T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE I - Sentenza 20 luglio 2010 n. 16885 Pres. A. Guida, est. C. Dell’Olio RU.FON. Costruzioni S.r.l. (Avv. Raffaela Piccolo) c. Comune di Torre del Greco (Avv.ti Elio Benevento ed Antonino Salvini) c. PRISMA COSTRUZIONI S.r.l. (Avv. Flavio Brusciano)

1. Contratti della P.A. – Appalti di servizi – Gara – Esclusione – Inadempimento contributivo – Accertamento definitivo – Necessità – Conseguenze

2. Contratti P.A. – Gara – Requisiti di ordine generale - Irregolarità contributiva – Accertamento – Definitività – Condizioni.

1. Nelle procedure ad evidenza pubblica, è necessario l’accertamento definitivo dell’inadempimento contributivo per l’esclusione dalla partecipazione alle gare delle imprese che non siano in regola con gli obblighi relativi al pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali ex art. 12 D.Lgs. n. 157/1995. Di conseguenza sono da considerarsi “in regola” con i contributi i soggetti di cui siano pendenti ricorsi amministrativi o giurisdizionali per accertare la regolarità contributiva, dal momento che per essi non sussiste ancora un definitivo accertamento dell’inadempimento (1)

2. Ai fini della valutazione della definitività dell’accertamento per gli effetti dell’art. 38, comma I lett. i), D.Lgs. n. 163/06, rileva unicamente, che al momento della scadenza del termine per la presentazione della domanda di partecipazione alla gara sia spirato il termine per l’impugnazione dell’atto di accertamento in sede amministrativa o il relativo ricorso amministrativo sia stato respinto con provvedimento definitivo, e non sia proposto ricorso giurisdizionale. La proposizione successiva del ricorso giurisdizionale non vale, invece, ad inficiare l’efficacia preclusiva del D.U.R.C. negativo, venendo altrimenti rimesso alla determinazione unilaterale di uno dei partecipanti alla gara alterarne lo svolgimento con la proposizione, in corso di gara, di ricorsi giurisdizionali incidenti sulla valutazione dei requisiti generali di ammissione, pertanto sull’interessato grava l’onere di un tempestivo esercizio dell’azione giudiziaria, onde evitare la formazione di siffatto effetto preclusivo (2) --------------------------------

1. cfr. Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2008, n. 716;

2. cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2009 n. 1755; id., Sez. V, 23 ottobre 2007 n. 5575; TAR Marche, 19 settembre 2008 n. 1320

