T.A.R. LAZIO - ROMA - SEZIONE III QUATER - Sentenza 9 settembre 2010 n. 32198 Pres. Di Giuseppe – Est. Cogliani>br> Soc Sogesi Spa+ Ati (Avv.ti M. Brizzolari, A. Zanetti) c/ Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata (Avv. A. Piazza) + altri

Contratti P.A. - Gara - Requisiti di partecipazione – Disabili – Dichiarazione sostitutiva - Inammissibilità.

In tema di requisiti di partecipazione alle gare d’appalto della P.A., il concorrente deve, a pena di esclusione, presentare la certificazione di cui all’art. 17 della L. n. 68 del 1999, che attesti il rispetto della normativa sul diritto al lavoro dei disabili. La dichiarazione sostitutiva presentata dal legale rappresentante attestante, in modo onnicomprensivo, l’ottemperanza della disciplina contributiva, previdenziale e di tutela della sicurezza del lavoro non può essere considerata funzionalmente equipollente alla suddetta certificazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Terza Quater) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 908 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Soc Sogesi Spa + Ati, in pers. del leg. rappr.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Maurizio Brizzolari, Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44; Soc Rivoira Spa, in pers. del leg. rappr.te p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Andrea Zanetti, con domicilio eletto presso Maurizio Brizzolari in Roma, via della Conciliazione, 44; contro Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata di Roma, in pers. del leg. rappr.te p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Angelo Piazza, con domicilio eletto presso Angelo Piazza in Roma, via Luigi Robecchi Brichetti,10; nei confronti di Ati Soc Servizi Italia Spa, in pers. del leg. rappr.te p.t., rappresentata e difesa dagli avv.ti Ermes Coffrini, Massimo Colarizi, con domicilio eletto presso Massimo Colarizi in Roma, via Panama, 12; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - DEL PROVVEDIMENTO DI AGGIUDICAZIONE PROVVISORIA IN CAPO ALL'ATI CONTRONTERESSATA DELLA GARA DI APPALTO PER L'AFFIDAMENTO DEL SERVIZIO DI NOLEGGIO E LAVAGGIO DELLA BIANCHERIA, DELLE DIVISE E DEI SET CHIRURGICI STERILI MEDIANTE GESTIONE ESTERNA INCLUSA RISTRUTTURAZIONE EDILE O IMPIANTISTICA CON GESTIONE AREE SUB STERILIZZAZIONE INTERNA AL POLICLINICO TOR VERGATA - (23 BIS); e con i motivi aggiunti notificati il 21.5.2010: della deliberazione del Direttore Generale della fondazione PTV Policlinico Tor Vergata n. 115 del 22.2.2010 di aggiudicazione definitiva all’ATI Servizi Italia s.p.a. della procedura aperta ci cui sopra; dei verbali della commissione di gara 11.4.2007, 3.5.2007, 17.5.2007, 22.1.2009, 13.2.2009, 14.2.2009, 6.3.2009, 7.3.2009, 20.3.2009, 21.3.2009, 22.10, 2009 , 23.10.2009, 16.11.2009; della nota della Fondazione PTV prot. n. 0031104/09 del 10.12.2009; della deliberazione del Direttore gen. dell’Azienda ospedaliera n. 86 del 5.2.2007; della deliberazione del Direttore Gen. della Fondazione n. 176 del 18.11.2008; della deliberazione del Direttore gen. della Fondazione del 15.12.2008; dell’eventuale provvedimento di non luogo a provvedere sulla comunicazione inviata dalle ricorrenti in merito all’intenzione di proporre ricorso; in via subordinata, del bando di gara per l’affidamento della procedura aperta; in via subordinata del Cap. speciale; e per la declaratoria di inefficacia. del contratto che fosse eventualmente stipulato per l’accertamento e per la declaratoria: che alle ricorrenti spetta l’aggiudicazione della gara in esame; per la condanna : dell’amministrazione al risarcimento del danno mediante reintegrazione in forma specifica; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Azienda Ospedaliera Universitaria Policlinico Tor Vergata di Roma e di Ati Soc Servizi Italia Spa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 14 luglio 2010 il dott. Solveig