T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 18 giugno 2010 n. 378 Pres. ed est. P.G. Ligani F.lli B. C. Snc (avv.ti M. Busiri Vici e M. Frenguelli) c/ Comune di Assisi (avv. G. Caforio); Comune di Assisi Dirigente Settore Infrastrutture e Territorio (n.c.)

Contratti p.a. –Procedura negoziata ex art. 122 comma 7-bis D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i. – Criteri di selezione delle imprese da invitare – Insussistenza di contenzioso pendente nei confronti della stazione appaltante – Illegittimità – Sussiste.

E’ illegittimo prevedere, tra i criteri applicabili nella scelta degli operatori economici da invitare a procedure negoziate, ex art. 122 comma 7 bis D. Lgs. 12 aprile 2006 n. 163 e s.m.i., che le ditte prescelte non dovranno avere alcun contenzioso pendente nei confronti della Stazione appaltante.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 549 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

F.lli B. C. Snc, rappresentato e difeso dagli avv. Mario Busiri Vici, Matteo Frenguelli, con domicilio eletto presso Mario Busiri Vici in Perugia, via Cesarei, 4; contro Comune di Assisi, rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Caforio, con domicilio eletto presso Giuseppe Caforio in Perugia, via del Sole , 8;

Comune di Assisi Dirigente Settore Infrastrutture e Territorio; per l'annullamento (a) con il ricorso introduttivo 1) della determinazione dirigenziale n. 455 del 5.02.2009 con la quale sono stati determinati i "...criteri applicativi...” finalizzati a “...garantire l‘espletamento delle procedure negoziate...” nella parte in cui viene previsto che “...Le ditte prescelte non dovranno avere alcun contenzioso pendente neiconfronti del Comune diAssisi...”; 2) di ogni altro atto presupposto, inerente e/o conseguenziale con particolare riguardo alla nota prot. 0041327 del 7.10.2009 con la quale il Dirigente del Settore Infrastrutture del Comune di Assisi comunicava alla ricorrente l’adozione dei criteri di cui al punto che precede; (b) con i motivi aggiunti: 1) della determinazione dirigenziale n. 4302 del 18.12.2009 con la quale il Dirigente del Settore Infrastrutture del Comune di Assisi dava atto "...che per quanto riguarda la Determinazione Dirigenziale n. 455 del 05.20.2009 all'art. 2, punto 1 "Ulteriori Criteri" per contenzioso pendente nei confronti del Comune, deve intendersi esclusivamente il contenzioso pendente su lavori svolti per il Comune di Assisi"; 2) di ogni altro atto presupposto, inerente e/o conseguenziale.. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Comune di Assisi; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Il comma 7-bis (introdotto con d.l. n. 162/2008) dell’art. 122 del codice dei contratti pubblici (d.lgs. n. 153/2006) consente alle pubbliche amministrazioni di affidare contratti di lavori per un importo non superiore ad euro 500.000 mediante una procedura negoziata (trattativa privata) cui siano invitate almeno cinque ditte idonee, «nel rispetto dei principi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza». A seguito dell’entrata in vigore di questa disposizione, che ha sensibilmente ampliato la possibilità di esperire procedure negoziate senza previa pubblicazione di un bando di gara, il Dirigente del settore Infrastrutture e Territorio del Comune di Assisi ha ravvisato l’opportunità di emanare un atto di autolimitazione della discrezionalità, contenente i criteri applicativi da seguire nella scelta delle ditte da invitare al fine di rispettare, come voluto dalla legge, i princìpi di non discriminazione, parità di trattamento, proporzionalità e trasparenza. Tale atto si è concretato nella determinazione dirigenziale 5 febbraio 2009, n. 455, la quale detta una serie di criteri, fra i quali, ad esempio, quello della rotazione (la ditta invitata ad una procedura non può essere invitata alla successiva; chi ha ottenuto un contratto non sarà invitato ad altre procedure sino a che non abbia ultimato i lavori); che le ditte da invitare normalmente saranno sette e non cinque; etc.. Fra i criteri elencati nella determinazione dirigenziale n. 455 vi è anche il seguente: «Le ditte prescelte non dovranno avere alcun contenzioso pendente nei confronti del Comune di Assisi». 2. La ricorrente ditta F.lli Betti Costruzioni s.n.c., con sede in Comune di Assisi, espone di essere interessata a partecipare alle procedure negoziate di cui sopra e di avere tutti i titoli per farlo. Espone, tuttavia, di avere notato che da qualche tempo non riceve più inviti; di averne chiesto ragione al Comune; e di avere avuto risposta con una lettera del 7 ottobre 2009 nella quale sono sinteticamente riprodotti i criteri sopra ricordati. La ricorrente prosegue affermando di avere compreso il messaggio implicito in detta risposta: e cioè che essa non viene invitata alle procedure perché ha una o più cause in corso con il Comune. Conseguentemente impugna con il presente ricorso la determinazione n. 455, limitatamente al criterio in parola, lamentandone l’illegittimità sotto vari profili. 3. Dopo la proposizione del ricorso, lo stesso Dirigente ha adottato una nuova determinazione, n. 4302 del 18 dicembre 2009, nella quale si chiarisce che nel precedente atto «per contenzioso pendente nei confronti del Comune di Assisi deve intendersi esclusivamente il contenzioso pendente su lavori svolti per il Comune di Assisi». La ditta F.lli Betti Costruzioni s.n.c. impugna il nuovo atto con motivi aggiunti, reiterando e sviluppando le censure già proposte. 4. Il Comune resiste eccependo l’inammissibilità delle impugnazioni e comunque la loro infondatezza. 