REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana
(Sezione Seconda)

ha pronunciato la presente

SENTENZA

Sul ricorso numero di registro generale 2079 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Delca Service di Corbo Antonietta & C. S.a.s., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dall'avv. Renato Botrugno, con domicilio eletto presso lo studio dell’avv. Riccardo Bianchini in Firenze, via Cavour 106;

contro

Ministero della Difesa, in persona del Ministro pro tempore, rappresentato e difeso dall'Avvocatura Distrettuale dello Stato, presso la cui sede è domiciliato per legge in Firenze, via degli Arazzieri 4;

Ministero della Difesa Comando Militare Esercito "Toscana";

nei confronti di

Enter Price Service S.r.l., in persona del legale rappresentante pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Eugenio Dalli Cardillo, Feliciana Ferrentino e Lorenzo Lentini, con domicilio eletto presso lo studio del primo in Firenze, via Camporeggi 3;

per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,

- del provvedimento di aggiudicazione definitiva –non conosciuto- della gara bandita dal Ministero della Difesa, Comando Militare Esercito “Toscana”– Ufficio Amministrazione per l’affidamento in concessione in unico lotto dei servizi alberghieri per foresteria, ristorazione, bar, pulizia locali, reception, gestione attività sociali del Circolo Unificato dell’Esercito di Firenze. Affidamento della gestione delle bouvette del Comando Militare Esercito “Toscana”;
- per quanto occorre possa della lettera di invito nella parte in cui non si conforma al principio di pubblicità delle sedute di gara;
- di ogni atto e/o provvedimento antecedente, susseguente o comunque connesso a quelli principalmente impugnati ivi compreso, ove formalizzato, il contratto concernente l’affidamento dei servizi posti a gara.

Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Difesa e della Enter Price Service S.r.l.;
Visto il ricorso incidentale proposto dalla Enter Price Service S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20 maggio 2010 il dott. Pierpaolo Grauso e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.

FATTO

Con ricorso ex art. 23-bis della legge n. 1034/71, notificato il 10 dicembre 2009 e depositato in pari data, la DELCA Service di Corbo Antonietta e C. S.a.s. (di seguito, DELCA Service) – premesso di aver partecipato alla procedura indetta dal Comando Militare Esercito “Toscana” per l’affidamento, relativamente all’anno 2010, dei servizi alberghieri, di ristorazione, bar, pulizia, reception e gestione delle attività sociali del Circolo Unificato dell’Esercito di Firenze, e per l’affidamento della gestione della bouvette dello stesso Comando Militare Esercito “Toscana” – esponeva che, non avendo ricevuto alcun riscontro circa l’esito della propria offerta, aveva inoltrato istanza di accesso agli atti, apprendendo dalla stazione appaltante che la procedura in questione era ancora pendente; nell’imminenza della data di inizio dei servizi oggetto dell’affidamento (1 gennaio 2010), essa ricorrente aveva quindi presentato ulteriore richiesta di informazioni all’amministrazione procedente, la quale, per le vie brevi, aveva reso noto che la gara si era conclusa con l’aggiudicazione in favore dell’unica altra impresa – sconosciuta – che vi aveva concorso. ricevuta tale notizia, e pur non conoscendo il nominativo dell’impresa controinteressata, la DELCA Service si risolveva dunque ad impugnare l’aggiudicazione definitiva, della quale chiedeva l’annullamento, previa sospensiva. Con l’atto introduttivo del giudizio, la ricorrente formulava altresì istanza volta al rilascio di misure cautelari provvisorie inaudita altera parte.
Con decreto presidenziale del 10 dicembre 2009, il tribunale disponeva l’acquisizione di tutti gli atti della procedura di gara, anche allo scopo di integrare il contraddittorio nei confronti dell’aggiudicataria; sospesa interinalmente la procedura di affidamento, rimetteva inoltre le parti dinanzi al collegio nella camera di consiglio dell’ 8 gennaio 2010, in occasione della quale, tuttavia, la trattazione della domanda cautelare veniva differita su richiesta della ricorrente, che si dichiarava intenzionata a proporre motivi aggiunti.
Detta dichiarazione di intenti veniva concretizzata con atto notificato il 16 e depositato il 25 gennaio 2010, mediante il quale la società ricorrente censurava, in via preliminare, la stessa partecipazione alla gara dell’aggiudicataria Enter Price Service S.r.l., il cui nominativo era frattanto emerso dall’istruttoria. In immediata successione, era poi la controinteressata a spiegare ricorso incidentale, avverso l’ammissione alla gara della ricorrente principale, depositato il 4 febbraio 2010 ed anch’esso esteso con la presentazione di ulteriori motivi, depositati il 16 febbraio.
Il susseguirsi di gravami incrociati faceva sì che, su istanza delle parti, l’esame della domanda di sospensiva venisse di volta in volta differito per la necessità di assegnare termini a difesa. Infine, la causa veniva rinviata per la discussione di merito alla pubblica udienza del 20 maggio 2010, in esito alla quale il collegio decideva come da dispositivo, depositato il 25 maggio.

