T.A.R. FRIULI VENEZIA GIULIA - SEZIONE I - Sentenza 18 giugno 2010 n. 394 Pres. Settesoldi – Est. De Piero CAF S.A. (Avv.ti Carbone, Crisci, Quattrini, Zecchin) C/ Regione Friuli (Avv.ti Bevilacqua, Di Danieli) + altri

1. Contratti P.A. – Gara – Lex specialis – Clausole di esclusione – Precise e rigorose.

2. Contratti P.A. – Bando – Clausola di esclusione - Equivocità – Conseguenze – Esclusione del concorrente- Illegittimità – Ragioni.

3. Processo Amministrativo – Contratti P.A. - Controinteressato – Ricorso incidentale – Termini –Mancata notifica del ricorso – Dies a quo – Individuazione.

1. Nelle gare pubbliche, ed in particolare in quelle i cui Bandi sono destinati ad essere pubblicati nella GUCE, in quanto potenzialmente di interesse anche di ditte straniere, le prescrizioni della lex specialis in tema di esclusione, devono essere particolarmente precise e rigorose, per non dar luogo ad alcuna incertezza.

2. In caso di clausola del bando dal contenuto ambiguo, (nel caso di specie clausola inerente le modalità di sottoscrizione del plico d’offerta da rispettarsi a pena di esclusione), non può essere escluso il concorrente che sia incorso in omissioni e/o carenze a causa proprio della equivocità ed ambiguità della suddetta clausola (nel caso di specie il giudice ha ritenuto illegittima l’esclusione per la mancata sottoscrizione dei documenti d’offerta).

3. I termini per proporre il ricorso incidentale, da parte di una società controinteressata, a cui non è stato notificato il ricorso principale, decorrono dal momento in cui la controinteressata ha avuto conoscenza della situazione giuridica a sè sfavorevole (nel caso di specie, a seguito di riammissione con riserva in sede cautelare di un concorrente escluso e di successiva aggiudicazione allo stesso, il giudice ha ritenuto che il ricorso incidentale proposto dal secondo in graduatoria, nell’originario giudizio instaurato dal concorrente escluso avverso la propria esclusione, dovesse essere notificato nei termini decorrenti dal momento nel quale il ricorrente incidentale aveva avuto conoscenza dell’aggiudicazione provvisoria).

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli Venezia Giulia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 599 del 2009, integrato da motivi aggiunti, proposto da: Caf Construcciones Y Auxiliar De Ferrocariles S.A., rappresentato e difeso dagli avv. Benedetto Giovanni Carbone, Stefano Crisci, Alessandra Quattrini e Vanessa Zecchin, con domicilio eletto presso l’ultima, in Trieste, via Rismondo 12/1; contro Regione Friuli - Venezia Giulia, rappresentata e difesa dagli avv. Enzo Bevilacqua e Gianna Di Danieli, domiciliata per legge in Trieste, piazza Unita' D'Italia 1; nei confronti di Firema Spa; e con l'intervento di ad opponendum: Stadler Bussnag Ag, Ansaldobreda Spa, rappresentati e difesi dagli avv. Maria Labianca, Andrea Mozzati e Vito Aurelio Pappalepore, con domicilio eletto presso l’avv. Valentina Montecchia, in Trieste, via Beccaria 8; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, quanto al ricorso introduttivo, della nota dd. 19.11.2009, con cui il Presidente della Commissione di gara per l'appalto di forniture di acquisto di elettrotreni modulari per i servizi ferroviari di competenza della Regione FVG, ha comunicato alla società ricorrente l'esclusione dalla procedura di gara; per l'annullamento della lex specialis della gara ed in particolare degli artt. 14 e 16 del disciplinare di gara, nonchè per la declaratoria dell'obbligo della stazione appaltante di riammettere la ricorrente alla procedura di gara e per la condanna della stazione appaltante al risarcimento del danno. Quanto ai motivi aggiunti depositati in data 12.3.2010, del provvedimento di aggiudicazione provvisoria, in parte qua; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Friuli -Venezia Giulia; Visto l'atto di costituzione in giudizio ed il ricorso incidentale con i relativi “motivi integrativi” proposti dalla controinteressata Stadler Bussnag Ag, Ansaldobreda Spa, Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 9 giugno 2010 il dott. Rita De Piero e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. - La Società CAF Construcciones y Auxiliar de Ferrocariles S.A., col ricorso introduttivo, impugna l’esclusione dalla gara d’appalto bandita dalla Regione Autonoma Friuli - Venezia Giulia per la fornitura di 8 elettrotreni modulari per i servizi ferroviari. 