T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE II - Sentenza 1 luglio 2010 n. 1821 Pres. R.M.P. Panunzio – Est. A. Plaisant S. G. (avv.ti E. e P. Cotza) c/ Comune di Alghero (avv.ti S. Carboni e M. Marceddu); Dirigente del Servizio Personale del Comune di Alghero (n.c.) e nei confronti di P. G. G. e altri (OMISSIS) (avv.ti A. e P. Pubusa)

1. Competenza e giurisdizione – Procedura di “prestabilizzazione” del personale precario – Art. 3, comma 94, lett. b), L. 24 dicembre 2007 n. 244 - Controversie – Giurisdizione amministrativa – Sussiste.

2. Pubblici concorsi – Procedura di “prestabilizzazione” del personale precario –Art. 3, comma 94, lett. b), L. 24 dicembre 2007 n. 244 – Requisiti di partecipazione - Periodi di servizio valutabili – Lavoro a tempo determinato – Vi rientra.

1. Sussiste la giurisdizione del giudice amministrativo a conoscere delle controversie relative alle procedure di “prestabilizzazione” del personale precario della P.A., poiché si è in presenza di un vero e proprio concorso finalizzato alla scelta dei soggetti con cui si dovranno concludere contratti di lavoro a tempo determinato.

2. Ai fini della procedura di “prestabilizzazione” di cui all’art. 3, co. 94, lett. b) L. 24 dicembre 2007 n. 244, è valutabile l’espletamento di attività lavorativa presso l’ente in rapporto di lavoro a tempo determinato.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale n. 700 del 2008, proposto da:

S. G., rappresentato e difeso dagli avv. Eulo Cotza e Paolo Cotza, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, piazza Michelangelo n. 14; contro - Comune di Alghero, rappresentato e difeso dall'avv. Sergio Carboni, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Marcello Marceddu, in Cagliari, via Tuveri n. 37; - Dirigente del Servizio Personale del Comune di Alghero, non costituito in giudizio; nei confronti di P. G. G. e altri (OMISSIS), tutti rappresentati e difesi dagli avv.ti Andrea Pubusa e Paolo Pubusa, con domicilio eletto presso il loro studio, in Cagliari, via Tuveri n.84; per l'annullamento della determinazione n. 63/1 del 24 giugno 2008, a firma del Dirigente del Servizio del Personale del comune di Alghero, per la parte in cui si dispone l’esclusione del candidato Giuseppe Sini. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Alghero, nonché di Giovanni Giuseppe Pinna, Anna Ugo, Maria Arru, Daniele D'Antonio, Pietro Alfonso, Francesca Arras, Giuseppe Calaresu, Maria Antonietta Maninchedda, Luigi Mannazzu, Vanni Martinez, Icaro F.G. Sanna e Antonio Serra; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 aprile 2010 il dott. Antonio Plaisant e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Espone il sig. Giuseppe Sini - che ha prestato servizio presso il Comune di Alghero in virtù di svariati contratti di lavoro a tempo determinato e di collaborazione coordinata e continuativa, nel periodo compreso dal 14 aprile 1998 al 30 giugno 2008 - di aver partecipato alla procedura selettiva indetta dallo stesso Comune, con bando pubblicato il 20 giugno 2008, per l’assunzione a tempo determinato, ai sensi dell’art. 3, comma 94, lett. b), della legge n. 244/2007, di personale “non dirigenziale già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa in essere alla data di entrata in vigore della citata legge finanziaria e che, alla stessa data, abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007…presso il Comune di Alghero”. In data 25 giugno 2008 l’esponente, recatosi presso la sede d’esame per lo svolgimento della selezione, ha ricevuto comunicazione della propria esclusione dalla selezione, per mancanza del requisito di partecipazione costituito dall’espletamento di attività lavorativa presso l’ente per il triennio richiesto dal bando, a seguito di apposita deliberazione del Dirigente del Servizio del Personale n. 63/1 del 24 giugno 2008. Con il ricorso in esame il sig. Sini ha chiesto l’annullamento di quest’ultima deliberazione, sulla base delle seguenti censure: 1) Eccesso di potere e violazione dell’art. 3 legge n. 241/1990. 