DIRITTO

Come riferito in narrativa, la controversia riguarda la procedura in economia indetta dal Comando Militare Esercito “Toscana” per l’affidamento in unico lotto, dal 1 gennaio al 31 dicembre 2010, dei servizi alberghieri e di ristorazione, bar, pulizia dei locali, reception, gestione dell’attività sociali del Circolo Unificato dell’Esercito di Firenze, nonché della gestione della bouvette dello stesso Comando Militare “Toscana”. In particolare, con l’atto introduttivo del giudizio la ricorrente DELCA Service ha impugnato “al buio” l’aggiudicazione definitiva del servizio, nonché la lettera di invito, nella parte in cui non avrebbero fatto applicazione dei principi generali in tema di pubblicità delle sedute di gara e di trasparenza ed imparzialità del procedimento amministrativo, mentre, con l’atto di motivi aggiunti, oltre ad estendere le predette censure alla mancata esternazione delle ragioni poste dalla stazione appaltante a fondamento della selezione delle offerte, ha inteso prioritariamente gravarsi nei confronti dell’ammissione alla gara dell’aggiudicataria Enter Price Service S.r.l..
La controinteressata, a sua volta, ha proposto ricorso incidentale – poi arricchito da motivi aggiunti – avverso l’ammissione della ricorrente, con il dichiarato intento di determinare l’improcedibilità per difetto di interesse dell’impugnazione principale.
La natura delle questioni sollevate impone di esaminare in via preliminare – e senza ordine di priorità logico-giuridica – le censure mediante le quali ciascuna delle contendenti mira a far accertare che la controparte è stata illegittimamente ammessa alla gara, dovendosi escludere che possa trovare applicazione l’effetto “paralizzante” invocato dalla ricorrente incidentale ai fini di ottenere la declaratoria di improcedibilità del ricorso principale. Qualora infatti, come nella specie, alla gara siano ammesse le due sole offerte presentate dalle imprese in seguito coinvolte nella lite, non si può affermare che l’interesse ad agire della ricorrente principale venga meno in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale proposto avverso la sua ammissione alla gara, e questo in virtù della sopravvivenza dell’interesse “strumentale” vantato dalla stessa ricorrente principale alla ripetizione della procedura, laddove le censure rivolte nei confronti dell’ammissione della controparte/ricorrente incidentale dovessero rivelarsi fondate (così Cons. Stato, A.P., 10 novembre 2008, n. 11, dal cui insegnamento non vi sono ragioni per discostarsi).
Tanto precisato, i motivi di gravame reciprocamente proposti dalle ricorrenti, principale e incidentale, avverso le rispettive ammissioni alla gara indetta dal Comando Militare “Toscana” sono, sostanzialmente, speculari: da un lato, DELCA Service – con i primi due motivi aggiunti – sostiene che l’impresa aggiudicataria non avrebbe dovuto essere invitata a presentare l’offerta, in quanto non iscritta all’Albo Fornitori tenuto dalla stazione appaltante per nessuna delle categorie di servizi oggetto dell’appalto, fatta eccezione per la pulizia dei locali; il medesimo rilievo è svolto dalla Enter Price Service con riferimento alla mancata iscrizione della DELCA Service nell’Albo Fornitori, quantomeno in data anteriore alla predisposizione dell’elenco delle imprese da invitare alla procedura ed alla trasmissione delle lettere di invito (solo in epoca successiva DELCA Service avrebbe, infatti, modificato il proprio oggetto sociale, allargandolo alle attività oggetto dell’affidamento).
Le censure, che saranno esaminate congiuntamente, sono reciprocamente infondate.
