REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia
(Sezione Prima)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

sul ricorso numero di registro generale 73 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto dalla

Croce Rossa Italiana, in persona del Direttore generale, e dalla Croce Rossa Italiana - Comitato Provinciale Foggia, in persona del Direttore regionale, rappresentati e difesi dagli avv.ti Michele Lioi e Alfredo Samengo, con domicilio eletto presso l’avv. Vito D'Addario in Bari, via Dante Alighieri n. 24;

contro

l’Ufficio territoriale del Governo - Prefettura di Foggia, il Ministero dell'Interno, rappresentati e difesi dall'Avvocatura distrettuale dello Stato di Bari, domiciliati per legge in Bari, via Melo, 97;

nei confronti di

Consorzio Connecting People Società cooperativa sociale - onlus, rappresentato e difeso dagli avv.ti Angelo Giuseppe Orofino, Rosario La Malfa e Pierfrancesco Alessi, con domicilio eletto presso l’avv. Filippo Panizzolo in Bari, via M. Celentano, 27; Sisifo Consorzio di Cooperative sociali, Arciconfraternita del SS. Sacramento e di S. Trifone; Cooperativa sociale a r. l. Albatros 1973, Eriches 29 Cooperativa, Consorzio Coop. sociali Opus "Opus Opere Pugliesi di Operatività Sociale", Auxilium Società cooperativa sociale;

e con l'intervento di

ad adiuvandum:
Stefania Mele, Fabio Nunziata, Leonardo La Gatta, Antonio Fiscarelli, Adele Squitieri, Giuseppe Chinni, Vincenza Checchia, Gerardo Moscano, Gerarda Maria Fabbiani, Marco Antonio Viola, Ponziana Fabbiani, Angela Tenace, Giuseppe Padovani, Angelo Pio La Sala, rappresentati e difesi dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

Antonio Santangelo, rappresentato e difeso dagli avv.ti Enrico Follieri e Ilde Follieri, con domicilio eletto presso l’avv. Fabrizio Lofoco in Bari, via Pasquale Fiore, 14;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

del decreto del 20 novembre 2009, prot. n. 1060/Serv.Gen., con cui la Prefettura - Ufficio Territoriale del Governo di Foggia ha provveduto ad aggiudicare l'appalto avente ad oggetto l’affidamento della gestione del Centro di accoglienza per immigrati sito in località Borgo Mezzanone CDA – CARA;
di ogni altro atto presupposto, conseguente e comunque connesso a tale aggiudicazione, adottato dalla Commissione aggiudicatrice e dalla Prefettura - Ufficio territoriale del Governo di Foggia, ivi compresi gli atti specificamente indicati in ricorso.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Ufficio territoriale del Governo - Prefettura di Foggia e del Ministero dell'Interno, nonché del Consorzio Connecting People - Società cooperativa sociale - onlus;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il cons. Giuseppina Adamo e uditi per le parti i difensori, avv.ti Michele Lioi ed Alfredo Samengo; Pio Marrone; Enrico Follieri; Angelo Giuseppe Orofino e Pierfrancesco Alessi;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

