N. 04519/2010 REG.DEC. N. 05351/2007 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale (Sezione Quinta) ha pronunciato la presente DECISIONE sul ricorso in appello iscritto al numero di registro generale 5351 del 2007, proposto da: PROJECT AUTOMATION S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dagli avv. Alessandra Iurlaro, Diego Vaiano e Paolo Vaiano, con domicilio eletto presso l’avv. Diego Vaiano in Roma, Lungotevere Marzio, n. 3; contro - AGENZIA PER LO SVILUPPO DEI MERCANTI TELEMATICI INTERCENT ER, in persona del legale rappresentante in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso Giuliano Segato in Roma, via della Conciliazione, n. 44; - REGIONE EMILIA ROMAGNA, in persona del Presidente della Giunta regionale in carica, rappresentata e difesa dall'avv. Alessandro Lolli, con domicilio eletto presso Giuliano Segato in Roma, via della Conciliazione, n. 44; - nei confronti di - FAMAS SYSTEM S.P.A., in persona del legale rappresentante in carica, in proprio e quale mandataria del costituendo rappruppamento temporaneo di imprese con GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD, rappresentata e difesa dall'avv. Damiano Florenzano, con domicilio eletto presso l’avv. Damiano Florenzano in Roma, via Paolo Emilio, n. 7; per la riforma della sentenza del TAR EMILIA ROMAGNA – BOLOGNA, Sez. I, n. 840 del 7 giugno 2007, resa tra le parti, concernente APPALTO CONCORSO REALIZZAZIONE SISTEMA CONTROLLO TRAFFICO - RIS.DANNI. Visto il ricorso in appello con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Famas System S.p.A. e della Regione Emilia Romagna; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 30 marzo 2010 il Cons. Carlo Saltelli e uditi per le parti gli avvocati Resta, per delega dell'Avv. Vaiano, e Lolli; Visto il dispositivo di decisione n. 236 del 1° aprile 2010; Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue. FATTO I.1. Con la determinazione n. 17635 del 7 dicembre 2006 il Direttore dell’Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici INTERCENT – ER della Regione Emilia Romagna, preso atto dell’esito della procedura di appalto concorso, indetta con determina n. 7549 del 30 maggio 2006 per la realizzazione di un sistema regionale di monitoraggio automatizzato dei flussi di traffico denominato sistema “MTS”, dichiarava aggiudicatario del predetto appalto il raggruppamento temporaneo di imprese costituito dalla FAMAS SYSTEM S.P.A. (mandataria) e GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD (mandante). Il Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sez. I, con la sentenza n. 224 del 7 giugno 2007 respingeva il ricorso principale proposto da PROJECT AUTOMATION S.P.A., secondo classificata, avverso il citato provvedimento di aggiudicazione ritenendo infondati i due motivi di censura sollevati (rubricati rispettivamente, il primo “Violazione e falsa applicazione dell’art. 10 del D. Lgs. 358/1992 – Violazione e falsa applicazione dell’art. 37, comma 8, del decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163 – Violazione della lex specialis di gara – Difetto di istruttoria – Travisamento dei presupposti di fatto e di diritto – Contraddittorietà – Difetto assoluto di motivazione” ed il secondo “Violazione e falsa applicazione della lex specialis di gara in particolare della lettera K) del bando di gara – eccesso di potere per difetto di istruttoria – Travisamento di fatti, difetto del presupposto – Illogicità – Difetto assoluto di motivazione”), dichiarando altresì improcedibile il ricorso incidentale proposto da FAMAS SYSTEM S.P.A. (avverso la mancata esclusione dalla gara di PROJECT AUTOMATION S.P.A. e, in via subordinata, per la illegittimità delle prescrizioni della lex specialis se interpretate secondo la prospettazione della ricorrente). I.2. In particolare, quanto alla prima censura, imperniata, per un verso, sulla circostanza che l’offerta tecnica e quella economica erano state sottoscritte solo da FAMAS SYSTEM S.P.A. (mandataria in caso di aggiudicazione) e non anche da GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD (mandante in casa di aggiudicazione), senza che fosse stata provata l’esistenza e la stipulazione - prima del termine di scadenza delle offerte - di un mandato speciale di rappresentanza e, per