttura oggetto del provvedimento impugnato dalla pubblica via o dai punti di vista o di belvedere accessibili al pubblico dai quali si goda lo spettacolo del contesto storico-paesaggistico di cui il Palazzo “Donn’Anna” costituisce il fulcro; nonchè in ordine alla eventuale frapposizione della struttura progettata tra l’osservatore che si trovi in ciascuno di tali punti ed il palazzo stesso ed agli eventuali effetti della frapposizione. L’organo incaricato della verificazione ha rimesso la propria relazione istruttoria in data primo luglio 2010. Alla pubblica udienza del 14 luglio 2010 il ricorso è stato posto in decisione. DIRITTO 1. – Viene all’esame del Collegio l’impugnazione del decreto del Soprintendente per i Beni architettonici e paesaggistici per Napoli e provincia del 17 luglio 2009, recante l’annullamento dell’autorizzazione paesaggistica n. 8 del 6 aprile 2009 con cui il Comune di Napoli aveva autorizzato la ricorrente a realizzare, sul ballatoio mediano della scalinata che da via Posillipo conduce al lido gestito dalla stessa società, una tenda retrattile di circa 160 metri quadrati in sostituzione della precedente struttura, di grandezza inferiore e realizzata in tubolari di ferro. Tale determinazione, sfavorevole per gli interessi della ricorrente, poggia su due aspetti: a) il pergolato che la società intende realizzare contrasterebbe con l’art. 6 comma IV del Piano territoriale paesistico di Posillipo, che vieta l’installazione di tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico; b) la struttura in questione sarebbe “eccessivamente dimensionata anche in relazione alla rilevanza del contesto storico-paesaggisitico in cui ricade, di cui il palazzo Donn’Anna … costituisce il fulcro. L’insieme delle opere, in definitiva, oltre che in contrasto con la normativa del PTP vigente, costituiscono detrattore paesaggistico nei confronti deel visuali percepite dai punti accessibili al pubblico”. In via preliminare va dichiarata la carenza di legittimazione passiva del Comune di Napoli, che non ha adottato il provvedimento impugnato. 2. – Il ricorso è fondato, e va accolto. Va innanzitutto condiviso il primo motivo, con il quale la ricorrente censura il decreto impugnato, emesso in dichiarato esercizio del potere statale d’annullamento di cui al comma III dell’art. 159 del Codice dei beni culturali e del paesaggio, per avere travalicato l’ambito del mero controllo di legittimità demandato al soprintendente dalla norma richiamata, ed avere sconfinato nel merito della valutazione operata dal Comune. Il motivo,per il suo tenore, investe il capo di motivazione per cui l’intervento progettato costituirebbe “detrattore paesaggistico nei confronti delle visuali percepite dai punti accessibili dal pubblico”, per essere “eccessivamente dimensionato” in relazione al contesto storico-paesaggistico dominato dal Palazzo Donn’Anna. Nell’ambito della motivazione del decreto soprintendentizio la rilevazione di tale effetto detrattivo si palesa quale elemento diverso ed ulteriore dall’asserito contrasto con quanto previsto dal Piano territoriale paesistico di Posillipo in materia di tende a sporgere: ne sono evidente attestazione il fatto che il capo di motivazione in esame segue quello relativo all’asserita violazione del PTP, nonchè lo stesso inciso, presente in tale capo “…oltre che in contrasto con la normativa del PTP vigente…”. Si tratta, tuttavia, di una valutazione del contrasto fra l’intervento in questione e i valori storico-paesaggisitici presenti nell’area interessata che il Comune, in qualità di Autorità competente ad esprimere il parere ai sensi dell’art. 146 del Codice, non aveva espresso, in quanto l’Ente locale aveva posto l’accento sulla compatibilità dei materiali che la società intende utilizzare con il medesimo contesto. La valutazione sul merito dell’intervento espressa dalla Soprintendenza, dunque, si pone in contrasto con la funzione di mero controllo di legittimità che l’art. 159 ridetto affida all’Organo statale secondo la corrente, consolidata e condivisibile interpretazione giurisprudenziale della norma. Interpretazione proposta, innanzitutto, dalla Corte costituzionale che, con sentenza 7 novembre 2007, n. 367, ha dichiarato non fondata la questione di legittimità costituzionale proposta da una Regione proprio con riferimento al comma 3 del novellato art. 159 in esame, in quanto esso avrebbe