La Croce Rossa Italiana ha impugnato il decreto del 20 novembre 2009, prot. n. 1060/Serv.Gen., con cui la Prefettura - Ufficio territoriale del Governo di Foggia ha aggiudicato l'appalto avente ad oggetto l’affidamento della gestione del Centro di accoglienza per immigrati sito in Foggia, località Borgo Mezzanone, al Consorzio Connecting People.
La ricorrente è seconda classificata.
Deduce i seguenti motivi:
A) violazione e falsa applicazione del testo unico dei contratti pubblici; violazione dell’articolo 10 dell’avviso pubblico e dell’articolo 5 dell’allegato 3 del capitolato d’appalto per i servizi di gestione dei centri di accoglienza, approvato con decreto ministeriale 21 novembre 2008; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;
B) violazione e falsa applicazione del testo unico dei contratti pubblici; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;
C) violazione e falsa applicazione del capitolato d’appalto per i servizi di gestione dei centri di accoglienza, approvato con decreto ministeriale 21 novembre 2008; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;
D) violazione e falsa applicazione del testo unico dei contratti pubblici; violazione dell’avviso pubblico; violazione dell’articolo 1, punto 4, del capitolato d’appalto per i servizi di gestione dei centri di accoglienza, approvato con decreto ministeriale 21 novembre 2008; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione;
E) violazione e falsa applicazione del testo unico dei contratti pubblici; violazione e falsa applicazione dell’articolo 9 dell’avviso pubblico; eccesso di potere sotto il profilo della contraddittorietà, travisamento, sviamento, difetto d’istruttoria e di motivazione.
Si sono costituiti il Ministero dell'Interno con la Prefettura di Foggia e il Consorzio Connecting People, sollevando numerosi rilievi in rito (oltre a contestare diffusamente le tesi attoree nel merito).
Con due atti recanti motivi aggiunti depositati il 10 febbraio 2010, la C.R.I. ha poi contestato
- l’ammissione della controinteressata, perché la stessa non avrebbe reso negli ultimi 5 anni (rispetto al dies ad quem costituito dal gennaio 2009) servizi analoghi e non avrebbe iscritti al libro matricola lavoratori sufficienti, nella misura richiesta dall’art. 10 dell’avviso pubblico (motivo rubricato sub F);
- i lavori della conferenza di servizi cui è stata affidata la verifica dell’offerta sospettata di anomalia, perché presieduta dal dott. Angelo Trotta, già componente della commissione aggiudicatrice; ciò in contrasto con l’art. 88, comma I bis, del decreto legislativo n. 163/2008 (motivo rubricato sub G);
- l’offerta della controinteressata in quanto svela una condotta discriminatoria nei confronti del personale di sesso femminile (motivo rubricato sub H).
Hanno spiegato intervento con due distinti atti i lavoratori della Croce Rossa, sostenendo le ragioni della ricorrente.
L’istanza cautelare è stata prima accolta fino alla successiva camera di consiglio (ordinanza 27 gennaio 2010 n. 85) e poi respinta dalla Sezione, con ordinanza 10 febbraio 2010 n. 111, riformata in appello dal Consiglio di Stato, VI Sezione, con ordinanza 9 marzo 2010 n. 1147 (“ritenuto: - che i motivi di appello introducono plurimi profili di illegittimità del procedimento di gara che, in particolare, investono la conformità al bando dell’ offerta nei termini quantitativi del personale da adibire alla prestazione del servizio, nonché la correttezza della fase di verifica dell’ anomalia, con segnato riguardo alla preclusione di dar luogo a manipolazioni e innovazioni dell’ offerta originaria; - che, in relazione al possibile esito del ricorso non manifestamente contrario alle ragioni dell’appellante, sussistono i presupposti per la riforma dell’ ordinanza impugnata ai fini della fissazione dell’ udienza di merito avanti al T.A.R., secondo le modalità e termine previsti dall’ art. 23 bis della legge n. 1034/1971”). Il contratto sarebbe stato stipulato dall’Amministrazione dell’Interno e dal Consorzio aggiudicatario il 28 gennaio 2010 (per quanto riferisce la difesa erariale, che comunque non l’ha prodotto).
Sulle conclusioni delle parti la causa è stata riservata per la decisione all’udienza del 9 giugno 2010.