altro verso, sul fatto che né nell’offerta tecnica, né in quella economica erano state indicate le parti della fornitura che sarebbero state eseguite dall’una e dall’altra delle imprese della costituenda A.T.I., i primi giudici hanno rilevato che, in mancanza di una espressa clausola di esclusione circa le modalità di sottoscrizione delll’offerta, la pacifica sottoscrizione della cauzione anche da parte della futura mandante rendeva ininfluente la mancata firma congiunta dell’offerta tecnica ed economica, non potendo dubitarsi dell’imputabilità dell’offerta anche alla GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD; d’altra parte l’indicazione delle parti dell’appalto che sarebbero state eseguite rispettivamente da FAMAS SYSTEM S.P.A. e da GOLDEN RIVER TRAFFIC LIMITED era avvenuta nella dichiarazione resa nella fase della prequalificazione. Circa la seconda censura, con la quale, per un verso, era stato dedotto che FAMAS SYSTEM S.P.A. non possedeva i requisiti per poter essere mandataria del costituendo R.T.I. orizzontale con GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD secondo le previsioni del bando (a tenore del quale la mandataria doveva possedere i requisiti di partecipazione (punti b, g ed h) almeno per il 50% ed in misura maggioritaria), giacché il fatturato di GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD era superiore nell’ultimo triennio di quello di FAMAS SYSTEM S.P.A., mentre, per altro verso, la predetta GOLDEN RIVER TRAFFIC LIMITED non aveva provato il possesso della SOA (limitando, in sede di prequalificazione, a dichiararne il possesso secondo la legge inglese), i primi giudici hanno osservato che il requisito maggioritario non doveva essere rapportato al fatturato globale assoluto, ma solo ai requisiti richiesti per lo specifico appalto (pena la violazione del principio della libera determinazione delle imprese in sede associativa con inammissibile privilegio per le imprese di grande dimensione), sottolineando, poi, quanto al secondo profilo, che nella lettera d’invito era puntualmente previsto che le qualificazioni rilasciate dalle SOA concernevano soltanto le imprese esecutrici di lavori (laddove GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD si era impegnata a fornire la tecnologia di acquisizione e archiviazione dei dati del traffico). II.1. La PROJECT AUTOMATION S.P.A. con rituale e tempestivo atto di appello ha chiesto la riforma di tale statuizione, di cui ha dedotto la assoluta erroneità alla stregua di quattro articolati motivi di gravame, rubricati rispettivamente “I. Sul capo II della sentenza. Del tutto omessa e/o violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 del D. Lgs. 258/1992 che esige che l’offerta congiunta debba essere sottoscritta da tutte le imprese di un costituendo raggruppamento – Violazione e/o falsa applicazione dei principi in materia di pubbliche gare – Violazione della par condicio – Illogicità – Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”; “II. Sul capo III e IV della sentenza. Violazione e/o falsa e/o erronea applicazione della lex specialis di gara – Contraddittorietà – Travisamento – Illogicità – Violazione della par condicio – Illogicità –Omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”; “Sul risarcimento del danno” e “Sul capo V della sentenza. Sul ricorso incidentale”. Sono stati così riproposti i motivi di censura svolti in primo grado, secondo l’appellante erroneamente apprezzati ed inopinatamente respinti con motivazione insufficiente, lacunosa e assolutamente non condivisibile; è stata ugualmente riproposta la domanda risarcitoria già avanzata in primo grado, insistendo per la assoluta infondatezza dell’avverso ricorso incidentale. FAMAS SYSTEM S.p.A., in proprio e nella qualità in atti, e l’Agenzia regionale per lo sviluppo dei mercati telematici INTERCENT – ER si sono costituite in giudizio, deducendo l’inammissibilità e l’infondatezza dell’avverso appello, di cui hanno chiesto il rigetto: a loro avviso la sentenza impugnata aveva correttamente interpretato ed applicato le prescrizioni della lex specialis della gara e l’offerta presentata dal costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato da FAMAS SYSTEM S.P.A. e GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD secondo un corretto criterio sostanziale e non meramente formale, come propugnato dalla parte ricorrente. FAMAS SYSTEM S.p.A. ha insisto altresì per l’accoglimento del ricorso incidentale proposto in primo grado. Le parti hanno illustrato con apposite memorie le proprie tesi difensive. All’udienza del 21 ottobre 2008 la causa è stata trattenuta in decisione ed è stato anche pubblicato il dispositivo di decisione n. 596 del 23 ottobre 2008. II.2. In data 15 giugno 2009 è deceduto il consigliere relatore, dott. Giancarlo Giambartolomei, senza riuscire a depositare la sentenza; nel mese di aprile 2009 era stato anche collocato a riposo per sopraggiunti limiti di età il presidente di quel collegio giudicante, dott. Domenico La Medica. E’ stata pertanto fissata una nuova udienza pubblica di discussione per il 15 dicembre 2009, rinviata, su accordo delle parti, al 30 marzo 2009, all’esito della quale, dopo la rituale discussione, la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO III. Preliminarmente la Sezione osserva che, come già rilevato nell’esposizione in fatto, l’appello in esame è stato già discusso all’udienza del 21 ottobre 2008 e ritualmente trattenuto in decisione dalla Sezione, in composizione diversa da quella odierna (in particolare con l’intervento dei signori Domenico La Medica, quale Presidente; Cesare Lamberti, Claudio Marchitiello e Francesco Caringella, quali consiglieri, e Giancarlo Giambartolomei, quale consigliere estensore); è stato anche pubblicato il dispositivo di decisione n. 596 del 23 ottobre 2008. Tuttavia in data 15 giugno 2009 è deceduto il consigliere relatore, dott. Giancarlo Giambartolomei, senza riuscire a depositare la sentenza; precedentemente, nel mese di aprile 2009, è cessato dal servizio, per sopraggiunti limiti di età, il Presidente di quel collegio, dott. Domenico La Medica: non è stato pertanto possibile designare un altro estensore della decisione appartenente al collegio giudicante del 20 febbraio 2009, ai sensi dell’art. 276, ultimo comma, c.p.c., applicabile anche al processo amministrativo. Ciò precisato, occorre osservare che, sebbene nel rito disciplinato dall’art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205, la pubblicazione del dispositivo della decisione rende immutabile la stessa, nel senso che il Collegio non può avere più alcun ripensamento su quanto deliberato in camera di consiglio, dovendo solo provvedere al deposito della motivazione della decisione già assunta, nel caso di specie si è tuttavia verificata una peculiare situazione che rende assolutamente impossibile il deposito della motivazione, essendo per un verso deceduto il giudice relatore (che aveva già firmato il dispositivo reso pubblico) e, per altro verso, non potendo più il Presidente di quel collegio giudicante procedere ritualmente ad indicare sé stesso o altro giudice componente di quel collegio come estensore della motivazione. Invero la sentenza è costituita non solo dal dispositivo, ma anche dalla motivazione che insieme, nella loro intima compenetrazione, concorrono a formare la forza imperativa della decisione (Cass., sez. I, 1° settembre 2006, n. 18948), così che il dispositivo da solo non integra gli estremi della fattispecie della sentenza (anche nei casi in cui il dispositivo abbia rilevanza esterna, come nel caso in questione, ai sensi del più volte ricordato art. 23 bis della legge 6 dicembre 1971, n. 1034, introdotto dalla legge 21 luglio 2000, n. 205); d’altra parte, per il principio della immodificabilità del collegio giudicante la motivazione della sentenza relativa al dispositivo n. 596 del 21 ottobre 2008, non può essere redatta da altro collegio (diverso da quello davanti al quale il 21 ottobre 2008 era avvenuta la discussione), pena la assoluta nullità dell’eventuale provvedimento così adottato. Di conseguenza, a causa della impossibilità di redazione della motivazione della decisione di cui al dispositivo n. 596 del 21 ottobre 2008, quest’ultimo deve ritenersi nullo e privo di effetto. La causa è stata pertanto correttamente fissata per la nuova udienza pubblica del 15 dicembre 2009, poi rinviata alla udienza del 30 marzo 2010, per consentire, nel rispetto del principio del contraddittorio e per assicurare il rispetto del principio della necessaria