Cogliani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con il ricorso indicato in epigrafe, le società istanti, premesso che con bando di gara pubblicato sul foglio delle inserzioni della g.u. n. 155 del 6.7.2006, l’Azienda ospedaliera universitaria Tor Vergata aveva indetto una gara per l’affidamento del servizio di noleggio e lavaggio della biancheria, delle divise e dei set chirurgici sterili per la sala operatoria e del servizio di noleggio di kit di ferri chirurgici sterili mediante gestione esterna, inclusa la ristrutturazione edile o impiantistica e con gestione delle attuali aree di sub sterilizzazione interna del Policlinico , esponeva che a conclusione dell’esame della documentazione amministrativa , l’amministrazione concludeva per l’esclusione delle imprese concorrenti, sicché a fronte di tale provvedimento tutte le imprese medesime presentavano ricorso giurisdizionale. A seguito della sentenza resa da questo TAR in data 27.8.2008 n. 7922, che accoglieva il ricorso presentato dalla odierna deducente, l’amministrazione riammetteva l’istante. A seguito della apertura della documentazione tecnica e della valutazione delle offerte, veniva disposta l’aggiudicazione provvisoria a favore della ATI Servizi Italia S.p.A.. Avverso siffatta determinazione, l’istante proponeva ricorso, deducendo: 1 – la violazione dell’art. 84, d.lgs. n. 163 del 2006 e dei criteri che disciplinano la nomina e il funzionamento della commissione incaricata per la valutazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa, il vizio di eccesso di potere in ogni figura sintomatica e l’invalidità derivata del conseguente provvedimento, poiché la stazione appaltante aveva nominato una prima connessione integralmente composta da membri esterni, che avevano assunto provvedimenti in grado di incidere sulle posizioni delle interessate, salvo poi procedere alla sostituzione di due professionisti esterni già nominati e lasciando ricoprire il ruolo di presidente della commissione a persona estranea all’area dirigenziale dell’ente aggiudicatore. La parte ricorrente, pertanto, formulava richiesta di annullamento degli atti impugnati e di risarcimento del danno e proponeva istanza cautelare. Con i successivi motivi aggiunti , notificati in data 21.5.2010 , anche nei confronti della Fondazione PTV Policlinico Tor Vergata, la parte ricorrente, inoltre impugnava gli ulteriori atti specificati in epigrafe e chiedeva la declaratoria dell’inefficacia del contratto eventualmente stipulato nelle more della definizione del giudizio, deducendo: 2 – la violazione e del d.lgs. n. 163 del2006 con particolare riferimento agli artt. 38, 66, 253 e degli artt. 46, 47, 76 e 77 bis, d.P.R. n. 445 del 2000, il vizio di eccesso di potere per illogicità ed irragionevolezza, travisamento dei fatti, sviamento ed ingiustizia manifesta, nonché violazione dei principi di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost. , infatti, alla gara in oggetto dovrebbe ritenersi applicabile la disciplina di cui al codice dei contratti pubblici, atteso che il bando di gara risulta pubblicato sulla G.U.R.I. in data 6.7.2006, determinandosi asseritamente l’illegittima aggiudicazione in favore delle imprese del raggruppamento resistente poiché nessuna di esse presentava la prescritta dichiarazione sostitutiva prescritta a pena di esclusione dalla gara dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006, avendo le stesse solo dichiarato l’insussistenza delle cause di esclusione di cui all’art. 12, d.lgs. n. 157 del 1995; peraltro la dichiarazione presentata dalla impresa avversaria, relativa all’impegno di costituirsi in raggruppamento ed al possesso dei requisiti richiesti dall’art. 38 d.lgs. n. 163 del 2006 non potrebbe essere considerata equivalente alla dichiarazione sostitutiva ai sensi dell’art. 38 comma 2° cit..; 2 – violazione dell’art. 17, l. n. 68 del 1999 e degli