DIRITTO

Occorre innanzi tutto esaminare le eccezioni sollevate dall’Amministrazione resistente e dalla controinteressata.
Secondo questi rilievi, in primo luogo, il ricorso, notificato il 16 gennaio 2010 sarebbe irricevibile: infatti, la prima notifica sarebbe nulla perché operata ai sensi della legge 21 gennaio 1994 n. 53 senza l’indicazione del numero di registro cronologico annotato sull’avviso di ricevimento; la seconda notifica (con consegna al Connecting people il 23 gennaio 2010) sarebbe tardiva, rispetto all’atto espressamente impugnato, ovvero il decreto del 20 novembre 2009, prot. n. 1060/Serv.Gen.
In realtà dallo stesso avviso prodotto in data 27 gennaio 2010, risulta che la Croce Rossa ha effettuato una prima notificazione spedendo il plico in data 16 gennaio 2010. Al contrario di quanto eccepito, il relativo avviso invero riporta il numero del registro cronologico. Della seconda notifica (a mani) il Connecting People produce la relazione con la data di ricevimento (23 gennaio 2010) da parte del destinatario, senza fornire il dato della consegna all’Ufficio N.E.P.; in definitiva, non dà prova dell’eccepita tardività.
In secondo luogo, il ricorso sarebbe inammissibile, perché non è stato impugnato il verbale di aggiudicazione definitiva 2 dicembre 2009 n. 9, atto conclusivo del procedimento, comunicato con nota inviata in data 3 dicembre 2009.
In realtà la Croce Rossa ha correttamente (e tempestivamente) impugnato il decreto del 20 novembre 2009, prot. n. 1060/Serv.Gen., perché è con questo provvedimento che il Prefetto ha espressamente aggiudicato l'appalto attestando specificamente “il regolare espletamento delle procedure di gara”. Il verbale n. 9 cui si riferiscono il Ministero dell’Interno e l’aggiudicataria nelle loro difese, al di là dell’espressione “aggiudicazione definitiva” ivi utilizzata, riferisce sostanzialmente solo del completamento delle operazioni affidate all’organo straordinario; l’atto quindi (diversamente da quanto dedotto in via di eccezione) non assume affatto le caratteristiche proprie dell’aggiudicazione definitiva, con la quale l’Amministrazione appaltante tende a verificare la regolarità complessiva della procedura facendo propri i risultati dell’attività della commissione.
In ogni caso, il verbale n. 9 è stato gravato con il secondo atto recante motivi aggiunti notificato il 29 gennaio-I febbraio 2010, entro 60 giorni dalla nota 3 dicembre 2009 di comunicazione (sulla cui ricezione comunque né l’Amministrazione né il Consorzio forniscono alcuna notizia). L’impugnazione è perciò tempestiva, valendo per i motivi aggiunti il termine ordinario (Ad. plen., 15 aprile 2010 n. 1).
Di conseguenza, anche questa eccezione dev’essere respinta, come d’altronde quella sollevata (e poi ampliata nelle varie memorie) dalla difesa erariale, secondo la quale il Direttore generale della Croce Rossa non poteva costituirsi perché soggetto estraneo al Comitato provinciale, il quale, in quanto dotato di propria autonomia, ha partecipato alla gara; il Direttore regionale invece, pur avendo poteri rappresentativi, non avrebbe quello di deliberare la costituzione in giudizio.
Tali rilievi non hanno pregio.
Da un lato, desta perplessità un ragionamento che è fondato su un presupposto indimostrato e in sé non coerente con la teoria della persona giuridica, ovvero che il Direttore dell’intera struttura, la Croce Rossa, ovvero l’organo che normalmente tutta la rappresenta, ex art. 26 dello Statuto (D.P.C.M. 6 maggio 2005 n. 97), non possa promuovere un’azione sol perché direttamente coinvolta un’articolazione interna della medesima; dall’altro, sulla base dell’art. 32, comma quarto, dello Statuto, risultano evidenti le ampie prerogative del Direttore regionale, che in generale può adottare “tutti i provvedimenti che impegnano l'ente verso l'esterno che non siano espressamente riservati all'organo di indirizzo politico” e quindi sicuramente quelli finalizzati alla costituzione in giudizio.
B.2. Nel merito le censure dedotte sono fondate.
Possono essere esaminate congiuntamente le prime due serie di censure, che sviluppano il medesimo nucleo argomentativo.
Si denuncia in sostanza che l’aggiudicatario non era in grado con la sua offerta di mettere a disposizione il numero di operatori prescritti dall’articolo 5 dell’allegato 3 del capitolato d’appalto per i servizi di gestione dei centri di accoglienza, approvato con decreto ministeriale 21 novembre 2008. Secondo il calcolo della deducente Croce Rossa, il numero degli addetti alla persona doveva ammontare a 56, mentre, in realtà, il Consorzio annovera solo 35 di tali operatori e doveva perciò essere espulso dalla procedura.
Inoltre il dato riguardante il costo del lavoro (e, a monte, il numero dei lavoratori) sarebbe stato indicato in misura sostanzialmente diversa nell’offerta economica e in quella tecnica e infine ancora modificato in sede di verifica dell’anomalia.