identità del giudice davanti al quale si svolge la discussione con quello che delibera la decisione e che redige la sentenza, una nuova discussione ed una nuova deliberazione. IV. Passando all’esame dell’appello, la Sezione è dell’avviso che esso sia infondato e debba essere pertanto respinto. IV.1. In punto di fatto occorre premettere che, come si ricava dall’esame della documentazione in atti, l’appalto concorso di forniture e lavori per la realizzazione di un sistema automatizzato di monitoraggio e controllo centralizzato del traffico, indetto dall’Agenzia per lo sviluppo dei mercati telematici INTERCENT – ER dell’Emilia Romagna con il bando in data 1° giugno 2006, era articolato in due fasi, la prima di prequalificazione dei concorrenti, l’altra di gara vera e proprio tra i concorrenti prequalificati ed invitati a presentare l’offerta. Il bando, infatti, prevedeva che i soggetti interessati a partecipare all’appalto dovevano far pervenire, nei termini prestabiliti, un plico contenente una busta con la richiesta di partecipazione, accompagnata da una serie di documenti, specificamente indicati, a pena di esclusione. Per quanto interessa, occorre evidenziare che per le associazioni temporanee, o consorzi, o GEIE, non ancora costituiti (punto c9) dovevano produrre una dichiarazione recante “l’impegno che, in caso di aggiudicazione, sarà conferito mandato speciale con rappresentanza, con funzioni di capogruppo mandataria, ad una delle imprese, specificamente individuata, facenti parte del costituendo raggruppamento, consorzio o GEIE, con l’impegno di uniformarsi, in caso di aggiudicazione, alla normativa vigente in materia, nonché con l’indicazione delle forniture e dei lavori che saranno eseguiti dalla capogruppo e dalle singole imprese”. Era poi previsto che l’amministrazione appaltante, entro trenta giorni dalla data di scadenza fissata per la presentazione della richiesta di partecipazione, doveva spedire gli inviti alle ditte ammesse alla gara. Tale articolazione di gara trovava conferma nell’articolo 5, comma 2, del disciplinare, a mente del quale “ai concorrente che avranno superato la fase di prequalifica ovvero che saranno risultati in possesso dei requisiti di ammissione previsti nel bando di gara, verrà inviata la lettera di invito a presentare l’offerta secondo le modalità e i tempi ivi previsti”. Per quanto riguarda la lettera d’invito, essa stabiliva che i soggetti invitati dovevano far pervenire l’offerta, a pena di esclusione, entro il termine espressamente indicato, all’interno di un involucro generale, sigillato e controfirmato sui lembi di chiusura, contrassegnato da un’apposita dicitura ivi puntualmente indicata, precisava che nel predetto involucro generale dovevano essere inserite le buste n. 1 (contenete la documentazione), n. 2 (contenente l’offerta tecnica) e n. 3 (contenente l’offerta economica). Nella busta n. 1 dovevano essere inseriti, a pena di esclusione, le dichiarazioni del legale rappresentante dell’impresa concorrente (o mandataria o designata tale per riunioni di imprese rispettivamente costituite o costituende); in detta busta doveva essere altresì inserita la cauzione provvisoria costituita secondo le modalità contenute nell’apposito paragrafo (in particolare, nel caso di ATI non formalmente costituita detta cauzione, a pena di esclusione, doveva riportare nell’intestazione l’indicazione di tutte le imprese partecipanti all’ATI suddetta e sottoscritta dalla capogruppo e da tutte le imprese mandanti); nella busta n. 2 doveva essere inserito il progetto tecnico predisposto secondo le modalità di cui all’articolo 6 del disciplinare di gara, da redigersi su carta intestata con l’indicazione della ragione sociale nonché del domicilio legale e sottoscritto con firma leggibile e per esteso del legale rappresentante del soggetto concorrente; infine nella busta n. 3 doveva essere indicata, in un documento in regola con la legge sul bollo, l’offerta economica, formulata utilizzando l’apposito modulo allegato (all. n. 1) alla lettera di invito. IV.2. Completezza espositiva impone di ricordare, sia pur sinteticamente, che FAMAS SYSTEM S.P.A. in data 5 luglio 2006 aveva chiesto di essere invitata alla gara in questione come capogruppo/mandataria in associazione temporanea di