T.A.R. TOSCANA - FIRENZE - SEZIONE II - Sentenza 7 luglio 2010 n. 2344 M. Nicolosi Pres. I. Correale Est. Project Automation S.p.A. (Avv.ti A. Iurlaro e M. Passagnoli) contro il Comune di Massarosa (Avv. W. Bianculli) e nei confronti di Soc. Euro 2000 Centro Serv. Coop. a r.l. (Avv. F. Arizzi) e Centro Servizi di Giunti S.r.l. (non costituita)

Contratti della P.A. – Verifica sul c.d. “collegamento sostanziale” – È sempre necessaria anche in assenza di previsione del bando laddove emergano indizi seri precisi e concordanti - Fattispecie

In tutte le gare pubbliche d’appalto alla stazione appaltante è consentito procedere, anche in assenza di specifiche previsioni della legge di gara, all’esclusione delle offerte nel caso in cui specifici elementi oggettivi e concordanti inducono a ritenere la sussistenza di situazioni – ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 c.c. – capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte attraverso il c.d. “collegamento sostanziale”, persino nei confronti di un terzo non partecipante ma in grado, tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dalla norma (fattispecie in cui è emerso che tra le due società sussisteva identità di sede sociale e di casella postale elettronica, che il legale rappresentante dell’aggiudicataria deteneva il 51% delle azioni dell’altra società, di cui era rappresentante legale la di lui moglie, residente inoltre nel medesimo indirizzo, che le offerte erano redatte con la medesima grafica ed erano state inviate in pari data, elementi indiziari seri precisi e concordanti di un collegamento sostanziale tra le imprese, che avrebbero dovuto condurre ad una istruttoria e non alla disposta aggiudicazione, che pertanto è stata ritenuta illegittima)

N. 02344/2010 REG.SEN. N. 01612/2006 REG.RIC.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 1612 del 2006, proposto da:

Project Automation S.p.A., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Alessandra Iurlaro e Maddalena Passagnoli, con domicilio eletto presso lo studio di quest’ultima in Firenze, via L. il Magnifico, 62; contro il Comune di Massarosa, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Walter Bianculli, con domicilio eletto presso l’avv. Alessandra Castagna in Firenze, via Giambattista Vico 22; nei confronti di - Soc. Euro 2000 Centro Serv. Coop. a r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Franco Arizzi, con domicilio eletto presso il medesimo in Firenze, lungarno A. Vespucci n. 20;

- Centro Servizi di Giunti S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituita in giudizio; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della determinazione 22 agosto 2006 n. 72 con cui il Comandante della Polizia Municipale ha disposto l’aggiudicazione definitiva alla Euro 2000 – Centro Servizi Soc. Coop. A r.l. della gara a trattativa privata per la locazione di un’apparecchiatura per la rilevazione fotografica delle infrazioni semaforiche, nonché del verbale della Commissione di gara del 3 luglio 2006, nonché di tutti gli altri atti connessi; e per la condanna del Comune di Massarosa al risarcimento in forma specifica oppure, in subordine, per equivalente economico. Visto il ricorso, con i relativi allegati; Visto il decreto presidenziale cautelare di questa Sezione n. 868/2006 del 3 novembre 2006; Vista la memoria di costituzione della Soc. Euro 2000 Centro Serv. Coop. a r.l., con la relativa documentazione; Vista la memoria di costituzione del Comune di Massarosa, con la relativa documentazione Vista l’ordinanza cautelare di questa Sezione n. 913/2006 del 17 novembre 2006; Viste le memorie difensive; Vista la sentenza di questa Sezione n. 127 del 26 gennaio 2007; Vista la decisione n. 4559 del 20 luglio 2009 della Sezione Quinta del Consiglio di Stato; Vista la memoria ex art. 35, comma 4, l.n. 1034/71 della ricorrente; Vista l’ordinanza collegiale di questa Sezione n. 163/09 del 16 novembre 2009; Viste le ulteriori memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 marzo 2010 il Primo Referendario Ivo Correale e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con ricorso a questo Tribunale, notificato il 24 ottobre 2006 e depositato il successivo 3 novembre, la Project Automation spa chiedeva l’annullamento, previa sospensione, del provvedimento indicato in epigrafe con il quale il Comune di Massarosa aveva aggiudicato alla Euro 2000 Centro Servizi s.c.a.r.l. la gara a trattativa privata, preceduta da indagine di mercato, per la localizzazione di documentatore fotografico delle infrazioni semaforiche, unitamente alla richiesta di risarcimento del danno. In particolare, la società ricorrente lamentava: “1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 97 della Costituzione. Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1 bis, della legge 109/94. Violazione falsa applicazione dell’art. 34 comma 2 del decreto legislativo 12 aprile 2006 n. 163. Violazione del principio della par condicio dei concorrenti. Violazione del principio di segretezza, serietà ed indipendenza delle offerte. Violazione del principio della libera concorrenza. Violazione del principio di trasparenza e correttezza. Difetto di istruttoria. Travisamento. Violazione del principio di serietà dell’offerta e dei connessi principi di correttezza in buona fede. Contraddittorietà. Difetto assoluto di motivazione”. La società ricorrente evidenziava che le due ditte Euro 2000 Centro Servizi Società coop a r.l., poi risultata aggiudicataria, e la Centro Servizi di Giunti srl avrebbero dovuto essere escluse dalla gara in questione per la presenza tra le stesse di un collegamento sostanziale (o indiretto). Tale situazione contrastava con l’osservanza dei principi generali di legalità, buon andamento e imparzialità dell’azione amministrativa nonché, nell’ambito delle gare pubbliche, con quelli di segretezza e serietà delle offerte in relazione alla garanzia di “par condicio” di tutti i concorrenti. Nel caso di specie, invece, la situazione del collegamento sostanziale tra le due imprese faceva ritenere che le due offerte provenivano dal medesimo centro decisionale, senza che sul punto la stazione appaltante avesse svolto alcun approfondimento istruttorio. In particolare gli elementi che attestavano il rilevato collegamento erano: il rapporto di coniugio tra i due amministratori, come confermato dal documento di identità della signora e dalla comune di residenza; il possesso del 51% delle quote della società della moglie da parte del marito; la dichiarazione contenuta nel biglietto da visita dello stesso di essere “responsabile Liguria-Toscana” per la società della moglie; la comunanza della sede delle due società e la condivisione in un unico immobili sito al medesimo indirizzo; la comunanza, in tale indirizzo, del campanello e della cassetta postale; la comunanza della e-mail come indicato nelle relative carte intestate delle due società; l’identità, anche sotto il profilo letterale e grafico, delle due offerte proposte in gara; la medesima data delle due offerte; l’oggetto comune dichiarato per le attività svolte dalle due società; l’identità dei prodotti offerti (dispositivi fissi T-RED). Sussistevano, quindi, elementi oggettivi, gravi, precisi e concordanti che facevano ritenere che le due imprese conoscessero una dell’altra le proprie offerte, sia tecniche sia economiche, con conseguente alterazione della “par condicio” dei concorrenti e altissima probabilità di aggiudicazione.Tali principi erano costantemente riconosciuti dalla giurisprudenza, anche di questo Tribunale, nonché dalla legislazione che si è succeduta in materia, di cui alla l.n. 109/94 e al d.lgs. n. 163/06. “2) Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara. Eccesso di potere per difetto di istruttoria. Travisamento dei fatti, difetto del presupposto. Il oggi il citato. Violazione del principio di serietà dell’offerta e dei connessi principi di correttezza buona fede. Contraddittorietà. Difetto assoluto di motivazione. Violazione del principio di par condicio.”. Sotto diverso profilo la ricorrente evidenziava che comunque l’aggiudicataria non possedeva i requisiti per poter eseguire con correttezza il servizio oggetto dell’appalto, dato che la gestione delle sofisticate apparecchiature in considerazione contrastava con l’oggetto sociale della cooperativa che consisteva nel “commercio all’ingrosso di macchine per scrivere”, in evidente contrasto con la descrizione di quanto previsto dalla legge di gara. Con il decreto presidenziale indicato in epigrafe era accolta la domanda di sospensione del provvedimento impugnato. Si costituivano in giudizio il Comune di Massarosa e la società aggiudicataria, rilevando l’infondatezza dei motivi di ricorso. Con l’ordinanza indicata in epigrafe, questa Sezione accoglieva la domanda cautelare, fissando contestualmente l’udienza di merito, ai sensi dell’art. 23 bis l.n. 1034/71, in prossimità della quale la ricorrente, il Comune e la controinteressata depositavano ulteriori memorie ad illustrazione delle rispettive tesi difensive. In particolare, quest’ultima eccepiva l’inammissibilità del ricorso in quanto lo stesso non risultava notificato anche all’altra impresa ritenuta collegata, che avrebbe avuto comunque interesse a essere presente nel giudizio. Trattenuta la causa in decisione alla pubblica udienza dell’11 gennaio 2007, questa Sezione accoglieva il ricorso con la sentenza indica in epigrafe, ove riteneva di non condividere l’eccezione sopra ricordata, in quanto la società ricorrente non aveva un interesse giuridicamente tutelato all’esclusione anche della terza classificata, e considerava fondato quanto dedotto nel merito, riscontrando, in effetti, la situazione di collegamento sostanziale