REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Ottava) ha pronunciato la presente SENTENZA ai sensi degli artt. 21 e 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 e successive modifiche e integrazioni,sul ricorso numero di registro generale 2106 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Petriella Gianvincenzo e Imperadore Luigi, in proprio e nella qualità rispettivamente di Presidente ed Amministratore Delegato del Consorzio Stabile Sannio Appalti s.c. a r.l., rappresentati e difesi dall'avv. Maurizio Ricciardi Federico, presso cui hanno eletto domicilio in Napoli, via Parco Margherita, 31 (presso lo studio Lemmo); contro Comunità Montana Titerno ed Alto Tammaro, rappresentata e difesa dall'avv. Corrado Diaco, presso cui ha eletto domicilio in Napoli, via dei Mille, 40; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, I) con il ricorso introduttivo: - delle note del 15 aprile 2010 e del 20 aprile 2010 a firma del Dirigente, unitamente ad ogni altro atto presupposto, collegato, conseguente, comunque lesivo, ivi compresa la richiesta di parere del 9 aprile 2010; II) con i motivi aggiunti: - della nota del 19 maggio 2010, in una alla delibera G.E. del 10 maggio 2010 e, ove occorra, del parere pro veritate, acquisito il 18 maggio 2010, la nota del 10 maggio 2010, la determina del 24 marzo 2010 e la delibera G.E. del 26 marzo 2010, se e in quanto lesivi. Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Comunità Montana Titerno ed Alto Tammaro; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2010 il dott. Gianluca Di Vita e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. Con determinazione dirigenziale n. 510 del 12 ottobre 2009 la Comunità Montana “Titerno ed Alto Tammaro” indiceva una gara d’appalto per l’affidamento dei lavori afferenti alla “costruzione della strada a s.v. Fondo Valle Tammaro – S. Croce del Sannio – Castelpagano – Colle Sannita – Tratto intermedio di collegamento Castelpagano – S. Croce del Sannio – 1° lotto funzionale – 1° stralcio” con importo complessivo di Euro 9.249.972,95 da aggiudicarsi con il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa ai sensi dell’art. 83 D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163. Il disciplinare di gara prevedeva all’art. 6 che, nell’attribuzione dei punteggi alle singole offerte tecniche, la commissione giudicatrice avrebbe utilizzato il metodo aggregativo – compensatore, secondo le modalità indicate dall’allegato B del D.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554. Vi si prevedeva inoltre che, ai fini della determinazione dei coefficienti di valutazione, variabili da zero a uno, relativi agli elementi di natura qualitativa, si sarebbe proceduto con la metodologia del “confronto a coppie” seguendo le linee guida di cui all’allegato A del D.P.R. 554/1999. All’esito della procedura, l’appalto veniva aggiudicato alla società Barone Costruzioni s.r.l. con determinazione dirigenziale del 29 dicembre 2009. 1.1. Con ricorso iscritto al numero di registro generale n. 15 del 2010, il Consorzio Stabile Sannio Appalti (secondo graduato) impugnava il provvedimento di ammissione della società Barone Costruzioni e la conseguente aggiudicazione, richiedendo al contempo la declaratoria dell’aggiudicazione medesima in proprio favore. Si costituiva in giudizio la società controinteressata, spiegando ricorso incidentale avverso la mancata esclusione del Consorzio Sannio Appalti e replicando alle censure di parte ricorrente. 1.2. Con sentenza n. 1789 del 2010 (pronunciata in forma semplificata ai sensi degli artt. 21 e 26 della L. 1034/71 alla camera di consiglio del 10 marzo 2010 e anticipata con dispositivo di sentenza n. 21 del 2010) il T.A.R. accoglieva il ricorso principale e respingeva il gravame incidentale. Per l’effetto, il Tribunale disponeva “l’annullamento del provvedimento di ammissione della Barone Costruzioni s.r.l.: la riscontrata illegittimità di tale atto comporta conseguenze di carattere invalidante sui successivi atti della procedura di gara gravati dalla parte ricorrente, ivi compresa la conclusiva aggiudicazione, pure impugnata, atteso il vincolo di necessaria presupposizione ed implicazione logico-giuridica che pone in rapporto di stretta consequenzialità gli atti stessi”. Con riguardo alla domanda proposta dal Consorzio ricorrente volta ad ottenere l’aggiudicazione dell’appalto, la Sezione non la riteneva accoglibile in quanto “l’effetto conseguente all’accoglimento del gravame consiste nell’elisione degli atti impugnati, mentre restano riservate all'amministrazione le conseguenti determinazioni provvedimentali in merito alla procedura concorsuale de qua, sospesa dalla Sezione con decreto n. 435 del 24 febbraio 2010”. 