imprese con GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD, allegando tutta la documentazione richiesta dal bando, ivi compresa la dichiarazione con l’impegno, in caso di aggiudicazione, di conferire mandato speciale di rappresentanza, con funzioni di capogruppo mandataria del costituendo raggruppamento di tipo orizzontale alla stessa FAMAS SYSTEM S.P.A. e con la specifica indicazione che i lavori di realizzazione del sistema, nonché la manutenzione successiva dello stesso, le forniture dei moduli di interfacciamento/comunicazione, dei materiali accessori e del software di gestione centrale sarebbero eseguiti dall’impresa capogruppo FAMAS SYSTEM S.P.A., mentre GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD avrebbe fornito la tecnologia di acquisizione ed archiviazione dati di traffico. Analoga istanza di partecipazione, in data 4 luglio 2006 era stata formulata da GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD, che aveva chiesto in particolare di essere invitata alla gara quale mandante dell’associazione temporanea di imprese con FAMAS SYSTEM S.P.A., producendo anche la dichiarazione con l’impegno a costituire l’associazione temporanea di impresa e l’indicazione dei lavori e delle forniture che sarebbero stati eseguiti dalle singole imprese facenti parti del costituendo raggruppamento. E’ poi pacifico che il costituendo raggruppamento temporanea di imprese tra FAMAS SYSTEM S.P.A. e GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD è stato invitato come tale a presentare l’offerta, essendo stata evidentemente ritenuta in possesso dei requisiti necessari per la partecipazione e come tale (pre)qualificata. IV. 3. Ciò premesso non è meritevole di favorevole considerazione il primo motivo di gravame. IV.3.1. Con esso l’appellante ha denunciato omessa e/o violazione e/o falsa applicazione dell’art. 10 del D. Lgs. 358/1992, violazione e/o falsa applicazione dei principi in materia di pubbliche gare, violazione della par condicio, illogicità e omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione, sostenendo che, poiché l’offerta tecnica ed economica presentata dal costituendo raggruppamento temporaneo di imprese formato da FAMAS SYSTEM S.P.A. e GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD non era stata firmata da entrambe le predette imprese, ma solo dalla prima, senza che fosse stato provata la precedente stipulazione di un mandato speciale con rappresentanza, il predetto raggruppamento avrebbe dovuto essere escluso dalla gara, non potendo in alcun modo ritenersi assorbito tale grave ed insanabile difetto, di carattere sostanziale e non meramente formale, dal fatto che la cauzione provvisoria era stata invece firmata da entrambe le imprese. Secondo l’appellante, invero le prescrizioni della lex specialis di gara, diversamente da quanto ritenuto dai primi giudici, non potevano essere interpretate secondo un preteso criterio di prevalenza della sostanza sulla forma, essendo palese la violazione dell’articolo 10 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, le cui disposizioni integravano le eventuali lacune sul punto della predetta lex specialis; d’altra parte la sottoscrizione congiunta dell’offerta aveva la finalità di assicurare la contitolarità del rapporto contrattuale tra le imprese concorrenti, di rendere credibile, seria ed affidabile l’offerta ed individuava con certezza il collegamento tra offerta, impresa e documenti allegati, finalità cui non poteva supplire il fatto che la cauzione (atto a corredo dell’offerta) fosse stata firmata da entrambe le imprese; peraltro, dalla stessa lettura delle lex specialis, ed in particolare dalle prescrizioni contenute nella lettera di invito quanto al contenuto dei documenti da inserire nelle buste n. 1, n. 2 e n. 3, si ricavava agevolmente l’erroneità delle argomentazioni con le quali i primi giudici avevano respinto il ricorso, non potendo dubitarsi dell’obbligo ivi previsto per le imprese di un costituendo raggruppamento temporaneo di firmare congiuntamente l’offerta tecnica ed economica (trattandosi di adempimento diverso dalla sottoscrizione delle dichiarazioni). Le parti appellate hanno puntualmente replicato al riguardo, evidenziando che l’offerta del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese era stata presentata conformemente alle prescrizioni della lex specialis. IV.3.2. Sebbene sia pacifico che l’offerta tecnica e l’offerta economica presentata dal costituendo rappruppamento temporaneo di imprese tra FAMAS SYSTEM S.P.A. e GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD non siano state firmate da entrambe le imprese, ma solo dalla prima, ciò tuttavia non costituisce motivo di invalidità delle offerte e di esclusione dalla gara, non potendo dubitarsi della loro riferibilità proprio al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese e soprattutto della loro conformità alle specifiche prescrizioni della lex specialis della gara. IV.3.2.1. Al riguardo giova innanzitutto ricordare che, secondo le prescrizioni contenute nella lettera d’invito, nella busta n. 1, dovevano essere inseriti, a pena di esclusione, “le dichiarazioni del legale rappresentante dell’impresa concorrente (o mandataria o designata tale per riunioni di imprese rispettivamente costituite o costituende)”. Anche nel caso di un costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, quale era il raggruppamento formato da FAMAS SYSTEM S.P.A. e GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD, che come tale aveva chiesto di partecipare all’appalto – concorso e come tale era stato invitato a presentare offerta, le stesse prescrizioni della lex specialis della gara consentivano che le dichiarazioni, necessarie ai fini dell’ammissibilità dell’offerta, fossero formulate dal legale rappresentante dell’impresa designata come mandataria del costituendo raggruppamento. Non vi è ragione alcuna per ritenere che una simile previsione riguardasse solo le dichiarazioni da inserire nella busta n. 1 e non anche l’offerta tecnica (da inserire nella busta n. 2) e quella economica (da inserire nella busta n. 3), a nulla rilevando l’apparente genericità della formulazione della previsione della sottoscrizione dell’offerta tecnica (che faceva riferimento al legale rappresentante del “soggetto concorrente” e non dell’impresa designata come mandataria) e la assenza di qualsiasi indicazione per quanto riguarda la sottoscrizione dell’offerta economica (per la quale tuttavia era necessaria la formulazione sull’apposito allegato n. 1, in cui doveva essere indicato non solo il nominativo del soggetto concorrente, ma anche la sua qualità, indicazioni puntualmente rese dalla FAMAS SYSTEM S.P.A.). L’offerta tecnica e quella economica prodotte da FAMAS SYSTEM S.P.A., quale mandataria designata del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese con GODEN RIVER TRAFFIC LTD, erano pertanto conformi alle puntuali prescrizioni della lettera d’invito, così che non può trovare accoglimento la tesi dell’appellante della loro invalidità, con conseguente esclusione dalla gara, per la carenza del potere rappresentativo del raggruppamento in capo a FAMAS SYSTEM S.P.A., l’esistenza dell’apposito mandato con rappresentanza non essendo espressamente richiesto prima della eventuale aggiudicazione. D’altra parte la tesi della lacunosità della lex specialis di gara e della conseguente necessità della sua integrazione con le previsioni dell’articolo 10 del decreto legislativo 24 luglio 1992, n. 358, costituisce una mera petizione di principio, mancando qualsiasi diverso elemento, anche meramente indiziario. IV.3.2.2. Né può fondatamente sostenersi che proprio la mancanza di un mandato con rappresentanza rendeva l’offerta tecnica e quella economica, sottoscritta soltanto da FAMAS SYSTEM S.P.A., non riferibile anche al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, minandone in conclusione la serietà e l’affidabilità, anche per la asserita impossibilità di rendere manifesta la con titolarità del rapporto contrattuale tra le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento. Quanto al problema dell’imputabilità delle predette offerte proprio al costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, non può sottacersi che, come già evidenziato in precedenza, FAMAS SYSTEM S.P.A. e GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD avevano chiesto di partecipare all’appalto come costituendo raggruppamento temporaneo di imprese e come tale sono state invitate alla gara: sul punto non solo l’appellante non ha fornito alcuna