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 3813 del 2009, proposto da: RU.FON. COSTRUZIONI S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Raffaela Piccolo, con la quale è elettivamente domiciliata in Napoli alla Via Domenico Morelli n. 7 presso lo studio dell’Avv. Antonietta Danneo; contro COMUNE DI TORRE DEL GRECO, rappresentato e difeso dagli Avv.ti Elio Benevento ed Antonino Salvini, e domiciliato per legge presso la Segreteria di questo Tribunale in mancanza di domicilio eletto in Napoli; nei confronti di PRISMA COSTRUZIONI S.r.l., in qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita con CA.DI.TEC. S.r.l., rappresentata e difesa dall’Avv. Flavio Brusciano, con il quale è elettivamente domiciliata in Napoli al Viale Gramsci n. 16 presso lo studio Abbamonte – D’Angiolella; per l'annullamento a) della determinazione dirigenziale n. 1007 dell’11 maggio 2009 del Comune di Torre del Greco, con cui è stata disposta l’esclusione della società ricorrente dalla gara di appalto per i lavori di manutenzione annuale degli impianti di pubblica illuminazione, nonché la comunicazione della decisione assunta all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ed alla Procura della Repubblica; b) della nota dirigenziale del Comune di Torre del Greco prot. n. 0040214 U del 5 giugno 2009, con cui è stata trasmessa la predetta determinazione; c) della nota dirigenziale del Comune di Torre del Greco prot. n. 0016881 U dell’11 marzo 2009, con cui è stato comunicato l’avvio del procedimento di esclusione della ricorrente dalla gara; d) ove intervenuti e/o dovuti, della comunicazione all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici e della nota di trasmissione degli atti alla Procura della Repubblica; e) ove occorra, del bando e del disciplinare di gara; f) di tutti gli altri atti ulteriori, ancorché interni e non noti, preordinati, presupposti, conseguenziali e comunque connessi, per quanto lesivi dei diritti ed interessi della ricorrente ed ostativi all’accoglimento dei ricorso; e per la condanna dell’amministrazione intimata al risarcimento dei danni derivanti dagli atti impugnati. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l’atto di costituzione in giudizio dell’amministrazione resistente; Visto l’atto di costituzione in giudizio della società controinteressata; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 13 gennaio 2010 il dott. Carlo Dell'Olio e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue: FATTO La società ricorrente espone di aver partecipato alla procedura aperta, indetta dal Comune di Torre del Greco, finalizzata all’affidamento dei lavori di manutenzione annuale degli impianti di pubblica illuminazione, e di essersi classificata seconda dopo l’aggiudicataria ATI Prisma Costruzioni S.r.l. – CA.DI.TEC. S.r.l. Concluse le operazioni di gara, la stazione appaltante dava corso alla verifica del possesso dei requisiti di ordine generale e speciale in capo alle prime due classificate, all’esito della quale emanava la determinazione dirigenziale n. 1007 dell’11 maggio 2009, con la quale, oltre a dichiarare efficace l’aggiudicazione definitiva intervenuta in favore della predetta ATI, escludeva la ricorrente dalla procedura selettiva perché la sua posizione fiscale e contributiva risultava irregolare al momento della partecipazione alla gara, disponendo che la decisione assunta fosse comunicata all’Autorità per la Vigilanza sui Contratti Pubblici ed alla Procura della Repubblica. Avverso tale provvedimento ed altri atti della relativa serie procedimentale, in epigrafe emarginati, insorge la ricorrente affidandosi ai seguenti due motivi: 1. violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, agli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, nonché agli artt. 3, 24, 25 e 97 della Costituzione; violazione di legge ed eccesso di potere per violazione degli ulteriori principi del giusto procedimento e di affidamento dei concorrenti in relazione alla corretta applicazione delle norme regolatrici delle pubbliche gare; eccesso di potere per travisamento dei fatti e carenza dei presupposti; difetto ed erroneità di istruttoria; motivazione carente e perplessa; eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, nonché per omessa ponderazione della peculiarità della vicenda e del comportamento dell’aggiudicataria; violazione del principio di interpretazione restrittiva delle norme sanzionatorie; violazione dei principi dell’integrazione documentale e della prevalenza della sostanza sulla forma; sviamento; 2. violazione e/o falsa applicazione di legge con riferimento all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, agli artt. 3 e 7 della legge n. 241/1990, nonché agli artt. 3, 24, 25 e 97 della Costituzione; violazione di legge ed eccesso di potere per violazione degli ulteriori principi del giusto procedimento; eccesso di potere per manifesta illogicità e contraddittorietà, nonché per omessa ponderazione della peculiarità della vicenda e del comportamento dell’aggiudicataria; violazione del principio di interpretazione restrittiva delle norme sanzionatorie; violazione dei principi dell’integrazione documentale e della prevalenza della sostanza sulla forma; difetto assoluto di motivazione. La ricorrente propone, altresì, domanda risarcitoria per il ristoro dei danni derivanti dagli atti impugnati. Il Comune di Torre del Greco si è costituito con memoria, concludendo