1.1. - Espone, in fatto, di aver partecipato alla gara de qua insieme a Firema spa, il R.T.I. tra Stadler Rail A.G. e Ansaldo Breda spa, Alstom Holding s.a. e Pesa S.A.. In data 20.10.09, a seguito della verifica della documentazione amministrativa, Pesa S.A. veniva esclusa mentre erano ammessi alle successive fasi i restanti tre concorrenti; Firema spa con riserva. Il successivo 5.11.09 la Commissione chiedeva alla ricorrente chiarimenti in merito all’omissione di sottoscrizione, da parte del legale rappresentante, dei documenti costituenti l’offerta tecnica di cui al plico B. Nonostante le puntuali spiegazioni offerte, la Ditta, con il provvedimento opposto col ricorso introduttivo, veniva esclusa. Queste le censure: 1) violazione degli artt. 14 e 16 del Disciplinare, in relazione all’art. 97 della Costituzione ed al principio di proporzionalità di cui all’art. 5 del Trattato CE. Illogicità, violazione di principi di semplificazione, proporzionalità e ragionevolezza dell’azione amministrativa, del favor partecipationis e del divieto di aggravio del procedimento. Carenza di presupposti, difetto di istruttoria; violazione dei principi in tema di esclusione. Sviamento; 2) violazione, sotto diverso profilo, degli artt. 14 e 16 del Disciplinare. Illogicità violazione di principi di semplificazione, proporzionalità e ragionevolezza e di massima partecipazione; carenza di presupposti e di istruttoria. 3) Violazione dell’art. 3 della L. 241/90 e carenza di motivazione. Violazione dell’art. 7 della L. 241/90 e del principio di contraddittorio. Illogicità, violazione di principi di semplificazione, proporzionalità e ragionevolezza e della più ampia partecipazione alle gare. Carente apprezzamento dei presupposti e difetto di istruttoria. 2. - L’Amministrazione, costituita, puntualmente controdeduce nel merito del ricorso, di cui chiede, conclusivamente, la reiezione. 3. - Con ordinanza n. 156/09, questo Tribunale, ritenuti sussistenti i prescritti elementi di fumus boni juris, accoglieva la proposta istanza cautelare (con la seguente motivazione: “considerato che il ricorso, allo stato e in questa fase di sommaria delibazione, appare sorretto da sufficienti elementi di fumus boni juris, laddove lamenta l’equivocità della lex specialis della gara e, in specie, dell’art. 16 del Disciplinare, che - per la sua particolare formulazione (rafforzata anche dal disposto di cui all’ultimo comma) - può essere letto sia nel senso indicato dalla ricorrente (e cioè che l’esclusione verrà comminata solo in caso di omesso inserimento nel plico B di tutti i documenti ivi indicati), sia in quello sostenuto dalla P.A. (secondo cui l’esclusione va disposta sia nel caso di omesso inserimento di alcuno dei documenti previsti, sia quando detti documenti non risultano “debitamente firmati dal legale rappresentante dell’impresa o dal suo procuratore speciale”; che, in caso di oscurità o equivocità delle disposizioni di gara che comportano esclusione - che sono di stretta interpretazione- prevale comunque la regola di massima partecipazione; si veda, da ultimo e per tutti: C.S. n. 4644/07 e 5064/08) ed ammetteva - con riserva - la ricorrente alle successive fasi della gara, a conclusione della quale la stessa si aggiudicava provvisoriamente l’appalto. 4. - Si è costituita in giudizio la controinteressata Stadler Bussnag A..G., seconda classificata, che chiede anch’essa che il ricorso sia respinto. 5. - Contro l’ordinanza si sono gravate in appello sia la resistente Amministrazione che la controinteressata Stadler. 6.- Con motivi aggiunti. CAF ha impugnato il verbale di gara del 23.12.09 e il provvedimento di aggiudicazione provvisoria del 29.12.09, “nella parte in cui subordinano la definitività dell’aggiudicazione all’esito del giudizio“ sulla legittimità o meno dell’esclusione proposto innanzi a questo Tribunale. 6.1. - Contro il provvedimento vengono dedotte le seguenti censure: 1) violazione degli artt. 2 e 21 quater della L. 241/90: 2) violazione dell’art. 48 del D.Lg. 163/06 e di principi di efficienza e buon andamento della P.A. in merito alla tempestiva chiusura del procedimento di gara. 3) illegittimità derivata. 