REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO
ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio
(Sezione Terza Ter)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
sul ricorso numero di registro generale 1723 del
2009, proposto da:
Soc. Scuola Nuova Travel S.r.l., in persona del
legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa, giusta delega
in calce all’atto introduttivo, dagli avv. ti Giovanni Del Re e Roberta
Stacchiola, ed elettivamente domiciliata presso lo studio del primo in
Roma, v. Virginio Orsini, n. 21;
contro
l’I.N.P.D.A.P. - Istituto Nazionale di
Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica - in persona del
Presidente pro tempore, rappresentato e difeso, giusta delega in calce
all’atto di costituzione, dagli avv. ti Giuseppe Fiorentino, Dario Bottura
e Andrea Botta, ed elettivamente domiciliato presso l’Avvocatura Centrale
dell’Istituto, in Roma, v. Santa Croce in Gerusalemme, n. 55;
per l'annullamento
- del provvedimento di esclusione comunicato
dall’I.N.P.D.A.P. a mezzo di lettera datata 04.02.2009, prot. n. 14,
anticipata a mezzo fax in data 04.02.2009, con cui veniva comunicato a
parte ricorrente il provvedimento assunto dalla Commissione di Gara per i
“Servizi di organizzazione di viaggio relativi ai soggiorni estivi in
Italia e soggiorni di studio all’estero da erogare in favore dei figli e
orfani di iscritti all’istituto in attività di servizio o in quiescenza e
dei figli e orfani di dipendenti INPDAP per le stagioni 2009-2010”, nel
corso della seduta del 03.02.2009, per aver riscontrato che “... nel caso
di specie, non sono state rispettate le prescrizioni dell’art. 6 e punto
8, del disciplinare di gara ... Tali irregolarità, rientrando nelle
predette previsioni del Disciplinare di gara sanciscono l’esclusione,
hanno indotto pertanto la Commissione ad adottare tale decisione...”;
-
del disciplinare di gara de quo nella parte in cui prevede agli artt. 6 e
seguenti le modalità di presentazione dei plichi;
- ove possa
occorrere, del bando di gara in parta qua;
- di ogni altro atto
presupposto, consequenziale e connesso ai predetti;
nonché per
l’accertamento del diritto della ricorrente al risarcimento dei danni
subiti e subendi;
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio dell’I.N.P.D.A.P. -
Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione
Pubblica;
Viste le memorie difensive;
Vista l’ordinanza collegiale
n. 1297/09 in data 19 marzo 2009;
Visti tutti gli atti della
causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 aprile 2009 il
Cons. Donatella Scala e uditi, altresì, l’avv. Stacchiola per la parte
ricorrente, e l’avv. Bottura per la resistente
Amministrazione;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue:
FATTO
Premette la società Scuola Nuova Travel s.r.l. di
avere partecipato alla procedura aperta indetta dall’I.N.P.D.A.P. per
l’affidamento di servizi di organizzazione di viaggio per soggiorni estivi
in Italia (lotto A) e soggiorni di studio all’estero (lotto B) da erogare
in favore dei figli e orfani di iscritti all’Istituto, in attività di
servizio o in quiescenza, e dei figli e orfani dei dipendenti
dell’Istituto medesimo, per le stagioni 2009-2010, da aggiudicarsi con il
metodo dell’offerta economicamente più vantaggiosa, presentando nei
termini la propria offerta, con allegata la prescritta documentazione,
limitatamente al Lotto A – sub-lotto A1 e sub-lotto A2.
Con il ricorso
in epigrafe impugna la società ricorrente il provvedimento del 4 febbraio
2009, con cui è stata comunicata la decisione della Commissione
giudicatrice di esclusione dalla gara, per non essere state rispettate le
prescrizioni dell’art. 6, punto 6 e punto 8, del disciplinare di gara, in
relazione a cui lo stesso disciplinare sancisce l’esclusione.
