REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 408 del 2010, proposto da:

De Vizia Transfer S.p.A., rappresentato e difeso dall'avv. Paola D'Alessandro, con domicilio eletto presso Paola D'Alessandro in Venezia - Mestre, piazza XXVII Ottobre, 43; contro Comune di Isola Rizza in Persona del Sindaco P.T.; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, dell'ordinanza del Sindaco del Comune di Isola Rizza n. 37 dd. 31.12.2009 relativa alla gestione per il periodo 1.1.2010-30.6.2010 del servizio di raccolta differenziata dei rifiuti solidi urbani; nonchè di ogni atto annesso, connesso o presupposto. Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 giugno 2010 la dott.ssa Alessandra Farina e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La società ricorrente svolge attività di raccolta e trasporto rifiuti nel Comune di Isola Rizza a seguito di successivi affidamenti, da ultimo in virtù del contratto d’appalto prorogato, con determinazione dirigenziale n. 256 del 20.8.2009, sino alla data del 31.12.2009. In prossimità della scadenza della proroga, il Comune contattava la società al fine di acquisire la disponibilità ad un’ulteriore proroga del servizio per altri sei mesi, alle medesime condizioni economiche e tecniche in atto, nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l’affidamento mediante pubblica gara del nuovo servizio. La ricorrente declinava la proposta di ulteriore proroga, alla luce del disposto di cui all’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, per effetto del quale, attese le interpretazioni giurisprudenziali rese sul punto, anche la gestione in regime di proroga di un servizio va equiparata all’affidamento diretto, senza gara, dello stesso, come tale impeditiva della partecipazione per l’affidatario ad altre gare per l’acquisizione di ulteriori servizi. Sulla scorta di tale interpretazione, onde evitare il pregiudizio derivante dall’impedimento alla partecipazione ad altre gare, la ricorrente rifiutava la proposta di proroga. Di tal chè l’amministrazione comunale decideva di assumere l’ordinanza n. 37/2009, ai sensi dell’art. 50 del D.lgs. n. 267/2000, al fine di assicurare comunque la continuità del servizio di gestione dei rifiuti urbani, tenuto conto della qualità di servizio essenziale, non suscettibile di subire interruzioni. Avverso il provvedimento sindacale così assunto insorgeva la ricorrente deducendo le seguenti censure: Violazione degli artt. 50 del D.lgs. n. 267/2000 e 191 del D.lgs. n. 152/2006 per carenza di presupposti. Non sussistono le condizioni di fatto e di diritto per giustificare l’adozione di una ordinanza contingibile ed urgente, essendo rinvenibili nell’ordinamento gli strumenti ordinari per assicurare l’esecuzione e la continuità del servizio di igiene urbana. Violazione dei principi di ragionevolezza, di buona amministrazione e di proporzionalità. Eccesso di potere per sviamento, carenza dei presupposti e inadeguatezza del mezzo rispetto al fine. Non sono ravvisabili le condizioni oggettive per ricorrere a tale rimedio straordinario, non essendosi venuta a determinare una situazione del tutto imprevedibile, connessa alla salute pubblica e l’ambiente, da rimediare con urgenza. Invero, era ben nota all’amministrazione l’imminente scadenza del contratto in essere con la ricorrente e quindi la necessità di intervenire con gli strumenti ordinari per assicurare la continuità del servizio. L’amministrazione intimata non si è costituita in giudizio. All’udienza del 10 giugno 2010 il ricorso è stato trattenuto in decisione. DIRITTO Oggetto delle doglianze dedotte con il gravame in oggetto è l’ordinanza contingibile ed urgente assunta dal Sindaco del Comune di Isola Rizza, al fine di assicurare la continuità del servizio di igiene nel territorio comunale. La ricorrente è attuale gestore del servizio, a seguito di proroghe concesse dopo l’iniziale affidamento mediante trattativa privata. Come ricordato in fatto nonché nelle premesse al provvedimento impugnato, a seguito della richiesta avanzata dall’amministrazione di provvedere alla prosecuzione del servizio in regime di proroga per un ulteriore semestre (1.1.2010/30.6.2010), nelle more della predisposizione degli atti e degli adempimenti necessari per l’affidamento del nuovo servizio, la ricorrente ha denegato la propria disponibilità alla proroga, onde non ricadere nella fattispecie prevista dall’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, che, sul presupposto elaborato dalla giurisprudenza in sede interpretativa dell’assimilazione del regime di proroga all’affidamento diretto, impedisce agli affidatari diretti la partecipazione alle gare per l’acquisizione di nuovi servizi. A fronte di tale diniego, l’adozione dell’ordinanza contingibile ed urgente, assunta dal Comune sul presupposto della necessità di assicurare la continuità del servizio. Ritiene il Collegio che il ricorso sia infondato, seppure con le precisazioni che di seguito verranno esplicitate. Invero, è indubitabile che il servizio de quo sia di carattere essenziale e come tale non possa subire interruzioni e che l’attuale gestione sia stata resa proprio in virtù delle proroghe disposte a favore della ricorrente. Ciò può quindi giustificare in fatto la scelta