2) Eccesso di potere per sviamento. Violazione e falsa applicazione all’art. 3 della legge n. 2541/1990, all’art. 3, comma 94, della legge n. 244/2007 e agli artt. 3 e 97 Costituzione. Disparità di trattamento. 3) Violazione del bando di concorso. Si è costituito in giudizio il Comune di Alghero, chiedendo la reiezione del ricorso. Si sono, altresì, costituiti in giudizio i controinteressati sigg. Anna Ugo, Giuseppe Calaresu, Daniele D’Antonio, Maria Arru, Vanni Martinez, Antonio Serra, Pietro Alfonso, Francesca Arras, Maria Antonietta Maninchedda, Luigi Giovanni Agostino Mannazzu, Giovanni Giuseppe Pinna e Icaro Francesco Giuseppe Sanna, tutti risultati ammessi alla selezione, sollecitando il rigetto del ricorso ed eccependo il difetto di giurisdizione di questo Tribunale. Alla Camera di consiglio del 18 settembre 2009 - giusta l’ordinanza di questa Sezione in pari data, n. 372/2008 - l’istanza cautelare contenuta nel ricorso è stata respinta. È seguito lo scambio di memorie con cui ciascuna delle parti ha ulteriormente argomentato le proprie tesi. Alla pubblica udienza del 9 aprile 2010 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO Non merita accoglimento, in primo luogo, l’eccezione di difetto di giurisdizione sollevata dalla difesa dei controinteressati. In materia di procedure concorsuali pubbliche il riparto di giurisdizione è, come noto, disegnato dall’art. 63, commi 3 e 4, del d.lgs. n. 165/2001, secondo cui “3. Sono devolute al giudice ordinario, in funzione di giudice del lavoro, le controversie relative a comportamenti antisindacali delle pubbliche amministrazioni ai sensi dell'articolo 28 della legge 20 maggio 1970, n. 300, e successive modificazioni ed integrazioni, e le controversie, promosse da organizzazioni sindacali, dall'ARAN o dalle pubbliche amministrazioni, relative alle procedure di contrattazione collettiva di cui all'articolo 40 e seguenti del presente decreto. 4. Restano devolute alla giurisdizione del giudice amministrativo le controversie in materia di procedure concorsuali per l'assunzione dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni, nonché, in sede di giurisdizione esclusiva, le controversie relative ai rapporti di lavoro di cui all'articolo 3, ivi comprese quelle attinenti ai diritti patrimoniali connessi”. In tale contesto normativo, la giurisprudenza ha chiarito che il riparto di giurisdizione si fonda concretamente sul contenuto della selezione come delineato dalla normativa speciale e dal bando, nel senso che laddove la stessa selezione sia concretamente riconducibile al genus delle “procedure concorsuali”, in virtù della previsione di prove la cui valutazione è rimessa ad un certo grado di discrezionalità dell’Amministrazione, le relative controversie spettano al giudice amministrativo, mentre la cognizione del giudice ordinario investe le procedure selettive basate esclusivamente su parametri oggettivamente predeterminati dal legislatore, in relazione alle quali le posizioni giuridiche azionate dai partecipanti assumono la veste di diritti soggettivi Nel caso di specie si verte nella prima delle suddette ipotesi, posto che la procedura in questione è stata indetta ai sensi dell’art. 3, comma 94, lett. b), delle legge 24 dicembre 2007, n. 244, il quale attribuisce alle amministrazioni la possibilità di predisporre piani per la progressiva stabilizzazione del personale “già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa, in essere alla data di entrata in vigore della presente legge, e che alla stessa data abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28 settembre 2007, presso la stessa amministrazione, fermo restando quanto previsto dall'articolo 1, commi 529 e 560, della legge 27 dicembre 2006, n. 296”. Il richiamo all’utilizzo di procedure selettive già di per sé suggerisce l’esistenza di una vera e propria procedura concorsuale, ma ciò trova poi definitiva conferma nel contenuto specifico dell’avviso di selezione, ove sono previste (pagg. 3 e segg.) delle vere e proprie “prove d’esame”, nei termini seguenti: “prova pratica consistente in una sperimentazione lavorativa riconducibile