Deduce,
al riguardo, la violazione e falsa applicazione delle norme di gara ed in
particolare del bando e del relativo disciplinare relativi alla gara per
servizi di organizzazione di viaggio per soggiorni estivi in Italia e
all’estero in favore dei figli e orfani di iscritti all’I.N.P.D.A.P., per
le stagioni 2009-2010; eccesso di potere sotto il profilo dello sviamento
del potere, eccesso di potere per inesistenza e/o falsità e/o
contraddittorietà di motivazione, travisamento dei fatti e perplessità.
Chiede, in conclusione la società ricorrente, l’annullamento
dell’impugnato atto, e la conseguente riammissione della medesima alla
gara, nonché l’accertamento del diritto al risarcimento dei danni subiti e
subendi.
Si è costituito l’intimato Istituto di previdenza per
resistere al ricorso avversario, chiedendone il rigetto.
Con ordinanza
n. 1297/2009 del 19 marzo 2009, la Sezione ha ritenuto sussistenti
manifesti profili di fondatezza della censura con cui è stata dedotta la
violazione della lex specialis che non prevede, in costanza di mere
irregolarità formali, l’esclusione dalla gara, ed ha ravvisato anche
l’esistenza dei presupposti richiesti dall’art. 23 bis, 5° comma, della
legge n. 1034/1971, tenuto conto che la procedura con criterio di
aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa non si è
conclusa; pertanto, in accoglimento della domanda cautelare
incidentalmente proposta, ha disposto l’ammissione con riserva della
società ricorrente alle ulteriori fasi concorsuali.
In vista della
discussione della causa nel merito, fissata con l’ordinanza n. 1296/2009
sopra richiamata, entrambe le parti hanno depositato memorie
conclusionali: l’I.N.P.D.A.P. in data 24 aprile 2009 e la parte ricorrente
in data 28 aprile 2009.
Alla pubblica udienza pubblica del 30 aprile
2009 la causa è stata trattenuta a sentenza.
DIRITTO
In via preliminare, dispone il Collegio lo
stralcio della memoria depositata in giudizio dalla società ricorrente in
data 28 aprile 2009.
Come noto, ai sensi dell’art. 23, comma 4, legge
1034/1971, le parti possono produrre documenti fino a venti giorni liberi
anteriori al giorno fissato per l'udienza e presentare memorie fino a
dieci giorni; i termini ivi indicati sono dimidiati dal successivo art. 23
bis, nei giudizi aventi ad oggetto, tra l’altro, provvedimenti relativi
all’affidamento di pubblici servizi, quale quello in esame.
Ritiene il
Collegio che le memorie e i documenti, depositati in giudizio oltre i
termini fissati dall’art. 23, comma 4, sopra, citato, non possono essere
valutati agli effetti della decisione ove manchi l’esplicito consenso
della controparte alla produzione tardiva.
Ed invero, i termini in
questione sono posti a presidio della piena salvaguardia del
contraddittorio, oltre che dell’ordinato svolgimento del giudizio, quale
espressione del principio dell'equo processo, che comporta la necessità
che non solo le parti, ma anche il Giudice sia messo in condizione di
conoscere degli atti processuali con congruo anticipo rispetto al
passaggio in decisione della causa (cfr. Cons. di Stato, Sez. IV, sent. n.
6586 del 27.10.2009).
Nel caso che ne occupa, pertanto, le parti
avevano la facoltà di produrre in giudizio documenti fino a dieci giorni
liberi anteriori al 30 aprile 2009 – data fissata per l’udienza - e
memorie fino a cinque giorni, dal che consegue la tardività del deposito
effettuato solo il 28 aprile, oltre i cinque giorni di legge, della
memoria di parte ricorrente.