L’art. 5 del D.M. 16 marzo 2006, recante “Modalità e procedure per l'acquisizione in economia di beni e servizi da parte di organismi dell'Amministrazione della difesa”, stabilisce, al comma terzo, che la scelta dell'impresa presso cui effettuare l'acquisizione del servizio deve avvenire previa richiesta di preventivi ad almeno cinque imprese, ed acquisizione di almeno tre preventivi; le richieste di preventivi debbono essere inviate alle imprese abilitate al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ovvero a quelle che abbiano fatto espressa richiesta di essere invitate a seguito della pubblicità di cui all’art. 8 dello stesso decreto (quest’ultimo prevede che, entro il mese di gennaio di ciascun anno, con avvisi pubblicati su almeno tre quotidiani, siano resi noti, ai sensi del presente decreto, i settori merceologici per i quali gli organismi dotati di autonomia amministrativa intendono fare ricorso all'acquisizione di beni e servizi in economia durante l'anno). Soltanto laddove non siano state individuate almeno cinque imprese abilitate al mercato elettronico della pubblica amministrazione, ovvero non vi siano almeno cinque imprese che abbiano richiesto di essere invitate, l'amministrazione può condurre l'indagine mediante richiesta di preventivi a imprese comunque individuate.
La disposizione, che detta un criterio di priorità nell’invito in favore delle imprese abilitate al mercato elettronico della P.A., ovvero inserite negli elenchi annuali dei fornitori dell’amministrazione, è peraltro suscettibile di piana lettura nella sola ipotesi in cui l’affidamento si riferisca all’acquisizioni di servizi singolarmente individuati, mentre non disciplina espressamente il caso dell’affidamento in unico lotto che però, come nella specie, ricomprenda una pluralità di servizi fra loro autonomi, benché in qualche misura complementari. In tale evenienza, ad avviso del collegio, l’ordine di priorità stabilito dalla disciplina regolamentare non può ritenersi violato ove l’amministrazione procedente abbia rivolto l’invito a presentare offerte ad imprese, la cui iscrizione nell’elenco copra almeno alcuno dei settori merceologici di riferimento, a condizione che la scelta delle imprese da invitare non sia affetta da irragionevolezza (ad esempio, perché l’imprenditore munito di iscrizione relativa ad un solo settore sia invitato a discapito di quello iscritto in più settori, senza che l’esclusione del secondo a vantaggio del primo sia adeguatamente giustificata: ma non è di questo che si controverte nel presente giudizio); e sempre salva la successiva valutazione, da operarsi in sede di esame delle offerte, circa l’idoneità tecnico-patrimoniale del concorrente a svolgere in maniera utile ed efficiente l’intero lotto di servizi e, in definitiva, circa la serietà ed affidabilità dell’offerta medesima. È questa, infatti, l’opzione ermeneutica che, in presenza di lotti unici non frazionabili, meglio consente di attuare il principio della rotazione sancito per gli acquisti in economia dall’art. 125 co. 11 del D.Lgs. n. 163/06, evitando che l’accorpamento dei servizi possa agire come fattore distorsivo della concorrenza; ma, al contempo, continuando a valorizzare il possesso dell’iscrizione quale criterio preferenziale per la chiamata.
Se, dunque, la circostanza che la controinteressata Enter Price Service sia iscritta nell’elenco dei fornitori per i soli servizi di pulizia non rende, per ciò solo, illegittima la sua partecipazione alla procedura, la medesima conclusione vale, a maggior ragione, per la ricorrente principale, la cui iscrizione abbraccia tutti i servizi richiesti dall’amministrazione, eccetto l’attività di pulizia (per inciso, le certificazioni camerali in atti confermano che si tratta di attività presenti nell’oggetto sociale della ricorrente da epoca anteriore all’avvio della procedura de qua).
Venendo all’esame dei rimanenti motivi di ricorso principale, con le censure dedotte nell’atto introduttivo la DELCA Service lamenta che le fasi di apertura dei plichi contenenti le offerte e verifica della documentazione prodotta dai concorrenti, nonché di apertura delle buste contenenti le offerte economiche, non si siano svolte in seduta pubblica, in violazione dei principi generali di pubblicità delle sedute di gara, di trasparenza ed imparzialità del procedimento amministrativo, valevoli per ogni tipo di procedura volta alla stipula di contratti pubblici.
La doglianza è fondata.