artt. 38, 49, 66, 253, d.lgs. n. 163 del 2006 ed eccesso di potere per violazione del principio di par condicio, manifesto travisamento dei fatti, manifesta illogicità e disparità di trattamento, nonché per violazione ed omessa applicazione degli artt. 3 e 97 Cost. ; in particolare divenendo asseritamente illegittima l’aggiudicazione in favore del raggruppamento resistente in quanto l’impresa ausiliaria non avrebbe presentato la prescritta dichiarazione ai sensi dell’art. 17, l. n. 68 del 1999 e degli artt. 38 e 49 del d.lgs. n. 163 del 2006 (a riguardo dagli atti si evincerebbe che la Tecnosanimed non aveva attestato specificamente di essere in regola con le norme relative al lavoro dei disabili); conseguentemente, i provvedimenti impugnati contrasterebbero con l’art. 49, comma 2, lett. c, d.lgs che espressamente prevede l’esclusione dell’impresa avvalente in caso di mancata dichiarazione da parte dell’impresa ausiliaria in ordine al possesso dei requisiti generali di cui all’art. 38 (che ricomprende anche la normativa inerente ai disabili). Ancora, in via subordinata , l’istante deduceva: 1 – la violazione degli artt. 84 e 253, d.lgs. n. 163 del 2006, l’eccesso di potere per ulteriori figure sintomatiche e la violazione dell’art. 97 Cost., in relazione alla composizione della commissione di gara; 2 – la violazione del principio di continuità e concentrazione delle gare e del principio di par condicio dei concorrenti, del principio di buon andamento ed imparzialità di cui all’art. 97 Cost., del principio di trasparenza ed il vizio di eccesso di potere per irragionevolezza anche in riferimento all’eccessivo arco temporale trascorso tra la ripresa dei lavori della commissione di gara a seguito delle vicende giudiziarie e la seduta conclusiva della commissione avvenuta in data 16.11.2009; 3 – violazione dei principi in materia di procedure concorsuali, con riguardo particolare alle misure idonee ad assicurare l’integrità, la segretezza e la veridicità della documentazione di gara, la violazione della par condicio e dei principi di cui all’art. 97 Cost., del principio di trasparenza, nonché del vizio di eccesso di potere per irragionevolezza ed ingiustizia manifesta. DIRITTO 1 . Osserva il Collegio che preliminarmente debbono essere esaminate le eccezioni preliminari sollevate dall’amministrazione resistente. Con riferimento alla ammissibilità del ricorso va rilevato che la giurisprudenza ha costantemente affermato che “Ai fini dell'impugnazione dell'aggiudicazione definitiva di un appalto pubblico, è consentito l'utilizzo dei motivi aggiunti in pendenza di giudizio, proposto avverso l'aggiudicazione provvisoria, trattandosi di atti facenti parte della medesima sequenza procedimentale, tali da configurare un'unica fattispecie lesiva nei confronti del ricorrente.” (cfr. Consiglio Stato , sez. V, 17 maggio 2005 , n. 2436). Tale orientamento si giustifica chiaramente in termini di speditezza procedimentale e risparmio degli oneri processuali, con la conseguenza che nella fattispecie all’esame, deve ritenersi sussistere l’interesse alla pronuncia in ordine al provvedimento definitivo del procedimento, senza che l’eventuale vizio del primo ricorso si riverberi sui successivi motivi aggiunti che assumono in qualche modo autonoma consistenza di gravame. Infatti, come è stato precisato dalla giurisprudenza, l’aggiudicazione definitiva non è mai atto meramente confermativo ed esecutivo e va comunque sempre fatta oggetto, anche utilizzando la proposizione di motivi aggiunti in pendenza di giudizio, di autonoma e specifica impugnativa, e questo anche quando essa sembri costituire il frutto della mera ricezione dei risultati dell’aggiudicazione provvisoria e degli altri atti prodromici, atteso che pur facendo parte della medesima sequenza procedimentale, di cui costituisce l’esito finale, essa consegue comunque ad una nuova ed autonoma