7. - La controinteressata Stadler ha proposto ricorso incidentale, con il quale, oltre a sostenere le difese dell’Amministrazione ed eccepire l’inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse, espone altre ragioni per le quali la ricorrente doveva essere esclusa. 7.1. - Col primo motivo lamenta: violazione dell’art. 74 del D.Lg. 163/06; violazione degli artt. 14 e 16 del Disciplinare, e violazione della par condicio. Errori sul presupposto, illogicità travisamento, disparità di trattamento, carenza di istruttoria. Illegittimità derivata; 2) violazione dell’art. 74 del D.Lg. 163/06; violazione dell’ artt. 17 del Disciplinare, e della par condicio. Illogicità, travisamento, carenza di istruttoria. Illegittimità derivata; 3) violazione della lex specialis. Illogicità, errori sul presupposto, carenza di istruttoria. 5 (rectius: 4) violazione della lex specialis, della par condicio e del principio dell’unicità dell’offerta Illogicità, irragionevolezza, carenza di istruttoria. 8. - Successivamente ha presentato anche “motivi integrativi al ricorso incidentale”, con i quali espone che, dall’esame della documentazione tecnica di CAF sono emersi ulteriori profili di illegittimità dell’aggiudicazione disposta in suo favore, ed esattamente: 5) violazione dell’art. 1 del D.Lg. 163/06, della lex specialis, della par condicio e dell’unicità dell’offerta. Illogicità, irragionevolezza, difetto di istruttoria. 6) Violazione sotto altro profilo della lex specialis; Illogicità, irragionevolezza, difetto di istruttoria. 7) Violazione dell’art.86 del D.Lg. 163/06; erronea presupposizione, illogicità, carenza di istruttoria. 9. - Tutte le parti hanno presentato ampie memorie con le quali hanno meglio precisato ed ampliato le già rassegnate conclusioni. 10. - Col ricorso introduttivo CAF contesta la sua esclusione dalla gara di cui si controverte, per omessa sottoscrizione da parte del legale rappresentante/procuratore speciale dei documenti costituenti l’offerta tecnica contenuta nel plico B. Il Collegio (che, a suo tempo, ha accolto l’istanza di sospensione facendo riferimento alla sussistenza di fumus boni juris) riesaminata la lex specialis della gara e presa attenta visione della giurisprudenza citata dalla parti, dopo approfondita discussione ritiene di poter confermare quanto già ritenuto in sede cautelare, e cioè che la ricorrente doveva esser ammessa in applicazione del principio di massima partecipazione, sussistendo una oggettiva ambiguità delle regole poste dal Disciplinare. L’art. 14 (modalità di partecipazione) che costituisce la norma generale in tema di partecipazione, prescrive che “l’offerta, a pena di esclusione, dovrà essere sottoscritta dal legale rappresentante dell’offerente o da un procuratore speciale dello stesso, la cui firma dovrà essere autenticata o, in mancanza, corredata dalla fotocopia del documento di identità in corso di validità del sottoscrittore”; l’offerta, con la prescritta documentazione, deve essere contenuta - a pena di esclusione - in un plico sigillato….il quale dovrà contenere (sempre a pena di esclusione) ulteriori tre plichi, tutti - a pena si esclusione - sigillati e controfirmati su tutti i lembi di chiusura, recanti le diciture: plico A “documentazione Amministrativa”; plico B “offerta tecnica”; plico C “offerta economica”. Se il Disciplinare si fosse limitato a questo, probabilmente non sarebbero sorti problemi. Invece, gli artt. 16 e 17, che disciplinano il contenuto dei plichi B e C, contengono prescrizioni (speciali) un po’ diverse: l’art. 16, riferito espressamente all’offerta tecnica, infatti, precisa che “nei documenti da inserire, a pena di esclusione, nel plico B - “Offerta tecnica” e debitamente firmati dal legale rappresentante dell’impresa o dal suo procuratore speciale è compresa la documentazione tecnica contenente relazioni, descrizioni ed elaborati illustrativi che consentano di individuare e verificare le caratteristiche tecniche e funzionali richieste”. Immediatamente dopo viene precisato quali elementi devono essere “indicati e