1.3. Ebbene, con missiva del 7 aprile 2010 il Consorzio richiedeva alla stazione appaltante di procedere allo scorrimento della graduatoria, con conseguente aggiudicazione dell’appalto in proprio favore. Tuttavia, con nota del 15 aprile 2010, la stazione appaltante rappresentava di aver preso atto della pronuncia di questo T.A.R. e di aver richiesto un parere all’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici ai sensi dell’art. 6, comma 7 lett. n) del D.Lgs. 163/2006 in ordine ai successivi adempimenti e determinazioni da compiersi relativamente alla procedura concorsuale. Con successivo atto del 20 aprile 2010 la Comunità Montava specificava in proposito che la richiesta di parere si appalesava imprescindibile alla luce delle particolari modalità di formulazione della graduatoria finale (metodologia con “confronto a coppie”) “che potrebbero non comportare un’automatica aggiudicazione della gara all’impresa all’impresa seconda classificata”. Avverso gli epigrafati atti insorgeva il Consorzio Sannio Appalti con ricorso iscritto al numero di registro generale n. 2106 del 2010 con cui deduceva in sintesi violazione dell’art. 97 della Costituzione, violazione del principio di conservazione degli atti giuridici, del principio di continuità delle operazioni di gara, dei principi di buon andamento, imparzialità, trasparenza, correttezza dell’azione amministrativa, violazione degli artt. 11, 12 e 48 del D.Lgs. 12 aprile 2006 n. 163, violazione dell’art. 3 della L. 7 agosto 1990 n. 241, violazione del disciplinare di gara, sviamento, pretestuosità, contraddittorietà. In sintesi, il consorzio ricorrente censura le determinazioni dell’amministrazione e ritiene che, in seguito all’annullamento del provvedimento di aggiudicazione disposto in favore della società Barone Costruzioni, la stazione appaltante avrebbe dovuto procedere allo scorrimento della graduatoria con conseguente aggiudicazione dell’appalto in proprio favore. 1.4. In seguito, premesso che con successiva nota del 4 maggio 2010 l’Autorità per la vigilanza sui contratti pubblici riteneva non ammissibile l’istanza di parere ai sensi degli artt. 2 e 3 del regolamento sul procedimento per la soluzione di controversie (non controvertendosi di procedure in itinere ma di una gara definita con provvedimento di aggiudicazione, peraltro oggetto di ricorso giurisdizionale definito con sentenza), con successivo atto di motivi aggiunti parte ricorrente impugnava per illegittimità derivata la deliberazione della Giunta Esecutiva n. 86 del 10 maggio 2010 e gli altri atti indicati in epigrafe con i quali la Comunità intimata rimetteva gli atti della procedura alla competenza della commissione di gara “per le determinazioni del caso” onde addivenire alla nuova aggiudicazione (con ciò respingendo in via implicita la richiesta di aggiudicazione avanzata dall’istante). L’amministrazione resistente si costituiva in giudizio con memoria depositata il 31 maggio 2010. Alla camera di consiglio del 3 giugno 2010, fissata per l’esame della domanda incidentale di sospensione degli atti gravati, il Collegio si riservava di provvedere con sentenza in forma semplificata sussistendo le condizioni previste dall’art. 26 della L. 6 dicembre 1971 n. 1034 come modificato dalla L. 21 luglio 2000 n. 205, dandone avviso alle parti presenti. 2. In limine litis, occorre rilevare che, con memoria versata agli atti di causa il 3 giugno 2010, la difesa del consorzio ricorrente eccepiva la inutilizzabilità della memoria dell’amministrazione resistente, siccome depositata oltre il termine di 5 giorni dalla notifica del ricorso, in violazione dell’art. 245, comma 2 duodecies, come introdotto dall’art. 8, comma 1 lettera c), del D.Lgs. 20 marzo 2010, n. 53 (secondo cui “In caso di domanda cautelare, le parti a cui è notificato il ricorso possono presentare istanze e memorie, in relazione ad essa, entro cinque giorni dalla ricevuta notificazione”). Il Collegio ritiene di tralasciare lo scrutinio di tale eccezione in quanto, anche prescindendo dall’esame della memoria dell’amministrazione resistente, il ricorso non può trovare accoglimento. 