tra le due imprese come rilevata nel ricorso. Tale sentenza era appellata dalla controinteressata ed il Consiglio di Stato, con la decisione pure richiamata in epigrafe, accoglieva le relative doglianze nella parte in cui proponevano, come motivo d’appello, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per quanto sopra illustrato, sulla base della considerazione per la quale l’accertamento della sussistenza di un collegamento sostanziale tra due o più imprese partecipanti alla gara deve compiersi nel contraddittorio di tutti i soggetti interessati, considerando anche solo l’interesse morale dell’impresa, sospettata di collegamento vietato, ad allontanare da sé i sospetti di una collusione in danno di una stazione appaltante. Ne conseguiva, quindi, l’annullamento della sentenza impugnata e il rinvio della controversia a questo TAR per la prosecuzione del giudizio a contraddittorio integrato. Con memoria ex art. 35, comma 4, l.n. 1034/71, la Project Automation spa riassumeva nei termini il giudizio avanti a questo Tribunale e la presente Sezione, trattenuta la causa in decisione alla pubblica udienza del 5 novembre 2009, pronunciava l’ordinanza collegiale indicata in epigrafe con la quale, riservata ogni decisione, ordinava a detta ricorrente di notificare copia autentica del ricorso introduttivo del presente contenzioso e dell’ordinanza in pronuncia alla Centro Servizi di Giunti srl, al fine di integrare il contraddittorio. Effettuato nei termini e ritualmente tale incombente a carico della parte ricorrente, in prossimità della nuova udienza pubblica fissata per il 18 marzo 2010 sia la società ricorrente che l’originaria controinteressata depositavano memorie ad illustrazione ulteriore delle rispettive tesi difensive. Alla pubblica udienza indicata, quindi, era trattenuta nuovamente la causa in decisione. In data 22 marzo 2010 era pubblicato il dispositivo della presente sentenza. DIRITTO Il Collegio rileva – una volta integrato il contraddittorio nei sensi precisati dal Consiglio di Stato – di non doversi discostare, nelle conclusioni di merito, da quanto già illustrato in sostanza nella precedente sentenza n. 127/07, non avendo fornito le parti intimate elementi decisivi per pervenire ad una soluzione diversa. Come già riscontrato in fatto, è emerso che tra le due società sussisteva identità di sede sociale e di casella postale elettronica, che il legale rappresentante dell’aggiudicataria deteneva il 51% delle azioni dell’altra società, di cui era rappresentante legale la di lui moglie, residente inoltre nel medesimo indirizzo di Larciano, via Matteotti n. 1126, che le offerte erano redatte con la medesima grafica ed erano state inviate in pari data. Tali elementi danno luogo a quegli elementi gravi, precisi e concordanti che la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere a valutare e ad approfondire proprio al fine di verificare o escludere eventuali collegamenti sostanziali tra le imprese. In merito a tale conclusione, la società controinteressata – che non fornisce elementi idonei a confutazione di quanto oggettivamente rilevato – in fase di riassunzione si limita ad affermare che il ritenuto collegamento sostanziale non poteva comportare comunque l’esclusione diretta delle imprese interessate ma doveva dar luogo all’attivazione di un sub-procedimento in contraddittorio tra le parti interessate e la stazione appaltante. Sul punto il Collegio rileva che proprio in tal senso erano orientate le censure della società ricorrente, la quale contestava, con il primo motivo di ricorso, proprio il difetto di istruttoria che aveva indotto l’amministrazione a procedere senza approfondire tale rilevata situazione di collegamento sostanziale. Se non poteva essere disposta l’automatica esclusione è altrettanto certo che non poteva essere disposta, come invece effettuato dalla stazione appaltante, la diretta aggiudicazione della gara senza prima dare luogo ad un’istruttoria approfondita in merito alla situazione riscontrata. La giurisprudenza della Corte di Giustizia richiamata dalla società controinteressata, quindi, non rileva, dato che è in contestazione proprio la mancanza di approfondimenti istruttori cui avrebbe dovuto dar luogo la stazione appaltante, a tutela della “par condicio” di tutti i partecipanti e non solo delle imprese interessate alla ritenuta situazione di collegamento. Non è possibile quindi convenire con quanto ulteriormente evidenziato dalla società controinteressata, la quale sostiene che non era presente nel ricorso il motivo di illegittimità concernente il mancato espletamento di tale sub-procedimento che deve essere obbligatoriamente svolto da parte dell’amministrazione, dato che nel ricorso introduttivo è chiaramente indicato, a pag. 5-6, che la stazione appaltante, “…messa al corrente degli elementi di fatto che inducono a ritenere le due