prova del venir meno di tale qualità o del ricordato impegno, per quanto le offerte stesse sono state redatte su carta intestata ad entrambe le imprese, cosa che esclude qualsiasi dubbio sulla loro corretta imputabilità. Quanto al problema della serietà ed affidabilità delle offerte, profilo che in ogni caso non può essere disgiunto da quello della loro imputabilità ad entrambe le imprese in argomento, ad avviso della Sezione, è decisiva la circostanza, giustamente sottolineate anche dai primi giudici, dell’avvenuta corretta produzione della cauzione provvisoria, recante nell’intestazione l’indicazione di tutte le imprese partecipanti al raggruppamento e sottoscritta da tutte le imprese facenti parti dello stesso. Al riguardo che, come precisato dalla giurisprudenza (da ultimo C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n. 3746), la cauzione provvisoria assolve allo scopo di garantirà la serietà dell’offerta, costituendo una liquidazione preventiva e forfettaria del danno nel caso in cui la stipula del contratto non avvenga per recesso o per difetto dei requisiti del concorrente; essa costituisce parte integrante dell’offerta e non semplice elemento di corredo della stessa che la stazione appaltante possa liberamente richiedere. Pertanto i primi giudici hanno correttamene respinto il motivo di censura in esame proprio sulla scorta della puntuale applicazione delle prescrizioni di gara, giammai fatte oggetto di specifiche censure, e non già in virtù di una loro pretesa interpretazione sostanzialistica. IV.4. Ugualmente infondato è il secondo motivo di gravame, con il quale l’appellante ha lamentato violazione e/o falsa applicazione e/o erronea applicazione della lex specialis di gara, contraddittorietà, travisamento, illogicità ed omessa, insufficiente e contraddittoria motivazione”, in quanto: a) GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD non aveva prodotto alcuna certificazione relativa alla qualificazione SOA, richiesta a pena di esclusione; b) FAMAS SYSTEM S.P.A. non possedeva i requisiti in misura maggioritaria per poter essere designata mandataria del raggruppamento orizzontale con GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD; c) era in ogni caso mancata l’indicazione della suddivisione delle competenze tra le imprese facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese. IV.1. Quanto al primo profilo la Sezione osserva che il bando di gara, nella rubrica intitolata “requisiti di partecipazione”, precisava che nella busta recante la dicitura “Richiesta di partecipazione” dovevano essere inseriti, a pena di esclusione, determinati documenti tra cui, per quanto qui interessa (punto b) “attestazione, in originale o copia conforme, rilasciata da una società di attestazione (SOA) di cui al DPR 34/00 regolarmente autorizzata, in corso di validità, comprovante il possesso dei requisiti minimi di cui alle categorie OS9, classifica III, ed OS19, classifica II, oggetto dei lavori da appaltare…”; la disposizione precisava, in seguito, che “nel caso di soggetti richiedenti costituiti da imprese associate o da associarsi, le qualificazioni rilasciate devono riguardare i soli componenti il raggruppamento che eseguiranno la parte relativa ai lavori”. Come risulta dalla dichiarazione resa dalla stessa GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD nella istanza di partecipazione del 4 luglio 2006 (che trova del resto conferma nella analoga dichiarazione in data 5 lulgio 2006 di FAMAS SYSTEM S.P.A.), la predetta GOLDEN RIVER TRAFFIC LTD nell’ambito della costituendo raggruppamento temporaneo di impresa ed in relazione all’appalto concorso in questione non avrebbe dovuto giammai eseguire lavori pubblici, dovendo fornire la tecnologia di acquisizione ed archiviazione dei dati del traffico. Tale circostanza non è stata contestata o smentita dall’appellante; pertanto non era necessaria la produzione dell’attestazione SOA. D’altra parte la tesi svolta dall’appellante, piuttosto che fondarsi su di una espressa previsione della lex specialis, è ricavata solo implicitamente e con un ragionamento a contrario da una norma (punto k del requisiti di ammissione) che non riguarda direttamente il costituendo raggruppamento temporaneo di imprese: infatti, secondo l’appellante, poiché