al profilo oggetto di selezione. Gli esami…comprenderanno due prove scritte ed una prova orale. Le prove scritte avranno contenuto tecnico/pratico e riguarderanno le materie tratte specificamente nelle posizioni di lavoro per cui si concorre, da sviluppare in tempo predeterminati dalla Commissione esaminatrice. La prova orale consisterà in un colloquio teso a verificare le conoscenze e competenze del candidato in ordine alle attività da svolgere nella posizione di lavoro per la quale si concorre”. Si è, quindi, in presenza di un vero e proprio concorso finalizzato alla scelta dei soggetti con cui si dovranno concludere contratti di lavoro a tempo determinato e ciò basta a radicare la giurisdizione di questo Tribunale. Nel merito il ricorso è fondato. Condivisibile è, innanzitutto, la prima censura, che fa leva sul difetto di motivazione. E, difatti, la decisione di escludere (tra gli altri) il ricorrente dalla procedura di stabilizzazione trova fondamento esclusivamente nel rilievo che “i candidati non ammessi risultano non in essere in possesso del requisito richiesto dall’avviso di selezione e precisamente “personale non dirigenziale già utilizzato con contratti di collaborazione coordinata e continuativa in essere alla data di entrata in vigore della legge finanziaria (L. 244/2007) e che, alla stessa data, (01.01.2008), abbia già espletato attività lavorativa per almeno tre anni, anche non continuativi, nel quinquennio antecedente al 28.09.2007 presso questo Comune”. Si tratta, con tutta evidenza, di una mera formula di stile, consistente nella pedissequa trasposizione - all’interno della determinazione di esclusione - della formulazione dell’art. 1, comma 94, lett. b) della legge n. 244/2007 e del testo dell’avviso di selezione (doc. 11, pag. 1, prodotto da parte ricorrente), il che non consente di ripercorrere l’iter logico seguito dall’Amministrazione resistente. Parimenti fondato è il secondo motivo, con il quale il ricorrente deduce l’illegittimità sostanziale della propria esclusione, sul presupposto del possesso, da parte sua, di tutti i requisiti previsti dalla legge ai fini della relativa partecipazione. A questo fine la difesa di parte ricorrente ipotizza che l’esclusione sia in effetti da ricollegarsi (come poi sostenuto in giudizio dalla difesa del Comune di Alghero), alla ritenuta mancanza del presupposto relativo al servizio pregresso, perché l’Amministrazione avrebbe erroneamente ritenuto di non poter tenere conto, a tal fine, anche dei periodi di servizio prestato in forza di contratto di lavoro a tempo determinato. La ricostruzione merita di essere condivisa. È pacifico in causa che il ricorrente abbia svolto presso il Comune di Alghero i seguenti periodi di servizio: - dal 14 aprile 1998 al 31 maggio 1999 con contratto a tempo determinato; - dall’1 luglio 1999 al 30 giugno 2002 con contratto di collaborazione coordinata e continuativa; - dall’1 luglio 2002 al 30 aprile 2005 con contratto a tempo determinato; - dall’1 maggio 2005 al 30 giugno 2008 ancora in regime di Co.Co.Co. Ora, poiché la legge n. 244/2007 esige il possesso di un triennio di servizio maturato (anche non continuativamente) nel quinquennio compreso tra il 28 settembre 2002 e il 28 settembre 2007, è evidente che la posizione del sig. Sini muta radicalmente a seconda che si considerino o meno utili, quali servizi pregressi, solo quelli maturati in regime di Co.Co.Co. (come sostiene la difesa del Comune) o anche quelli maturati come lavoratore a tempo determinato: nel primo caso, infatti, il ricorrente non risulterebbe in possesso del triennio richiesto nel quinquennio di riferimento (potendo usufruire solo del periodo svolto in Co.Co.Co. dall’1 maggio 2005 al 28 settembre 2007), mentre, diversamente ragionando, a questo intervallo temporale egli potrebbe sommare anche il periodo di servizio maturato dall’1 luglio 2002 al 30 aprile 2005, svolto in regime di contratto a tempo determinato, il che gli consentirebbe di raggiungere il triennio richiesto nel quinquennio di riferimento (28 settembre 2002/28 settembre 2007). Il Collegio