3. In particolare, con riferimento al gravame introduttivo si impone la pronuncia di inammissibilità per carenza di interesse, tenuto conto della natura dell’atto impugnato (richiesta di parere all’Autorità di vigilanza), siccome privo di contenuto provvedimentale e di autonoma capacità lesiva in quanto inidoneo a dispiegare effetti pregiudizievoli sul bene della vita perseguito dal consorzio ricorrente, costituito dall’aggiudicazione e dalla successiva stipulazione del contratto di appalto. 4. Passando all’esame dei motivi aggiunti, il Collegio rileva che la condotta dell’amministrazione non si pone in contrasto con le statuizioni espresse dalla Sezione con la sentenza n. 1789 del 2010. Invero, quest’ultima disponeva l’annullamento dell’atto di ammissione alla gara della società Barone Costruzioni s.r.l., con effetti invalidanti sulla gravata aggiudicazione disposta in suo favore (trattandosi di atto avvinto da nesso di presupposizione e stretta consequenzialità logica), rimettendo all’amministrazione le determinazioni provvedimentali conseguenti, senza imporre l’obbligo di procedere all’aggiudicazione dell’appalto in favore del consorzio mediante scorrimento automatico della graduatoria. 5. Inoltre, è priva di fondamento giuridico la pretesa di parte ricorrente secondo cui la stazione appaltante dovrebbe procedere all’automatico scorrimento della graduatoria, tenuto conto sia del metodo di giudizio (confronto a coppie) previsto dalla lex specialis per la valutazione delle offerte, sia della fase procedurale incisa dalla pronuncia di annullamento. 6. Con riguardo al primo profilo deve rammentarsi che, in caso di confronto a coppie, ogni elemento qualitativo delle diverse offerte viene valutato attraverso la determinazione di coefficienti all’interno di una tabella triangolare, nella quale le offerte di ciascun concorrente sono individuate e, per ciascun elemento, confrontate due a due; per ogni coppia di offerte, ogni commissario indica l’elemento preferito attribuendo un punteggio. Tale metodo si sostanzia in una serie di distinte e autonome valutazioni di ogni offerta presentata da ogni partecipante con ciascuna delle altre al fine di pervenire ad una valutazione complessiva dell'offerta medesima, rappresentata dalla sommatoria delle preferenze da essa riportate e che dovrà, da ultimo, essere confrontata con le sommatorie finali delle valutazioni di tutte le altre offerte concorrenti (T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, 14 gennaio 2009 n. 15). Quindi, il confronto a coppie esprime non già una valutazione assoluta sebbene una valutazione relativa delle offerte rispetto al proprio termine di paragone, onde individuare quella che appare migliore in raffronto alle altre. Trattandosi quindi di una valutazione relativa, nella quale ogni elemento dell’offerta viene posto a confronto con quello degli altri concorrenti, in caso di annullamento dell’ammissione alla gara, non possono essere considerati né i punteggi del concorrente escluso né i punteggi conseguiti dagli altri concorrenti nel confronto a coppia con il primo, con conseguente necessità di procedere ad una rimodulazione della graduatoria. 7. Quanto all’effetto della pronuncia richiamata in premessa, il Collegio ritiene che, in seguito all’annullamento dell’ammissione alla gara dell’impresa partecipante (che logicamente precede la fase di valutazione delle offerte), debba procedersi alla rinnovazione della procedura a partire dal segmento procedimentale inciso dalla pronuncia, costituito dalla predetta fase di ammissione, con conseguente ripetizione della valutazione delle offerte tra le altre società partecipanti. 8. Conclusivamente il ricorso deve essere dichiarato in parte inammissibile ed in parte infondato. 9. In ragione della complessiva condotta processuale delle parti e della particolarità delle questioni dedotte in giudizio, il Collegio stima equo disporre l’integrale compensazione delle spese ed onorari di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, Napoli, Sez. VIII, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe n. 2106 del 2010, lo dichiara in parte inammissibile ed in parte infondato. Compensa integralmente spese ed onorari di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 3 giugno 2010 con l'intervento dei Magistrati: Antonino Savo Amodio, Presidente Carlo Buonauro, Primo Referendario Gianluca Di Vita, Referendario, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/06/2010