tale disposizione stabilisce che nel caso di raggruppamenti di tipo verticale le dichiarazioni/attestazioni ivi indicate devono essere fornite da ogni componente del raggruppamento, ad eccezione – tra l’altro – della qualificazione di cui al punto b) che potrà essere posseduta solo dall’impresa che esegue i lavori, nel caso di raggruppamento orizzontale qual è quello in questione sarebbe di conseguenza necessaria la attestazione SOA per tutte le imprese facenti parti del costituendo raggruppamento. Senonchè, come già rilevato, si tratta di una mera argomentazione che, a tacer d’altro, è smentita proprio dalla puntuale previsione di cui al più volte citato punto b) del paragrafo riguardanti i requisiti di partecipazione del bando di gara; inoltre è da ritenere sicuramente irragionevole desumere la necessità di una documentazione a pena di esclusione da una gara pubblica sulla scorta non già di una disposizione esplicita, ma di una interpretazione a contrario di una disposizione della lex specialis della gara non direttamente applicabile al caso di specie. IV.2. In ordine al possesso dei requisiti economico – finanziari e tecnico organizzativi in misura maggioritaria, di cui difetterebbe la mandataria FAMAS SYSTEM S.P.A, è da condividere l’assunto dei primi giudici, secondo cui, il predetto requisito della quota maggioritaria deve essere riferito non già alla dimensione generale delle imprese, bensì al singolo bando di gara. Invero, diversamente opinando, come pure correttamente rilevato nella sentenza impugnata (e confermato dalla giurisprudenza, C.d.S., sez. V, 19 febbraio 2007, n. 832), si realizzerebbe una inammissibile e comunque irragionevole posizione di privilegio per le imprese di grandi dimensioni. IV.3. Infine, quanto al problema della mancata indicazione dei lavori e delle forniture che sarebbero state eseguite dalle singole imprese facenti parte del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese, la Sezione osserva che tale indicazione è stata oggetto di puntuale dichiarazione nella fase di prequalificazione e non vi era alcuna necessità che essa fosse riproposta in sede di gara vera e propria. A tacer d’altro è infatti decisiva la considerazione che la ricordata fase di prequalificazione non costituiva un procedimento autonomo ed indipendente dall’appalto concorso di cui si discute, ma una specifica fase dello stesso, come già delineato nel paragrafo sub IV.1. La eventuale mancanza di tale indicazione in realtà avrebbe determinato la non ammissione del costituendo raggruppamento temporaneo di imprese e dunque la stessa impossibilità di presentare l’offerta; per altro verso non è dato comprendere la ragione della utilità o della necessità di ripetere una dichiarazione già resa (e ritenuta valida) in fase di prequalificazione, in mancanza di elementi di fatto idonei a far dubitare di quella dichiarazione. IV. 5. L’infondatezza degli esaminati motivi di appello esime la Sezione dall’esame sia del terzo motivo di gravame (concernente la domanda risarcitoria in relazione alla quale manca il presupposto fondamentale cioè l’illegittimità dell’impugnato provvedimento di aggiudicazione), sia del quarto motivo (con cui è stata dedotta l’infondatezza del ricorso incidentale proposto in primo grado da FAMAS SYSTEM S.P.A., di cui non è necessaria la delibazione proprio per l’acclarata infondatezza dell’appello). V. In conclusione l’appello deve essere respinto. La peculiarità della fattispecie esaminata giustifica tuttavia la compensazione tra le parti delle spese del presente grado di giudizio. P.Q.M. Il Consiglio di Stato in sede giurisdizionale, Sezione Quinta, definitivamente pronunciando sul ricorso in appello proposto da PROJECT AUTOMATION S.P.A. avverso la sentenza del Tribunale amministrativo regionale per l’Emilia Romagna, sez. I, n. 224 del 7 giugno 2007, così provvede: - Respinge l’appello; - dichiara interamente compensate le spese del presente grado di giudizio. Ordina che la presente decisione sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 30 marzo 2010 con l'intervento dei Signori: Cesare Lamberti, Presidente FF Filoreto D'Agostino, Consigliere Marzio Branca, Consigliere Aniello Cerreto, Consigliere Carlo Saltelli, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/07/2010