Sostengono le parti resistenti che il calcolo effettuato dalla ricorrente è falsato dall’impossibilità di conoscere a priori il numero dei lavoratori, perché ciò dipende dalla tipologia dei contratti in concreto stipulati, e che le discrasie evidenziate si fondano esclusivamente sulle varie versioni del piano dei costi di gestione elaborato dal Connecting people, non avente alcuna valenza impegnativa, ma solo esplicativa; in ogni caso, l’offerta sarebbe rimasta inalterata anche in sede di verifica dell’anomalia, risultando identici l’importo su base annua e quello complessivo, i servizi offerti, le attrezzature, i beni strumentali e le proposte migliorative.
Si deve rammentare che il capitolato speciale, all’art. 5, prevede: «i servizi di cui all’art. 1, nn. 1, 2, 3 e 4 devono essere assicurati nell’arco delle 24 ore giornaliere articolate nel servizio diurno, che va dalle ore 8.00 alle ore 20.00 e in quello notturno che va dalle ore 20.00 alle ore 8.00»; lo stesso capitolato prescrive, inoltre, che «la dotazione minima di personale da destinare ai vari servizi ed il relativo tempo di impiego, deve essere conforme ai parametri indicati nell’Allegato 3». In pratica, in una struttura, che, come quella di Borgo Mezzanone, ospita più di 601 stranieri (in concreto fino a 778), deve assicurarsi che i servizi alla persona siano resi da 15 addetti per 600 extracomunitari + 1 ogni 100 o frazione superiore a 50, di giorno, e da 6 addetti per 600 ospiti + 1 ogni 150 o frazione superiore a 75, di notte (ovvero, nella specie, in totale rispettivamente 17 e 7 addetti); è precisato che tali numeri implicano la co-presenza del personale previsto.
Su tale base, il ragionamento sviluppato dalla Croce Rossa è in definitiva semplice.
Il capitolato, di cui al decreto ministeriale, impone un risultato prestazionale, senza individuare i mezzi (e in particolare il personale) necessari per raggiungere lo standard richiesto. Per ottenere questo dato la ricorrente propone di calcolare il monte ore totale settimanale sviluppato dai 17 lavoratori compresenti nel turno diurno e dai 7 addetti del turno notturno; a questo punto di dividere tale prodotto per 36 ore, ovvero il normale numero di ore di lavoro secondo contratto (o anche per 42 ore che è l’orario massimo ammesso): il risultato ottenuto corrisponde al numero di lavoratori da impiegare (nel rispetto del trattamento sindacale) per raggiungere il risultato in termini di prestazioni imposto dall’allegato 3.
In concreto, da tale operazione risulta che, anche non tenendo conto delle ferie e delle altre assenze consentite, era necessario avere a disposizione 56 addetti all’accoglienza (e non 35, come nell’offerta aggiudicataria).
A fronte di questo chiaro iter logico, l’Amministrazione dell’Interno e il Consorzio controinteressato non hanno opposto una deduzione o una prova diretta contraria, ma si sono affidati sostanzialmente ai seguenti argomenti:
- (a) il calcolo effettuato dalla ricorrente è falsato dall’impossibilità di conoscere a priori il numero dei lavoratori, perché ciò dipende dalla tipologia dei contratti in concreto stipulati;
- (b) la stessa Croce Rossa ha offerto solo 44 addetti, sicché in definitiva, la censura dedotta non le sarebbe utile;
- (c) il Consorzio Connecting People ha in realtà offerto 87 addetti (e non 35, come sostiene la ricorrente);
- (d) il rappresentante della Direzione provinciale del lavoro, partecipante alla conferenza di servizi che ha verificato l’offerta, sospettata di anomalia, ha attestato che la tariffa oraria applicata dal Consorzio è congrua.
Al proposito, premessa la già rilevata sussistenza in questo capitolato di “un rapporto di logica connessione tra numero di operatori e numero delle ore di lavoro” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sezione II, 12 aprile 2010 n. 450), si deve osservare che
- (aa) poiché l’orario settimanale massimo è fisso e ammonta a 36 ore la dotazione del personale indicata nell’offerta non potrà mai essere inferiore al minimo indispensabile per assicurare il servizio; l’argomento prospettato allora non convince perché l’eventuale incertezza sul numero esatto degli addetti, connessa alla successiva, concreta regolazione dei singoli rapporti di lavoro, potrebbe al limite comportare la conclusione di contratti con più dipendenti rispetto al numero minimo necessario, ma non certo con meno addetti, come denunciato nella vicenda di Borgo Mezzanone;
- (bb) le affermazioni dell’Amministrazione dell’Interno sul numero degli addetti all’accoglienza a disposizione della Croce Rossa, basate sull’offerta tecnica, non coincidono con i dati documentali tratti dall’allegato all’offerta economica denominato “Costi annuali da sostenere per le unità di personale da impiegare per l’espletamento dei servizi previsti nel capitolato d’appalto”; si legge infatti, alla sezione “A. servizi alla persona”, che il “N. Operatori totali per garantire h 24 il servizio” è “N. 50 Unità”, a cui “vanno aggiunti n. 10 operatori diurni e n. 10 operatori notturni… il cui costo è pari a 0 in quanto trattasi di personale volontario della C.R.I.”;