dettagliati”. L’articolo si chiude con una prescrizione (in grassetto, per rimarcarne l’importanza, che rammenta al concorrente che “LA MANCATA PRODUZIONE ANCHE DI UNO DEI SUINDICATI DOCUMENTI OBBLIGATORI COMPORTA L’ESCLUSIONE DELLA GARA”. Ancora diversa la dizione dell’art. 17, che riguarda il plico C “Offerta economica”, ove si precisa che “l’offerente deve formulare una’offerta sottoscritta con firma leggibile e per esteso dal suo legale rappresentante o suo procuratore speciale, redatta su carta bollata e in lingua italiana, contenente l’indicazione dell’importo offerto per la fornitura in oggetto”, ecc. , senza null’altro precisare (o rimarcare) sulla possibili cause di esclusione, che, quindi restano solo quelle indicate dall’art. 14. Orbene, il Collegio è dell’avviso che nella lex specialis delle gare - specie di quelle i cui Bandi sono destinati ad essere pubblicati nella GUCE, in quanto potenzialmente di interesse anche di Ditte straniere - le prescrizioni in tema di esclusione devono essere particolarmente precise e rigorose per non dar luogo ad alcuna incertezza. Pertanto, pur se l’art. 14 (norma generale) precisava che l’offerta (nella sua globalità) doveva essere sottoscritta, a pena di esclusione, “dal legale rappresentante dell’offerente o da un procuratore speciale dello stesso”; l’art. 16 (norma speciale, quindi di stretta interpretazione, che si riferisce esclusivamente all’offerta tecnica) presentava margini di ambiguità, perché la prescrizione di esclusione di cui al primo comma poteva - letteralmente - essere riferita, per la sua formulazione, sia ai documenti da inserire nel plico B, che a tali documenti “debitamente firmati”. Infatti la regola è espressa nel seguente modo: “nei documenti da inserire, a pena di esclusione, nel plico B - “Offerta tecnica” e debitamente firmati dal legale rappresentante dell’impresa….”, laddove sarebbe risultato sicuramente più chiaro e inequivoco scrivere “nei documenti da inserire, debitamente firmati dal legale rappresentante dell’impresa, a pena di esclusione, nel plico B - “Offerta tecnica”… L’ambiguità della formulazione risulta aggravata dalla segnalazione in grassetto dell’ultimo comma, che richiamava l’attenzione unicamente sull’esclusione per carenza anche di uno solo dei documenti obbligatori richiesti. L’equivocità della formulazione dell’art. 16 pertanto, ad avviso del Collegio, non consentiva di escludere la ricorrente che quindi, come da consolidata giurisprudenza, doveva essere ammessa in applicazione del principio generale di massima partecipazione. 10.1. - In pubblica udienza la controinteressata ha fatto presente che l’art. 14 imponeva che tutti i documenti che componevano l’offerta tecnica fossero “debitamente” sottoscritti, e ciò non per vuoto formalismo, bensì perché tale modalità di sottoscrizione rendeva il soggetto responsabile di ogni sua dichiarazione; ad esempio, quella riferita ai tempi di consegna del materiale; laddove nessun documento incluso nel plico B è stato firmato dal legale rappresentante della ricorrente. Osserva il Collegio che proprio la circostanza che nessuno dei documenti di cui al plico B sia stato sottoscritto, depone in favore della tesi dell’equivocità del bando (che non avrebbe certamente potuto essere sostenuta nel caso fosse mancata la sottoscrizione solo di alcuni di tali documenti). La ricorrente ha ragionevolmente ritenuto che, a tenore dell’art. 16 - per quanto concerne il plico B - solo il mancato inserimento di alcuno dei documenti prescritti comportasse esclusione, e non anche l’omissione di sottoscrizione. Una volta ritenuta l’equivocità della prescrizione null’altro vi è da dire, se non che la Ditta doveva essere ammessa, e che essa è comunque vincolata alle dichiarazioni rese, indipendentemente dalla circostanza che le abbia o meno sottoscritte. In definitiva, il ricorso principale è fondato e va quindi accolto. 11. - I motivi aggiunti, invece, con i quali si contesta alla Stazione appaltante l’illegittimità della clausola apposta all’aggiudicazione provvisoria, che subordinava “l’aggiudicazione definitiva alle determinazioni conclusive del TAR FVG”, sono infondati e vanno respinti per un duplice ordine di ragioni: sia perché l’ordinanza di sospensiva ha riammesso la ricorrente alla gara “con riserva”, sia perché, in ogni caso, l’art. 22 del Disciplinare (non opposto) prevede espressamente la possibilità per la Regione di “sospendere” la procedura (e financo di non procedere all’aggiudicazione), ovviamente in presenza di giuste ragioni. 