valutazione. Se è vero, pertanto, che a seguito dell’impugnazione dell’aggiudicazione provvisoria è necessario procedere al gravame della successiva aggiudicazione definitiva, da ciò non può farsi discendere il vizio dell’impugnazione per avere la parte immediatamente censurato i vizi del provvedimento provvisorio. Orbene, le medesime considerazioni valgono anche per quanto concerne l’eccezione relativa alla mancata evocazione in giudizio della Fondazione. Infatti, nella specie, l’impugnazione con i motivi aggiunti dell’aggiudicazione definitiva costituisce gravame che avrebbe potuto essere posto in forma autonoma avverso il provvedimento conclusivo del procedimento. Sicchè l’improcedibilità/inammissibilità dell’atto introduttivo del giudizio per mancata notifica alla Fondazione, che risulta aver assunto le determinazioni - a decorrere dal 2008 – come soggetto autonomo, non si riverbera sui successivi motivi aggiunti. Ne’ tuttavia, deve estromettersi l’Azienda in quanto titolare committente della procedura di gara per cui è causa. Dovendo concentrare l’attenzione sui motivi di ricorso proposti con i motivi aggiunti, va rilevato, che chiaramente con gli stessi risultano impugnabili quegli atti che sono stati conosciuti a seguito di accesso e deducibili i motivi di illegittimità anche derivata avverso il provvedimento di aggiudicazione definitiva. Va anche notato come agli atti (cfr. fascicolo dep. Il 26.5.2010) e’ presente atto di revoca del mandato dei precedenti difensori e costituzione dei nuovi. 2. Per quanto concerne l’eccezione di tardività rivolta avverso i motivi aggiunti, questa Sezione ha già avuto modo di rilevare che l’entrata in vigore del d.lgs. n. 53 del 2010, che ha ridotto il termine di proposizione del gravame, incidendo sul termine di decadenza previsto dall’art. 245, comma 2 quinquies, d.lgs. n. 163 del 2006 non può che comportare una lettura da parte dell’interprete coerente con i principi costituzionali posti a tutela del diritto di difesa. Sicché, essendo il d.lgs. n. 53 entrato in vigore il 27 aprile 2010 é da tal data che possono farsi decorrere i termini di 30 giorni per la proposizione del ricorso, non potendo la nuova disciplina processuale, seppur immediatamente applicabile, andare ad incidere su situazioni già consumate. Nella fattispecie in esame, l’aggiudicazione definitiva era conosciuta il 31 marzo, mentre l’accesso avveniva solo in data 18 maggio (cfr. documentazione di parte resistente doc. 20 e 21), con la conseguenza che alla data di proposizione dei motivi aggiunti, non si poteva considerare spirato il termine di decadenza previsto dalla nuova disciplina. 3 - Passando alla trattazione del merito del ricorso, assume priorità nell’esame delle questioni, l’individuazione della disciplina applicabile alla gara in oggetto. A riguardo il Collegio rileva che non può porsi in dubbio che la procedura de qua debba considerarsi soggetta alla disciplina di cui al d.lgs. n. 163 del 2006. Infatti, come esattamente affermato da parte istante il codice dei contratti pubblici trova applicazione per tutte le gare pubblicate successivamente alla data del 1°.7.2006. Nella specie risulta che relativamente alla procedura per cui è causa, il bando di gara era pubblicato sulla G.U.R.I. in data 6.7.2006. Pertanto può procedersi all’esame dell’ulteriore motivo di ricorso, che appare strettamente connesso all’ambito temporale di applicazione della predetta disciplina. In forza di quanto sopra rilevato, per quanto riguarda i requisiti generali di partecipazione – come già affermato da questo Collegio in sede cautelare - non può che farsi riferimento all’art. 38 del cit. d.lgs. n. 163 che espressamente dispone l’esclusione “dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi” e l’impossibilità di “stipulare i relativi contratti” per i soggetti che tra l’altro “l) che non presentino la certificazione di cui all'articolo 