- (cc) si può far riferimento all’allegato 2A (“Schema di organizzazione dei servizi”) all’offerta del Connecting people, documento che, anche se non impegnativo, deve presumersi fedele esplicazione dell’offerta come presentata, tant’è che lo stesso Consorzio l’ha prodotta il giorno 8 febbraio 2010, proprio per dimostrare che “gli operatori messi a disposizione sono 87” (come si legge nell’indice): dallo stesso scritto si deduce che se è vero che i soggetti destinati al centro di accoglienza sono 87, dettagliatamente elencati da pag. 12 a pag. 21, tuttavia quelli addetti alla persona – rispetto alla cui sufficienza la Croce Rossa specificamente muove le proprie contestazioni - sono 36 (ovvero quelli corrispondenti ai nn. 52-87, da pag. 18 a pag. 21), come risulta dal prospetto riassuntivo di pag. 21;
- (dd) anche l’avviso espresso dal dott. Russo della Direzione provinciale del lavoro non appare decisivo, perché si riferisce al trattamento economico dei singoli lavoratori e non alla consistenza e sufficienza dell’offerta nel suo complesso.
Tali notazioni già in sé consentono di accertare che il Consorzio doveva essere escluso, essendo la sua offerta carente rispetto ad un “elemento essenziale” ai fini della partecipazione: infatti, “Dalla lettura complessiva del bando di gara e del capitolato risulta che la previsione di un numero minimo di operatori è considerata, in ragione del particolare oggetto dell’appalto, un requisito essenziale la cui mancanza giustifica la decisione di esclusione dell’impresa che non possiede tale requisito” (T.A.R. Calabria, Catanzaro, Sezione II, 12 aprile 2010 n. 450; nello stesso senso: Consiglio di Stato, Sezione V, 27 marzo 2009 n. 1840; Sezione IV, 10 maggio 2007 n. 2254). La procedura è perciò illegittima sotto i profili denunciati.
Anche le censure formulate sub B) sono fondate.
Basta al riguardo rilevare che, rispetto all’allegato all’offerta economica, come originariamente presentata dal Connecting People, nel piano dei costi elaborato in sede di verifica dell’anomalia, il numero degli addetti alla persona passa da 35 a 26, gli assistenti sociali da 2 a 1, gli psicologi da 3 a 1, i mediatori linguistici da 9 a 1, i consulenti legali da 5 a 1 e così per tutte le categorie professionali impiegate.
Non è possibile sminuire la rilevanza di tali modifiche qualificandole come innocue modulazioni dei costi in quanto la natura del servizio appaltato importa che proprio la fornitura e l’organizzazione del personale, con le varie specializzazioni, costituisca il nucleo delle prestazioni promesse, che in tale situazione sarebbero incerte nella loro consistenza ovvero nella loro onerosità.
È evidente dunque che, per le raggiunte conclusioni, deve riconoscersi l’illegittimità dell’impugnata aggiudicazione, senza che occorra affrontare le ulteriori censure, anche recate negli atti successivi, rispetto ai quali perciò si rende superfluo l’esame delle eccezioni d’irricevibilità e inammissibilità al proposito prospettate.
Infine devono rigettarsi i rilievi riguardanti gli interventi spiegati dai lavoratori della C.R.I. interessati alle proprie vicende occupazionali. Nel processo amministrativo, infatti, l'intervento ad adiuvandum o ad opponendum può essere svolto anche da soggetti aventi un mero interesse di fatto, rispettivamente all'accoglimento o alla reiezione dell'impugnativa proposta dal ricorrente, purché la posizione giuridica fatta valere dall'interveniente sia dipendente ovvero secondaria ovvero ancora accessoria rispetto all'interesse fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente, e sempreché l'interveniente non abbia, nei riguardi degli atti impugnati in via principale, un interesse che lo legittimerebbe all'impugnativa in via autonoma da esperirsi entro il termine di decadenza (Cons. Stato, Sez. IV, I marzo 2006, n. 1002; T.A.R. Veneto, 6 agosto 2003, n. 4151, T.A.R. Sicilia, Palermo, Sez. III, 27 maggio 2009, n. 965).
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate in dispositivo.

P.Q.M.

il Tribunale amministrativo regionale per la Puglia, sede di Bari, Sezione I, accoglie il ricorso e, per l'effetto, annulla l’aggiudicazione disposta dal Prefetto di Foggia dell'appalto avente ad oggetto l’affidamento della gestione del Centro di accoglienza per immigrati sito in località Borgo Mezzanone.
Condanna, con vincolo solidale, l'Amministrazione resistente e il Consorzio Connecting People al pagamento delle spese processuali che equitativamente liquida in complessivi € 9.000,00 (novemila/00), oltre rimborso forfetario al 12,5%, più C.U., C.P.I. e I.V.A., come per legge, nella misura di € 6.000, in favore della ricorrente, e di € 1.500 rispettivamente in favore del sig. Antonio Santangelo e della sig. Stefania Mele ed altri (come specificati nell’atto d’intervento).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa.

Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Corrado Allegretta, Presidente
Doris Durante, Consigliere
Giuseppina Adamo, Consigliere, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 01/09/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)