per il rigetto del ricorso. Anche la controinteressata Prisma Costruzioni S.r.l., nella qualità di mandataria dell’A.T.I. costituita con la società CA.DI.TEC., si è costituita con memoria, nella quale eccepisce l’inammissibilità e l’infondatezza del gravame. L’istanza cautelare è stata respinta da questo Tribunale con ordinanza n. 1878 del 29 luglio 2009. Sia la ricorrente sia la controinteressata ribadiscono le proprie rispettive tesi in successive memorie; per l’occasione, la ricorrente formula anche un’ulteriore censura. Il ricorso è stato trattenuto per la decisione all’udienza pubblica del 13 gennaio 2010. DIRITTO 1. Con il gravame in trattazione, la società ricorrente contesta la legittimità del provvedimento e degli atti della relativa serie procedimentale, con cui l’amministrazione comunale di Torre del Greco ha determinato di comminarle l’esclusione dalla gara, disponendone la comunicazione alle autorità indicate in narrativa, a cagione della mancata dimostrazione del possesso dei requisiti generali di regolarità fiscale e contributiva, prescritti dall’art. 38, comma 1, lett. g) ed i) del d.lgs. n. 163/2006. 1.1 Il Collegio prescinde dallo scrutinio delle eccezioni di rito formulate dalla difesa della società controinteressata, giacché il ricorso si presenta infondato nel merito. 2. E’ opportuno precisare, in punto di fatto, che la stazione appaltante ha desunto la posizione di irregolarità dalla certificazione dell’Agenzia delle Entrate di Aversa del 23 febbraio 2009 e dal DURC emesso in data 4 marzo 2009, nei quali si attestava rispettivamente che, alla data di scadenza per la presentazione delle domande di partecipazione (23 gennaio 2009), la società ricorrente aveva pendenze tributarie definitivamente accertate consistenti in un ruolo di € 101,05 per mod. 770/2005, notificato il 20 ottobre 2008, e che non era regolare con il versamento dei contributi dovuti alla Cassa Edile di Caserta. 3. Alla luce di quanto sopra, parte ricorrente rivolge le sue critiche nei confronti delle conclusioni raggiunte dalla stazione appaltante in ordine sia alla situazione fiscale sia a quella contributiva. Cominciando dal primo profilo, si rileva che con un iniziale gruppo di censure l’istante tende essenzialmente a sconfessare la verificazione delle condizioni integranti la fattispecie normativa delle “violazioni, definitivamente accertate, rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse”, come delineata dall’art. 38, comma 1, lett. g) del d.lgs. n. 163/2006. 3.1 Si riassume il corredo delle doglianze articolate al riguardo: - la certificazione dell’Agenzia delle Entrate di Aversa non si è espressa sulla regolarità fiscale della società ricorrente; - la notifica della cartella di pagamento inerente al ruolo inevaso non si è perfezionata, in quanto “è avvenuta per il tramite del servizio postale con consegna del plico in mano di terzi e senza il rispetto dell’obbligo di invio di una ulteriore raccomandata, così come previsto dalla legge 31/2008”; - l’omesso pagamento del ruolo in questione, concernendo solo somme per interessi a seguito di versamenti effettuati in ritardo, non può configurarsi come vera e propria irregolarità fiscale, essendo comunque stato onorato il debito per l’imposta a monte; - non è stata verificata la gravità della violazione fiscale commessa, dovendosi escludere che violazioni di scarso rilievo, come quella di specie, possano integrare l’ipotesi normativa, attesa la loro inattitudine ad incidere sulla complessiva affidabilità e solidità finanziaria della singola impresa; tra l’altro la ricorrente, appena venuta a conoscenza della certificazione sfavorevole, ha immediatamente provveduto ad estinguere il residuo debito; 3.2 Tutte le prefate censure non meritano condivisione per le ragioni di seguito enunciate. Non corrisponde al vero che l’Agenzia delle Entrate non ha preso posizione in ordine alla posizione fiscale della società ricorrente, se solo si pone mente al tenore complessivo della relativa certificazione, nella quale si fa esplicito riferimento alla “verifica delle irregolarità definitivamente accertate rispetto agli obblighi relativi al pagamento delle imposte e tasse” ed alla risultanza di un ruolo “definitivamente accertato”, rimasto inevaso. 3.3 E’ ormai diffuso in giurisprudenza il principio che lo stato di “definitivo accertamento” delle violazioni fiscali deve essere rinvenuto nelle situazioni caratterizzate dall’assenza di pendenza di ricorsi amministrativi o giurisdizionali, di istanze di rateizzazione del debito tributario o del termine utile per impugnare l’atto di imposizione (cfr. per tutte Consiglio di Stato, Sez. VI, 27 febbraio 2008 n. 716); tuttavia, nel caso di specie, non può essere ravvisato il mancato perfezionamento del procedimento di notifica del ruolo inevaso, con inevitabile spostamento in avanti del periodo di pendenza del termine per impugnare, giacché il ruolo risulta ritualmente consegnato, come emerge dalla relata, a persona addetta alla ricezione degli atti presso la sede della società, in ossequio all’art. 145 c.p.c. sulle notificazioni alle persone giuridiche (innovando, peraltro, l’invocata legge n. 31/2008 la materia delle notificazioni a mezzo posta nei confronti delle persone fisiche). Pertanto, in disparte il rilievo che il mancato invio dell’ulteriore avviso a mezzo raccomandata non incide comunque sul perfezionamento della notificazione (orientamento consolidato: cfr. per tutte Cass. Civ. 3 luglio 1987 n. 5828 e 2 marzo 1983 n. 1581), non occorreva alcun ulteriore adempimento per considerare ultimato, al 20 ottobre 2008, il procedimento di notifica nei riguardi della RU.FON. Costruzioni. Ne consegue che, essendo ormai trascorso, alla data del 23 gennaio 2009, il termine per proporre impugnazione avverso la cartella di pagamento, la violazione fiscale in essa descritta non può non essere qualificata come “definitivamente accertata”. 