12. - Il ricorso incidentale proposto da Stadler è invece tardivo. I termini per la proposizione del ricorso incidentale sono contenuti nell’art. 37 del T.U. sul Consiglio di Stato n. 1054/24, a tenore del quale “nel termine di 30 giorni successivi a quello assegnato per il deposito del ricorso, l’Autorità e le parti, alle quali il ricorso fosse stato notificato, possono presentare memorie, fare istanze, produrre documenti, e anche un ricorso incidentale, con le stesse forme prescritte per il ricorso”. Inoltre, poiché la ricorrente incidentale è una Società che ha sede all’estero, alla stessa si applica il comma quattro dello stesso articolo che prescrive che “se colui che vuole produrre il ricorso incidentale risiede all’estero, il termine per la notificazione è aumentato nella misura indicata al capoverso secondo dell’art. 36”, secondo cui i “termini per ricorrere e per controricorrere sono aumentati di 30 giorni, se le parti o alcune di esse, risiedono in altro Stato d'Europa”. Nel caso di specie, il ricorso principale è stato notificato (ma non a Stadler, la quale, essendo l’impugnazione diretta nei confronti di un atto di esclusione da una gara, non aveva ancora acquisito la qualità di controinteressata) in data 3.12.09 (l’ultima notifica si è perfezionata per il destinatario il 9.12.09); quindi - trattandosi di art. 23 bis - il termine per il deposito è di soli 15 giorni, da cui decorrono gli ulteriori 30 (+ altri eventuali 30) per il ricorso incidentale (si veda, da ultimo: TAR Lombardia - Milano n. 140/10). Ne consegue che, per i soggetti individualmente notificati, il termine ultimo per proporre il ricorso incidentale era il 23.1.10, se residenti in Italia e 22.2 se residenti all’estero. Peraltro, Stadler (non notificata) ha avuto piena conoscenza della riammissione alla gara di CAF, in esito all’accoglimento dell’istanza di sospensione, al massimo alla data dell’aggiudicazione provvisoria, alla quale era presente il suo rappresentante, cioè dal 23.12.09. Da tale data - non potendosi, nella specie, fare riferimento alla data di notificazione e di deposito del ricorso principale - decorrono i suoi trenta giorni (che divengono 60 per i residente all’estero) per proporre il suo ricorso incidentale, Quindi, comunque, il termine veniva a scadenza il 21.2.10. Il ricorso incidentale, notificato il 15 marzo 2010 è, quindi, irrimediabilmente tardivo. In definitiva, il ricorso principale va accolto, con conseguente annullamento del provvedimento di esclusione impugnato; i motivi aggiunti vanno respinti ed il ricorso incidentale va dichiarato irricevibile per tardività. 13. Spese ed onorari di giudizio vanno totalmente compensati tra le parti tutte, sussistendo giuste ragioni, ad eccezione del contributo unificato pari ad € 2.000,00 (duemila/00) che la Regione provvederà a rifondere alla ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza), ai sensi dell’art. 13, comma VI bis, del D.P.R. 30 maggio 2002, n. 115, come modificato dall’art. 21 della L. 4 agosto 2006, n. 248. P.Q.M. il Tribunale Amministrativo Regionale per il Friuli - Venezia Giulia, definitivamente pronunciando sul ricorso in epigrafe, lo accoglie, e, per l’effetto, annulla il provvedimento di esclusione impugnato. Respinge i motivi aggiunti e dichiara irricevibile il ricorso incidentale proposto dalla controinteressata Compensa le spese e competenze del giudizio tra le parti tutte, ad eccezione del contributo unificato pari ad € 2.000,00 (duemila/00) che la Regione provvederà a rifondere alla ricorrente (all’atto del passaggio in giudicato della sentenza). Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'Autorità amministrativa. Così deciso in Trieste nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l'intervento dei Magistrati: Oria Settesoldi, Presidente FF Vincenzo Farina, Consigliere Rita De Piero, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 18/06/2010