esteso il potere di annullamento dell'autorizzazione paesaggistica da parte della Soprintendenza, anche per motivi di merito. In quell’occasione il Giudice delle leggi aveva ritenuto che la norma superasse lo scrutinio proposto alla luce degli articoli 117 e 118 della Costituzione, in quanto essa “non attribuisce all'amministrazione centrale un potere di annullamento del nulla-osta paesaggistico per motivi di merito, così da consentire alla stessa amministrazione di sovrapporre una propria valutazione a quella di chi ha rilasciato il titolo autorizzativo, ma riconosce ad essa un controllo di mera legittimità che, peraltro, può riguardare tutti i possibili vizi, tra cui anche l'eccesso di potere”. Deriva da quanto sopra l’accoglimento del motivo esaminato. 3. Risulta altresì fondato il secondo motivo, con cui la ricorrente censura il capo di motivazione del decreto impugnato che riporta all’asserita violazione dell’art. 6, comma IV, del Piano territoriale paesistico di Posillipo, per cui “E’ vietata l’installazione di tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico”. Sul punto occorre riportare la del tutto condivisibile analisi svolta dall’Organo incaricato dal Collegio di verificare l’eventuale percepibilità della struttura oggetto del provvedimento impugnato dalla pubblica via o dai punti di vista o di belvedere accessibili al pubblico dai quali si goda lo spettacolo del contesto storico-paesaggistico di cui ilPalazzo “Donn’Anna” costituisce il fulcro e la eventuale frapposizione della struttura progettata tra l’osservatore che si trovi in ciascuno di tali punti ed il palazzo stesso. Nella dettagliata relazione depositata in Segreteria il primo luglio 2010, corredata da documentazione fotografica, il Direttore del Dipartimento di Restauro e Costruzione dell’Architettura e dell’Ambiente della Seconda Università degli Studi di Napoli ha affermato, innanzitutto, che la struttura oggetto del provvedimento impugnato “non è una tenda a sporgere,bensì un pergolato di legno e stoffa impermeabile la cui percezione non è assolutamente diretta dallapubblica via e dai punti panoramici accessibili al pubblico. Inoltre la struttura non costituisce impedimento o frapposizione visiva tra la strada ed i consueti punti pubblici di vista o belvedere ed il contesto storico e ambientale di Palazzo Donn’Anna.” Tale affermazione è stata puntualmente suffragata dalle osservazioni svolte dai seguenti punti: via Posillipo (rispetto alla cui quota stradale la tenda risulta sottoposta), largo Sermoneta, via Petrarca, via Orazio, dal mare, dalla spiaggia lato sud est. Il verificatore ha poi evidenziato come la pergola costituisca –anche nelle rappresentazioni pittoriche del Palazzo e nella letteratura specialistica- uno degli elementi caratteristici dell’edificato costiero della città di Napoli, ed ha concluso che, contrariamente quanto affermato dalla Soprintendenza, la struttura in questione “costituisce una evidente valorizzazione del muro di contenimento di via Posillipo”, in quanto “ne alleggerisce con misura la massa” Ne segue che l’affermazione, contenuta nel provvedimento impugnato, per cui la struttura in questione sarebbe vietata dalla disposizione del PTP per cui non possono essere installate tende a sporgere che impediscano la veduta panoramica dai luoghi accessibili al pubblico, si rivela del tutto priva di fondamento. Il motivo in esame va quindi accolto. 3. – In conclusione, il ricorso si rivela fondato sotto gli assorbenti aspetti evidenziati in motivazione, e va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento impugnato. Le spese, comprese quelle di verificazione, seguono la soccombenza e si liquidano nella misura di cui al dispositivo. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Sezione Quarta, accoglie il ricorso in epigrafe, e per l’effetto annulla il provvedimento impugnato. Condanna la Soprintendenza resistente al pagamento delle spese di lite in favore della ricorrente, che si liquidano complessivamente in euro 1.000,00 (mille\00) oltre IVA e CPA se dovute ed oltre alle spese di verificazione; compensa le spese tra il Comune di Napoli e la ricorrente. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 14/07/2010 con l'intervento dei Magistrati: Luigi Domenico Nappi, Presidente Leonardo Pasanisi, Consigliere Achille Sinatra, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/09/2010