3.4 La prestazione degli interessi, avendo carattere accessorio, partecipa della stessa natura dell’obbligazione tributaria principale, con la conseguenza che anche il mancato pagamento dei suddetti emolumenti può integrare una violazione degli obblighi fiscali. 3.5 Sebbene qualche indirizzo giurisprudenziale reputa che anche le violazioni fiscali, al pari di quelle contributive, debbano assumere una connotazione di gravità, opportunamente vagliata da parte della stazione appaltante, il Collegio ritiene di aderire al più diffuso orientamento, maggiormente rispettoso della lettera della legge, che non richiede per tale tipologia di infrazioni la necessità della valutazione della loro entità al fine di appurare l’affidabilità dell’impresa, bastando a determinare l’esclusione dalla procedura la semplice esistenza di una situazione di irregolarità nel pagamento delle imposte e tasse, come è puntualmente accaduto nella fattispecie (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 marzo 2009 n. 1755). D’altronde, il momento in cui va verificata la sussistenza del requisito è quello della presentazione della domanda di partecipazione alla gara, con la conseguenza che l’eventuale regolarizzazione successiva, pur essendo idonea ad eliminare il contenzioso tra l’impresa ed il fisco, non potrà giammai comportare il venir meno ex post della causa di esclusione (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 23 ottobre 2007 n. 5575; TAR Marche, 19 settembre 2008 n. 1320). 4. Con altra censura, parte ricorrente, lamentando difetto di motivazione e di istruttoria, stigmatizza la mancata verifica in contraddittorio delle ragioni addotte a sostegno della propria posizione regolare ai fini fiscali e contributivi, tra l’altro non sviscerate nemmeno nel corpo della determinazione dirigenziale di esclusione. 4.1 L’assunto non ha pregio, in quanto emerge dal carteggio intercorso tra le parti prima dell’emanazione del provvedimento di esclusione (cfr. avviso di avvio del procedimento e successiva memoria di risposta) che è stata sufficientemente garantita, attraverso la forma del contraddittorio scritto, la partecipazione della ricorrente al relativo procedimento; inoltre, la motivazione della non condivisione, da parte dell’amministrazione, degli elementi giustificativi forniti dalla ricorrente, si coglie tutta nella valutazione di inidoneità dei medesimi (espressa nel corpo del provvedimento di esclusione) a confutare le acquisizioni contenute nelle certificazioni fiscali e contributive. 5. Con ulteriore censura, parte ricorrente si duole che la stazione appaltante abbia omesso qualsiasi verifica sulla gravità dell’infrazione riportata nel DURC, in violazione del disposto dell’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006. La doglianza non si presta ad essere condivisa, soccorrendo in merito il fondamentale principio giurisprudenziale secondo il quale, quando un provvedimento sia fondato su una pluralità di ragioni, tutte egualmente idonee a sorreggerne la parte dispositiva, l’eventuale illegittimità di uno dei motivi presi in considerazione dall’amministrazione non è sufficiente ad inficiare il provvedimento stesso (cfr. ex multis Consiglio di Stato, Sez. V, 27 settembre 2004 n. 6301). Infatti, nel caso di specie, il provvedimento di esclusione troverebbe comunque esauriente supporto nella accertata situazione di irregolarità fiscale. 6. Occorre, infine, dedicare un accenno alla censura, articolata nella memoria depositata il 31 dicembre 2009, con la quale la ricorrente denuncia la violazione dei principi in materia di autotutela e di salvaguardia della buona fede nel rilascio delle dichiarazioni sul possesso dei requisiti di gara. La censura si palesa inammissibile poiché è contenuta in atto difensivo non notificato alle controparti, in violazione delle regole del contraddittorio processuale. 7. In conclusione, resistendo gli atti impugnati a tutte le censure prospettate, la domanda di annullamento degli stessi deve essere rigettata per infondatezza. Analoga sorte subisce la connessa domanda risarcitoria, non essendosi profilata l’ingiustizia dei danni asseritamente subiti. Pertanto, il ricorso deve essere in toto respinto, dovendo le spese processuali essere addebitate alla società ricorrente secondo le regole della soccombenza, nella misura liquidata in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania, Sezione Prima, respinge il ricorso in epigrafe. Condanna la società ricorrente a rifondere nei confronti del comune resistente e della controinteressata costituita le spese del presente giudizio, che si liquidano in complessivi € 1.000,00 (mille/00) in favore di ciascuna delle suddette parti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 13 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Antonio Guida, Presidente Fabio Donadono, Consigliere Carlo Dell'Olio, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 20/07/2010