dell’amministrazione di assicurare la continuità del servizio mediante un provvedimento extra ordinem, a fronte della nuova posizione assunta dalla ricorrente, non più disponibile (per le pur legittime ragioni esternate) alla prosecuzione del servizio in regime di ulteriore proroga. Al tempo stesso, non si possono ignorare le motivazioni che, alla luce della disposizione contenuta nell’art. 23-bis del D.L. n. 112/2008, hanno fondato il diniego alla richiesta di gestione in proroga del servizio da parte della ricorrente. Alla luce dell’interpretazione espressa in giurisprudenza circa l’assimilazione della gestione in regime di proroga all’affidamento diretto del servizio senza gara, è invero ben comprensibile la posizione assunta dalla società De Vizia . Ciò premesso, osserva il Collegio che proprio per la particolarità della situazione venutasi a determinare e in considerazione dell’importanza ed essenzialità del servizio da rendere alla collettività, sia possibile ritenere la sussistenza delle condizioni e dei presupposti per legittimare l’ordinanza sindacale contingibile ed urgente, onde assicurare comunque, senza il ricorso ad una nuova ed ulteriore proroga, la continuità del servizio nelle more della predisposizione degli atti necessari per il nuovo affidamento. Al tempo stesso, tuttavia, proprio per le diverse modalità nonché i diversi presupposti per effetto dei quali è stata affidata per ulteriori sei mesi alla ricorrente la gestione del servizio di igiene urbana, non si ritiene che tale condizione possa essere configurata o assimilata (come ritenuto per la proroga) ad un affidamento diretto, come tale ricadente nella previsione di cui al richiamato art. 23-bis e quindi costituire per la ricorrente causa di impedimento alla partecipazione a gare per l’affidamento di ulteriori servizi. Il Collegio è quindi dell’avviso che l’avvenuto affidamento, per il semestre considerato, del servizio alla ricorrente per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell’affidamento in corso, non sia assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non possa costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare. Per tali considerazioni, ferme restando le precisazioni sopra espresse, il ricorso va respinto. Spese compensate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Veneto, Prima Sezione, respinta ogni contraria istanza ed eccezione, definitivamente pronunciando sul ricorso in premessa, lo respinge. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Venezia nella camera di consiglio del giorno 10 giugno 2010 con l'intervento dei Signori: Vincenzo Antonio Borea, Presidente Riccardo Savoia, Consigliere Alessandra Farina, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/07/2010

RICCARDO BIANCHINI Una pronuncia con cui, rigettando il ricorso, si “accerta” che la proroga del servizio imposta dall’amministrazione non equivale a nuovo affidamento diretto. (Brevi note su TAR Veneto n. 2096/2010). Con l’interessante pronuncia che si annota, il TAR Veneto ha esposto un rilevante principio giurisprudenziale. Di più: ha emanato una pronuncia il cui effetto, al di là del rigetto del ricorso proposto, dovrebbe essere quello (ma il condizionale pare d’obbligo) di “accertare” che la proroga dell’affidamento del servizio di raccolta dei rifiuti, non voluta dall’affidatario e anzi oggetto di impugnazione, non sia equiparabile ad un nuovo affidamento diretto e, quindi, non saranno applicabili al gestore in regime di proroga i divieti di cui all’art. 23 bis , comma 9 della l. 133/2009. In breve i fatti di causa. Il ricorrente è il gestore di un servizio pubblico. L’amministrazione comunale, alla scadenza dell’affidamento tenta di ottenere il consenso della società ad una proroga del servizio, ma quest’ultima, al fine di evitare l’applicazione nei propri confronti dei divieti di cui all’art. 23 bis , comma 9 della l. 133/2009, si rifiuta di accettare la proroga. L’amministrazione si determina dunque nell’emanare un provvedimento con il quale impone al gestore la proroga del servizio in attesa dell’espletamento della gara per l’individuazione del nuovo gestore. Ricorre dunque il gestore sostenendo l’illegittimità della proroga e motivando il proprio interesse sulla considerazione che esso – in considerazione del pacifico orientamento giurisprudenziale in forza del quale la proroga di un servizio in essere equivale a nuovo affidamento diretto – non potrebbe partecipare ad altre procedure di gara per acquisire nuovi servizi. A fronte di tale peculiare scenario, il giudice veneto ha ritenuto, innanzitutto, la legittimità dell’ordinanza con il quale l’amministrazione ha imposto la proroga del servizio, stante la necessità di assicurare la continuità del servizio,così rigettando il ricorso. Si afferma infatti nella pronuncia: “Invero, è indubitabile che il servizio de quo sia di carattere essenziale e come tale non possa subire interruzioni e che l’attuale gestione sia stata resa proprio in virtù delle proroghe disposte a favore della ricorrente. Ciò può quindi giustificare in fatto la scelta dell’amministrazione di assicurare la continuità del servizio mediante un provvedimento extra ordinem, a fronte della nuova posizione assunta dalla ricorrente, non più disponibile (per le pur