5. Si deve esaminare innanzi tutto la questione dell’ammissibilità del ricorso, che viene contestata con l’argomento che gli atti impugnati sono meramente programmatici e non hano efficacia direttamente lesiva. Il Collegio ritiene che l’eccezione debba essere respinta. E’ vero che le due determinazioni impugnate hanno un carattere (almeno in apparenza) programmatico, ma in questa particolare fattispecie non appare pertinente il richiamo al principio per cui atti del genere possono essere impugnati solo unitamente agli atti applicativi. La peculiarità della fattispecie consiste in ciò, che nel quadro dell’ampia libertà di decisione che l’art. 122, comma 7-bis, concede al Comune, e del relativo modus procedendi, si deve prevedere che non verrà mai adottato un atto esplicito e formale con il quale si escluda l’attuale ricorrente da una procedura determinata. Infatti il Comune inviterà di volta in volta le ditte che riterrà opportuno invitare, senza pronunciare esplicitamente l’esclusione delle altre e, di conseguenza, senza doverla motivare. Inoltre, non sono previste pubblicazioni di bandi o simili avvisi, e pertanto chi è interessato, come l’attuale ricorrente, non ha lo strumento per presentare una richiesta d’invito e provocare in tal modo un rifiuto espresso o tacito da impugnare. In pratica, con l’emanazione dell’atto (apparentemente) programmatico, chiunque si trovi nelle condizioni previste è di fatto cancellato dall’elenco delle ditte invitabili. In questo senso si tratta di un atto autoesecutivo e immediatamente lesivo. D’altra parte il Comune, pur difendendosi senza risparmio di argomenti, non nega – dunque tacitamente conferma - il dato di fatto essenziale, e cioè che la ditta Betti sia costantemente esclusa dagli inviti e che lo sia in applicazione del criterio in questione. In questa luce, sembra impossibile negare che gli atti impugnati siano immediatamente lesivi. Incidentalmente, si può rilevare che la ricorrente impugna solo le determinazioni del Comune per gli effetti che esse comportano, e non anche gli atti delle singole procedure cui non è stata invitata. Non si pone dunque un problema di contraddittorio nei confronti di eventuali controinteressati. 6. Nel merito, il ricorso (con i motivi aggiunti) appare manifestamente fondato. Una volta che il Comune ha (doverosamente) recepito i criteri suggeriti dalla legge (non discriminazione, parità di trattamento, trasparenza, etc.), non può legittimamente discriminare una impresa oggettivamente idonea solo perché essa è controparte del Comune in una controversia; sia pure con la precisazione (esplicitata con la seconda determinazione) che a questo fine rilevano solo le controversie riguardanti precedenti contratti di lavori. Basti considerare che con un criterio così formulato la discriminazione opera – per non citare che i casi-limite - anche se si tratti di azione esercitata infondatamente e pretestuosamente dal Comune; ovvero di azione esercitata dal privato alla quale il Comune infondatamente e pretestuosamente resiste. Nella prima ipotesi (azione esercitata infondatamente dal Comune) si attribuisce al Comune stesso il mezzo di creare artatamente il presupposto per escludere una determinata impresa, a proprio arbitrio. Nella seconda (azione esercitata dal privato, alla quale il Comune infondatamente resiste) si mette il privato in condizioni di dover rinunciare all’esercizio del proprio diritto, se non vuol essere escluso da ogni futuro contratto. Ma in verità la discriminazione appare illegittima, anche quando non sia manifesta l’eventuale infondatezza della posizione processuale del Comune attore o convenuto. 7. Ciò che può giustificare l’esclusione di un’impresa non è la pendenza di un giudizio, ma, semmai, le caratteristiche del fatto che ha dato origine al contenzioso. In buona sostanza, la p.a. ha un adeguato strumento per tutelarsi, applicando l’art. 38, comma 1, lettera (f) del codice dei contratti. Questa disposizione consente (o impone) di escludere dalle gare le imprese «che, secondo motivata valutazione della stazione appaltante, hanno commesso grave negligenza o malafede nell'esecuzione delle prestazioni affidate dalla stazione appaltante che bandisce la gara; o che hanno commesso un errore grave nell'esercizio della loro attività professionale, accertato con qualsiasi mezzo di prova da parte della stazione appaltante». Si potrà forse discutere se una singola amministrazione, mediante un atto programmatico affine a quelli ora impugnati, possa allargare il campo di applicazione della disposizione ora trascritta: ad esempio, qualificando come motivo di esclusione tutte le inadempienze di una certa rilevanza, ancorché non raggiungano la soglia della «grave negligenza o malafede» ovvero dell’«errore grave». La questione, tuttavia, non fa parte della materia del contendere nella presente sede, e perciò va lasciata impregiudicata. Ma, dato e non concesso che essa vada risolta in senso affermativo (e cioè nel senso che l’ente può rendere più rigoroso e selettivo il criterio di esclusione), si tratterebbe pur sempre di una esclusione basata sulla valutazione del comportamento dell’impresa, e non sul fatto della pendenza di un contenzioso. 8. In conclusione, il ricorso va accolto, annullandosi in parte qua gli atti impugnati. Le spese seguono la soccombenza e saranno liquidate tenendosi conto della duplicità degli atti d’impugnazione. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale accoglie il ricorso, nei sensi di cui in motivazione. Condanna il Comune al pagamento delle spese legali in favore della ricorrente, che liquida nella somma di euro 4.000 oltre agli accessori di legge (fra i quali il rimborso del contributo unificato) e le spese successive che occorrano. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore Carlo Luigi Cardoni, Consigliere Pierfrancesco Ungari, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18/06/2010