ritiene che la soluzione da privilegiare sia quella favorevole al ricorrente. È opportuno osservare, al riguardo, che - se è vero, per un verso, che l’art. 1, comma 94, lett. b, della legge n. 244/2007, nell’indicare i beneficiari della procedura di stabilizzazione, indica espressamente i soli lavoratori in regime di Co.Co.Co - è, per altro verso, innegabile che escludere da tale procedura i lavoratori a tempo determinato sarebbe assolutamente illogico. Basti osservare, al riguardo, che gli stessi lavoratori a tempo determinato (e non, invece, i Co.Co.Co.) sono indicati quali esclusivi fruitori della più pregnante procedura di stabilizzazione prevista dall’art. 1, comma 90, della stessa legge n. 244/2007, che consente addirittura una trasformazione del loro status giuridico in lavoratori a tempo indeterminato; tanto che la procedura di cui all’art. 1, comma 94 (quella oggetto del presente giudizio) è considerata una sorta di “prestabilizzazione”, congegnata anche per consentire ai lavoratori in Co.Co.Co. di accedere al più significativo staus di lavoratori a tempo determinato e successivamente di concorrere, sussistendone i presupposti, alla “stabilizzazione definitiva” di cui all’art. 1, comma 90, lett. b) (cfr. T.A.R. Puglia, Lecce, Sez. I, 22 maggio 2009, n. 1263, ove espressamente si afferma, in proposito, che, “mentre il triennio di servizio a tempo determinato è sufficiente per potere accedere alla "stabilizzazione immediata", ossia mediante la partecipazione a selezioni pubbliche per l'assunzione a tempo indeterminato, lo stesso triennio di attività - o di collaborazione -, in caso di Co.Co.Co. può essere utilizzato soltanto per accedere a rapporti a tempo determinato - c.d. prestabilizzazione -, computandosi da tale momento l'ulteriore triennio per poter essere successivamente, e definitivamente, stabilizzati”). Ciò dimostra che la posizione del lavoratore a tempo determinato è considerata dal legislatore “qualcosa di più” rispetto a quella del collaboratore coordinato e continuativo, il che, del resto, è perfettamente logico, ove si consideri che l’assunzione a tempo determinato comporta il pieno inserimento dell’interessato nella struttura organizzativa dell’amministrazione, laddove il contratto di Co.Co.Co. dà vita a un rapporto diverso e meno pregnante, sinteticamente riconducibile al noto concetto di “parasubordinazione”. Ciò posto - e una volta ricostruito in questi termini il rapporto logico e di priorità che sussiste tra il rapporto di lavoro a tempo determinato e quello di collaborazione coordinata e continuativa - si deve necessariamente concludere che il primo costituisca, al pari del secondo, periodo di servizio computabile ai fini della procedure di “prestabilizzazione”, come quella oggetto della presente controversia, e che, in ultima analisi, il ricorrente potesse sommare anche i relativi periodi ai fini della partecipazione alla selezione. Del resto una opzione ermeneutica opposta finirebbe per attribuire all’art. 1, comma 94, lett. b), portata concretamente lesiva del principio di uguaglianza di cui all’art. 3 Costituzione e, anche per questa ragione, deve essere scartata, in favore di una interpretazione costituzionalmente orientata. Per quanto premesso il ricorso deve essere accolto, con il conseguente annullamento in parte qua del provvedimento impugnato. Le spese seguono la soccombenza e sono liquidate in dispositivo. P.Q.M. Accoglie il ricorso e, per l’effetto, annulla la determinazione 24 giugno 2008, n. 63/1, del Dirigente del Servizio del Personale del Comune di Alghero, nei limiti in cui esclude il ricorrente dalla procedura selettiva in esame. Condanna l’Amministrazione resistente al pagamento delle spese di lite, che liquida in euro 2500,00 (duemilacinquecento/00), oltre a IVA, CPA e contributo unificato. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 9 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati: Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente Francesco Scano, Consigliere Antonio Plaisant, Primo Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 01/07/2010