Per consolidato e condivisibile indirizzo della giurisprudenza amministrativa, il principio della pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione è senz'altro inderogabile in ogni tipo di gara, almeno per quanto concerne la fase di verifica dell'integrità dei plichi contenenti la documentazione amministrativa e l'offerta economica, e la relativa apertura (fra le altre, cfr. Cons. Stato, sez. V, 14 ottobre 2009, n. 6311; id, sez. V, 11 maggio 2007, n. 2355; id., 11 febbraio 2005, n. 388). E, del resto, che il principio di pubblicità, così declinato, si applichi anche alle pur semplificate procedure di affidamento in economia, lo si ricava con tutta chiarezza dal citato art. 125 co. 11 D.Lgs. n. 163/06, che, nell’indicare i principi ispiratori di dette procedure, menziona espressamente quello di trasparenza, del quale la pubblicità costituisce ineludibile corollario (risultandone in tal modo confermata l’affermazione contenuta nell’art. 2 del medesimo D.Lgs. n. 163/06, in forza del quale la pubblicità appartiene al novero dei principi generali informatori di ogni tipologia di affidamento di opere, servizi e forniture).
Alla luce di tali rilievi, incorre dunque nella denunziata illegittimità la condotta dell’amministrazione resistente, la quale ha proceduto all’apertura delle buste contenenti le offerte ed alla verifica dei documenti ivi contenuti in seduta riservata, anziché pubblica.
Alla violazione del principio di trasparenza afferisce, altresì, il terzo motivo aggiunto all’impugnazione principale, mediante il quale è dedotto l’assoluto difetto di motivazione della preferenza accordata dalla commissione di gara all’offerta presentata dall’aggiudicataria Enter Price Service. Anche tale profilo di censura è fondato.
La copia del “verbale di ricognizione preventivi” del 25 novembre 2009, in atti, attesta che il seggio di gara, dopo aver provveduto all’apertura dei plichi “A” e ed alla successiva apertura delle buste “B” (offerta tecnica) e “C” (offerta economica), e passando all’esame delle offerte presentate da DELCA Service ed Enter Price Service, ha dapprima verificato la conformità delle offerte stesse ai requisiti di massima richiesti dalla lettera di invito, per poi concludere che “l’offerta tecnico-economica più vantaggiosa per l’A.D. è stata quella presentata dalla Ditta Enter Price Service SRL”; a tale periodo segue, nel documento in questione, un omissis. Le conclusioni della commissione non sono, tuttavia, assistite da alcun supporto motivazionale, né è dato sapere se le ragioni della scelta siano state volutamente celate nel documento reso disponibile al collegio: nell’uno e nell’altro caso, il risultato non cambia, nel senso che la mancata conoscenza delle ragioni poste a fondamento dell’aggiudicazione impedisce il controllo di legittimità sulla determinazione assunta, il cui fondamento non è desumibile aliunde. Ne risulta palese la violazione dell’obbligo di motivazione gravante in termini generali sulla P.A., senza che l’omissione possa dirsi giustificata dal carattere semplificato della procedura in questione, carattere che – lo si ripete – non esime la stazione appaltante dall’esternare le ragioni delle proprie scelte in forma comprensibile all’esterno.
In forza, e nei limiti, di tutte le considerazioni che precedono, l’impugnazione principale proposta dalla società DELCA Service deve essere accolta, con conseguente annullamento degli atti e provvedimenti impugnati.
Le spese di lite seguono la soccombenza, e sono liquidate come in dispositivo.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sezione II, definitivamente pronunciando, respinto il ricorso incidentale, accoglie il ricorso principale e per l’effetto annulla gli atti e provvedimenti impugnati.
Condanna l’amministrazione resistente e la controinteressata, in solido, alla rifusione delle spese processuali, che liquida in complessivi euro 4.000,00, oltre al rimborso forfettario delle spese generali, ad I.V.A. e C.P.A. come per legge.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 20 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 22/06/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)