Tanto precisato, rileva il Collegio che la
questione oggetto di controversia riguarda la determinazione del seggio di
gara che ha escluso la società ricorrente dalla competizione, avendo
rilevato che all’interno del plico contenente l’offerta presentata dalla
medesima per il Lotto A risultano presenti una busta A, una busta B, e due
buste C, rispettivamente per i sub lotti A1 e A2, in violazione di quanto
prescritto dall’articolo 6, punti 6 ed 8, del disciplinare di gara.
La
società ricorrente si duole di tale esclusione basata sulla inosservanza
di una mera formalità – omessa produzione della busta “contenitore”
dell’offerta economica per il caso di presentazione di domanda di
partecipazione per più sub lotti – la cui previsione non sarebbe
rinvenibile nella lex specialis, sul punto non sufficientemente chiara, ed
in relazione a cui, peraltro, alcuna sanzione sarebbe prevista in caso di
inosservanza.
La lettura delle norme speciali regolanti la
partecipazione alla gara in controversia, necessaria al fine della
risoluzione della controversia, evidenzia la fondatezza della
censura.
Come accennato in fatto, il bando di gara concerne l’appalto
per servizi di organizzazione di viaggi relativi ai soggiorni estivi in
Italia e di studio all’estero da erogare in favore dei figli ed orfani di
iscritti all’Istituto per la stagione 2009-1010, suddiviso in due lotti
principali, A e B; l’art. 3 del disciplinare di gara precisa che ogni
lotto, come individuato nello stesso atto, costituisce oggetto di autonoma
gara, e che vengono definite separate graduatorie, in relazione al lotto A
e B, per ciascun sub lotto.
Ancora, per i fini di interesse, l’art. 6
del disciplinare di gara detta i termini e le modalità di presentazione
dei plichi, stabilendo, al punto 3, che l’offerta relativa a ciascun lotto
deve essere contenuta, a pena di esclusione, in separato plico non
trasparente, recante all’esterno distinta dicitura, rispettivamente, per
il lotto A e per il lotto B; al punto 7 sono elencate le modalità di
presentazione delle suindicate buste, prescritte a pena di esclusione,
mentre il punto 8 specifica che nell’ambito di ogni lotto vengono definite
separate graduatorie per ciascun sub lotto e che, conseguentemente il
concorrente che partecipa per più sub lotti deve presentare, nelle
rispettive buste B e C, distinte offerte tecniche ed economiche per
ciascun sub lotto.
Il combinato disposto di tali prescrizioni non
appare ictu oculi connotato di linearità ed inequivocabile
chiarezza circa la necessità di una busta “contenitore” delle singole
offerte tecniche ed economiche nel caso di partecipazione a più sub lotti,
né emerge che la presentazione di distinte offerte tecniche ed economiche
in relazione a ciascun singolo sub lotto di interesse, non raggruppate in
altrettante distinte buste più grandi, è sanzionata espressamente con
l’esclusione dalla gara, di talché l’esclusione comminata alla ricorrente
in relazione alla rilevata irregolarità – presentazione di più buste C
relative ai diversi sub lotti - è misura non prevista e, comunque,
sproporzionata rispetto alla ratio di consentire una agevole
redazione di distinte graduatorie per lotti, sottesa alle stesse regole di
partecipazione alla gara de qua, mentre, in conseguenza di una
applicazione rigidamente formalistica delle stesse norme, la Stazione
appaltante ha omesso di considerare appieno il pure rilevante interesse
alla più ampia partecipazione dei concorrenti alla procedura in
questione.
Ritiene il Collegio, in adesione alla giurisprudenza ormai
maggioritaria sul punto, che nel caso in cui una determinata formalità di
partecipazione non sia prevista espressamente a pena di esclusione, e,
comunque, nei casi dubbi, deve prevalere il cd. criterio teleologico su
quello prettamente formale, tenuto conto che, in linea generale, nei
procedimenti ad evidenza pubblica finalizzati all'aggiudicazione di
contratti le formalità prescritte dal bando di gara sono dirette ad
assicurare la trasparenza e l'imparzialità dell'Amministrazione e la
parità di condizioni tra i concorrenti.