legittime ragioni esternate) alla prosecuzione del servizio in regime di ulteriore proroga.” Detto ciò, il giudice aggiunge però quanto segue: “Al tempo stesso, tuttavia, proprio per le diverse modalità nonché i diversi presupposti per effetto dei quali è stata affidata per ulteriori sei mesi alla ricorrente la gestione del servizio di igiene urbana, non si ritiene che tale condizione possa essere configurata o assimilata (come ritenuto per la proroga) ad un affidamento diretto, come tale ricadente nella previsione di cui al richiamato art. 23-bis e quindi costituire per la ricorrente causa di impedimento alla partecipazione a gare per l’affidamento di ulteriori servizi. Il Collegio è quindi dell’avviso che l’avvenuto affidamento, per il semestre considerato, del servizio alla ricorrente per effetto di un provvedimento extra ordinem, assunto sulla base di presupposti di diritto del tutto diversi da quelli in base ai quali in via ordinaria si procede mediante proroga dell’affidamento in corso, non sia assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non possa costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare.” Ebbene, la pronuncia, per quanto fondata su uno spirito di ineccepibile buon senso, sembra introdurre particolari problematicità di carattere generale. Infatti, non pare agevole comprendere la natura della pronuncia stessa, nella parte in cui il TAR “è dell’avviso che l’avvenuto affidamento … non sia assimilabile a tale ultima ipotesi e quindi non possa costituire per la società istante impedimento per l’eventuale partecipazione ad altre gare”. Infatti, in primo luogo occorre evidenziare che una tale affermazione avrebbe potuto fondare una pronuncia di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse. Se infatti si ritiene che una tale proroga non possa avere effetti lesivi per il ricorrente, la conseguenza avrebbe dovuto essere quella della carenza di un interesse concreto alla proposizione dell’impugnazione. Ma il tenore della motivazione sembra manifestare una volontà del giudicante di vincolare futuri giudizi al rispetto di questo decisum: in altri termini, pare emergere un tentativo di rendere in futuro opponibile a terzi il contenuto di questa affermazione. Si è quindi in presenza di una sentenza di accertamento? Infatti, il TAR pone (o cerca di porre) un principio ben determinato: questa specifica proroga non costituisce affidamento diretto ai fini della possibilità di partecipare a future gare. Se così è, allora dovrebbe conseguire che nessun giudice potrà in futuro fondare una propria decisione sul presupposto contrario. Pare tuttavia dubitabile che il Tar Veneto possa vincolare tutti gli altri organi della giustizia amministrativa (oltre che se stesso per il futuro) a riconoscere al ricorrente la possibilità di partecipare alle gare. Inoltre, come potrebbe essere opponibile tale decisione agli eventuali soggetti contraddittori del ricorrente in altri giudizi? L’affermazione contenuta nella sentenza sembra dunque il tentativo di affermare l’esistenza di un precedente giurisprudenziale, per così dire, “rafforzato”: il giudice, comparando i due contrapposti interesse in gioco (alla continuità del servizio e alla possibilità di partecipare ad altre gare), conclude che nel caso di specie la proroga non può equivale ad affidamento diretto, e quindi, nel futuro, il ricorrente potrà partecipare ad altre gare. Ma un precedente giurisprudenziale o ha effetti di giudicato (e si è dunque in presenza di una sentenza di accertamento…peraltro di quale posizione sostanziale?), oppure non può vincolare alcun soggetto in futuri giudizi. In sostanza, se non è una sentenza di accertamento, il giudizio espresso nella sentenza dovrebbe evidentemente spettare al futuro giudice che valuterà se il ricorrente ossa o meno partecipare alle gare. Se vi saranno futuri giudizi in cui sia discusso se il ricorrente possa o meno partecipare a gare pubbliche sarà dunque assai interessante verificare come il successivo giudice si rapporti con questo “precedente”, e in che misura lo ritenga vincolante. Parallelamente a questo si apre poi un ulteriore scenario ben più preoccupante per la tenuta complessiva dell’ordinamento e per le possibili strumentalizzazioni di questa pronuncia: e se d’ora innanzi tutti i possibili beneficiari di una proroga la rifiutassero, onde poi cedere alla minaccia di un’ordinanza contigibile e urgente che li costringa a proseguire il servizio e quindi accettare obtorto collo la proroga, tutti tali soggetti potranno partecipare alle gare? O sarà necessario che comunque impugnino la proroga? Insomma, il portato della pronuncia annotata porterebbe a ritenere che non tutte le proroghe dell’affidamento equivalgano ad affidamento diretto, ma soltanto quelle non volute dall’affidatario (il quale non può esimersi dallo svolgere il servizio in forza del principio di continuità del servizio pubblico). Ma come determinare se la proroga è imposta o meno (anche in considerazione del fatto che se vi è stato, ab origine, un affidamento in house, allora dovrebbe esservi un controllo dell’ente sull’affidatario analogo a quello svolto nei confronti dei propri servizi, e quindi non potrebbe neppure sussistere una effettiva contraria volontà dell’affidatario)?