17 della legge 12 marzo 1999, n. 68, salvo il disposto del comma 2”. Sostiene il RTI controinteressato che la necessità di apposita certificazione dovrebbe ritenersi esclusa dalla successiva prescrizione di cui all’art. 40, comma 5, d.lgs. n. 12 del 2008, essendo sufficiente, pertanto al dichiarazione resa dal legale rappresentante della concorrente, adempimento a cui il RTI avrebbe adempiuto. Tale assunto non può essere condiviso. Come da ultimo affermato dal Consiglio di Stato, in fatti, “l’obiettivo, di elevato valore sociale, della piena socializzazione dei disabili – che la legge n. 68/1999 mira a tutelare sul versante dell’inserimento dell’integrazione lavorativa – viene in rilievo come un valore in sé che trova diretto fondamento in più di un parametro costituzionale… e che assume, pertanto, una pregnanza normativa che travalica i più ristretti confini dell’interesse alla regolarità ed alla convenienza economica della Pubblica amministrazione” (Cons. St. n. 1135 del 2010). Nello stesso contesto il Consiglio di Stato (sez. VI) ha precisato che non può “essere considerata funzionalmente equipollente agli adempimenti procedimentali puntualmente imposto dall’art. 17, l. n. 68 del 1999, la mera e generica dichiarazione sostitutiva attestante, in modo omnicomprensivo, l’ottemperanza della disciplina contributiva, previdenziale e di tutela della sicurezza del lavoro”. Ne consegue che siffatto vizio del procedimento è di per sé idoneo ad incidere sulla legittimità della aggiudicazione definitiva , che quale atto conclusivo del procedimento deve essere conseguentemente annullato. Per quanto sopra esposto, possono considerarsi assorbiti gli ulteriori motivi di gravame. Mentre hanno natura di atti procedimentali gli ulteriori atti impugnati con i motivi aggiunti. A seguito della nuova disciplina introdotta dal d.lgs. n. 53 del 2010, annullata l’aggiudicazione in favore del RTI controinteressato, in ragione della domanda svolta da parte istante e rimanendo la parte ricorrente quale unico RTI concorrente , ai sensi dell’art. 245 ter, d.lgs. n. 163 del 2006, come da ultimo introdotto deve dichiararsi l’inefficacia del contratto stipulato dall’amministrazione sulla base del provvedimento illegittimo caducato e deve procedersi alla reintegrazione in forma specifica a favore dell’istante. Tuttavia, la nuova disposizione rimette al giudice l’apprezzamento in ordine alla decorrenza del subentro in ragione della valutazione degli interessi coinvolti; pertanto, tenuto conto dei particolari interessi delle parti ed in particolare dell’esigenza dell’Azienda al corretto svolgimento del servizio, senza interruzione dello stesso deve condannarsi l’amministrazione a procedere all’aggiudicazione nei confronti della parte ricorrente, con conseguente subentro della stessa nel contratto, previo verifica della documentazione, a decorrere dalla comunicazione e/o notificazione della presente sentenza. In ragione della particolare complessità della controversia in esame e dell’iter giudiziario che ha interessato la fattispecie esaminata, sussistono giusti motivi per la compensazione delle spese di lite tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. III quater, dichiara inammissibile il ricorso introduttivo. Accoglie il ricorso per i motivi aggiunti e, per l’effetto annulla il provvedimento di aggiudicazione definitiva, ed ai sensi dell’art. 245 ter d.lgs. n. 163 del 2006, dichiara l’inefficacia del contratto stipulato e condanna l’amministrazione ad attuare il subentro della parte ricorrente nel contratto come precisato in motivazione. Compensa le spese di lite tra le parti in causa. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 14 luglio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Mario Di Giuseppe, Presidente Lydia Ada Orsola Spiezia, Consigliere Solveig Cogliani, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/09/2010