offerte provenienti dal medesimo centro decisionale, non ha provveduto anche ad effettuare alcuna attività istruttoria del caso”. Quel che era in evidente contestazione, perciò, era l’inerzia dell’amministrazione appaltante e la conseguente carenza di istruttoria che aveva portato all’aggiudicazione diretta della fornitura di in capo ad una delle due società collegate. Tornando alla questione sostanziale, quindi, nemmeno è condivisibile l’osservazione secondo la quale la presente fattispecie era anteriore all’applicazione del d.lgs. n. 163/06, in quanto la giurisprudenza ha ormai chiarito che la necessità di approfondire la situazione di collegamento tra imprese al fine di disporre l’eventuale, conseguente, esclusione è un principio di ordine generale che emergeva già sotto la vigenza della c.d. “legge Merloni” n. 109/94. Come infatti evidenziato dal Consiglio di Stato, anche sotto la vigenza dell’art. 10, comma 1-bis, l.n.- 109/94 cit., comportava l’esclusione dalla gara l’esistenza di ipotesi di “collegamento sostanziale” tra imprese, diverse e ulteriori rispetto a quelle indicate dall’art. 2359 c.c., propriamente riferiti alle situazioni di “controllo” societario e tale principio risulta soltanto confermato dall’art. 34, comma 2, d.lgs. n. 163/06 (Cons. Stato, Sez. V, 20.8.08, n. 3982). Ne consegue che in tutte le gare pubbliche d’appalto alla stazione appaltante è consentito procedere, anche in assenza di specifiche previsioni della legge di gara, all’esclusione delle offerte nel caso in cui specifici elementi oggettivi e concordanti inducono a ritenere la sussistenza di situazioni – ulteriori rispetto alle forme di collegamento societario di cui all’art. 2359 c.c. – capaci di alterare la segretezza, la serietà e l’indipendenza delle offerte attraverso il c.d. “collegamento sostanziale”, persino nei confronti di un terzo non partecipante ma in grado, tuttavia, come detentore di pacchetti di maggioranza delle diverse partecipanti, di esercitare l’influenza dominante descritta dalla norma (Cons. Stato, Sez. V, 8.9.08, n. 4285). Nel caso di specie, quindi, in presenza dei su ricordati elementi oggettivi che indubbiamente inducono a ritenere un collegamento sostanziale tra le due imprese, la stazione appaltante non poteva ignorare la circostanza e procedere direttamente all’aggiudicazione in favore di una delle due ma doveva, quantomeno, approfondire l’istruttoria, anche in contraddittorio con le parti interessate, al fine di verificare in concreto la situazione contestata e procedere, una volta dimostrato che le offerte provenivano da un medesimo centro di interessi – come dai ricordati indizi gravi, precisi e concordanti, non smentiti con idonei elementi di prova dalle parti interessate - all’esclusione delle stesse. Tale “modus procedendi”, inoltre, doveva essere attivato a tutela della correttezza della procedura ed al fine di garantire l’effettiva concorrenza tra le imprese, considerando anche che tale principio deve essere tutelato “ex ante”, nel momento stesso in cui è messo in pericolo, senza attendere che si verifichi una lesione concreta ed indipendentemente da alcuna prova di resistenza (TAR Lombardia, MI, Sez. III, 6.2.03, n. 202). Alla luce di quanto dedotto, quindi, la domanda di annullamento deve essere accolta per quanto dedotto con il primo motivo di ricorso, potendosi ritenere assorbito quanto illustrato con il secondo motivo. Non altrettanto può dirsi per la domanda risarcitoria, di cui la parte ricorrente non ha fornito elementi di prova ed in considerazione anche della pronta tutela cautelare concessa, anche attraverso decreto presidenziale, e della circostanza, già rappresentata nella precedente sentenza, per la quale l’annullamento dell’aggiudicazione, in assenza di domanda di ulteriori danni patiti, risulta di per se stesso esaustivo di ogni pretesa risarcitoria mediante reintegrazione in forma specifica. Le spese di lite seguono la soccombenza del Comune e dell’impresa aggiudicataria e sono liquidate come da dispositivo, compensandosi invece con l’altra impresa chiamata in giudizio e non costituitasi, sussistendone giusti motivi. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^ accoglie in parte il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, annulla i provvedimenti impugnati nei sensi di cui in motivazione. Rigetta la domanda risarcitoria. Condanna il Comune di Massarosa e la Euro 2000 Centro Servizi Coop. a r.l. a corrispondere, in solido, alla società ricorrente le spese di lite che liquida in totale in euro 4.000,00 oltre accessori di legge e quanto corrisposto per il contributo unificato versato. Compensa per il resto. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati: Maurizio Nicolosi, Presidente Ivo Correale, Primo Referendario, Estensore Pietro De Berardinis, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 07/07/2010