In ragione di ciò, le dette
formalità, ove poste a pena di esclusione dalla gara, devono rispondere al
comune canone di ragionevolezza, in stretta relazione con i richiamati
principi, in modo che non sia negletto il pure preminente interesse
dell’Amministrazione alla più ampia partecipazione alle procedure di gara,
che sola consente la scelta dell’offerta maggiormente corrispondente alla
esigenza da soddisfare.
Ove, invece, non è prevista una espressa
comminatoria di esclusione in conseguenza del mancato rispetto di
determinate prescrizioni, come nel caso in esame, l'inosservanza di quelle
relative alle modalità di presentazione delle offerte implica l'esclusione
dalla gara stessa solo quando si tratti di prescrizioni rispondenti ad un
particolare interesse della Pubblica amministrazione appaltante, o le
stesse siano poste a garanzia della par condicio dei concorrenti.
Con riferimento ai fatti per cui è controversia, la circostanza che la
ricorrente non ha raggruppato in una busta più grande le offerte
economiche presentate in relazione ai sub lotti di interesse, non è idonea
a ritenere leso il principio di segretezza delle offerte stesse, né
avrebbe impedito la redazione di distinte ed autonome graduatorie,
risultando rispettata, comunque, la prescrizione di una redazione di
distinte offerte in relazione ai singoli sub lotti, contenute in buste non
trasparenti e sigillate, contraddistinte con la lettera C.
Pertanto,
ritiene il Collegio che l’applicazione meccanica che nel caso in esame ha
fatto il seggio di gara delle formalità di partecipazione, alla luce delle
specifiche circostanze del caso concreto, ha infranto la fondamentale ed
immanente esigenza di ragionevolezza dell'attività amministrativa, finendo
così per porsi in contrasto con le stesse finalità di tutela cui sono
preordinati i generali canoni applicativi delle regole della
contrattualistica pubblica.
Le suesposte argomentazioni inducono, in
definitiva, il Collegio all’accoglimento del proposto ricorso, con
conseguente annullamento del provvedimento di esclusione dalla gara della
società ricorrente, con lo stesso impugnato.
L’esame nel merito del
ricorso favorevole alla parte ricorrente consente al Collegio di
confermare le statuizioni provvisoriamente assunte in sede cautelare con
l’ordinanza n. 1297/2009, con cui, giova rammentare, era stata disposta
l’ammissione con riserva della società ricorrente alle ulteriori fasi
della procedura concorsuale, che risultava non ancora conclusa, ed i cui
effetti, pertanto, sono da intendersi ora consolidati.
Quanto alla pure
introdotta istanza risarcitoria, la stessa non può trovare ingresso in
quanto, a prescindere dalla genericità con cui è stata formulata,
l’accoglimento del gravame, così come disposto dal Collegio, è di per sé
idoneo a soddisfare integralmente l’interesse fatto valere dalla parte
ricorrente, strumentalmente orientato alla ripetizione della competizione
concorsuale, previa riammissione della medesima alla gara.
Sussistono,
infine, motivi per compensare le spese del giudizio, tenuto anche conto
della oggettiva incertezza nella formulazione di talune disposizioni della
disciplina di gara, che hanno indotto in errore la Commissione di
gara.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il
Lazio, Sezione III ter, ai sensi dell’art. 23 bis, co. 6, L. 1034/71,
accoglie il ricorso indicato in epigrafe e, per l’effetto, annulla il
provvedimento di esclusione con lo stesso impugnato; respinge l’accessoria
istanza di risarcimento del danno.
Spese compensate.
Ordina che la
presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così
deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 aprile 2009 con
l'intervento dei Magistrati:
Italo Riggio, Presidente
Donatella
Scala, Consigliere, Estensore
Giulia Ferrari, Consigliere
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 23/09/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
