T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - 11 giugno 2010 n. 369 Pres. ed est. P.G. Lignani Camst Soc. Coop. A R.L. (avv.ti L Calzoni, L. Solazzi e B. Solazzi) c/ Universita' degli Studi di Perugia (Avv. Distr. St.); Universita' degli Studi di Perugia - Facolta' di Medicina e Chirurgia, Universita' degli Studi di Perugia - Ripartizione Tecnica, Ministero Pubblica Istruzione, Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca e nei confronti di G. C. S.p.A (avv.ti G. Ciampoli, F. Bellocchio e F. Figorilli)

Contratti della P.A. - Gara – Offerta condizionata – Estremi – Fattispecie

Nelle procedure di evidenza pubblica, ricorre offerta condizionata quando l’offerente subordina il proprio impegno contrattuale a che la controparte accetti una controproposta concernente un patto aggiuntivo o modificativo rispetto allo schema di contratto posto a base di gara (nella specie, in cui si verteva della procedura concorsuale per la realizzazione e gestione di un centro provvisorio di cottura e servizio mensa, nonché di un bar presso l’Università, la ditta aveva subordinato l’offerta di un prezzo del pasto, all’accettazione, da parte della stazione appaltante, di una clausola contrattuale aggiuntiva concernente il “minimo garantito”, la quale non faceva parte dello schema proposto dal committente)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 193 del 2010, proposto da: C. A. M. S. e T. - Camst Soc. Coop. A R.L., rappresentato e difeso dagli avv. Lietta Calzoni, Lucio Solazzi, Benedetto Solazzi, con domicilio eletto presso Lietta Calzoni in Perugia, via Bonazzi, 9; contro Universita' degli Studi di Perugia, rappresentato e difeso dall'Avvocatura dello Stato, domiciliata per legge in Perugia, via degli Offici, 14; Universita' degli Studi di Perugia - Facolta' di Medicina e Chirurgia, Universita' degli Studi di Perugia - Ripartizione Tecnica, Ministero Pubblica Istruzione, Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca; nei confronti di G. C. S.p.A., rappresentato e difeso dagli avv. Giustino Ciampoli, Francesco Bellocchio, Fabrizio Figorilli, con domicilio eletto presso Fabrizio Figorilli in Perugia, via Bontempi N. 1; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della nota prot. n. 0015132 datata 30 marzo 2010 con la quale la società ricorrente ha ricevuto la comunicazione di essere stata esclusa dalla partecipazione alla procedura concorsuale per la realizzazione e gestione di un centro provvisorio di cottura e servizio mensa, nonché di un bar presso il Polo Unico Silvestrini — Perugia; — della determina n. 3 dcl 19/03/2010 allegata alla nota 6/04/2010, con cui il R.U.P. ha disposto l’esclusione dell’offerta della ricorrente (sul presupposto che la stessa fosse condizionata) e con cui il R.U.P. ha comunque ritenuto valida e migliore l’offerta della controinteressata ditta Gemeaz; — del verbale 22/02/2010 di cui all’allegato “B” della suddetta determina n. 3; — del verbale 5/03/20 10 di cui all’allegato “C” della. suddetta determina n. 3; . — della comunicazione datata 6 aprile 2010 (doc. 2) con la quale la società ricorrente ha ricevuto la comunicazione delle motivazioni inerenti la propria esclusione dalla procedura selettiva, nonché delle mbtivazioni che hanno portato a ritenere l’offerta della ditta controinteressata conunque migliore; — di ogni ulteriore atto necessariamente antecedente o consequenziale, anche se non conosciuto da parte ricorrente e, in particolare, della delibera di assegnazione del servizio alla ditta Gemeaz Cusin S.p.A. (non in possesso della ricorrente). Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Università degli Studi di Perugia e di Gemeaz Cusin S.p.A.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 il Pres. Pier Giorgio Lignani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO 1. La presente controversia riguarda la procedura, indetta dall’Università degli Studi di Perugia, per l’affidamento del servizio mensa e del servizio bar presso la nuova sede della Facoltà di Medicina. L’Università, movendo dal dichiarato presupposto che fossero applicabili gli artt. 20 e 27 del “codice degli appalti” (d.lgs. n. 163/2006) aveva originariamente invitato cinque imprese, scelte a propria discrezione; ed aveva respinto la richiesta presentata dall’attuale ricorrente, cooperativa CAMST, per essere a sua volta invitata alla selezione. La CAMST aveva allora proposto ricorso (n. 6/2010) a questo TAR, ottenendo un decreto cautelare inaudita altera parte per effetto del quale ha ricevuto l’invito; e si è anche giovata di una congrua proroga (non prevista dal decreto cautelare) del termine per la presentazione delle offerte. 2. Nelle more della selezione, la CAMST ha proposto “motivi aggiunti” impugnando gli atti della gara (lettera d’invito, capitolato, etc.) in quanto prevedevano un assetto contrattuale che a suo avviso le impediva di presentare una offerta seria ed economicamente significativa. Il giudizio è stato definito da questo Collegio con sentenza n. 145/2010 la quale: (a) ha accolto il ricorso introduttivo confermando, in sostanza, l’ammissione della ricorrente alla gara; (b) ha rigettato i motivi aggiunti con tutte le censure relative alle clausole del bando. 3. Con il ricorso ora in esame (n. 193/2010) la CAMST impugna l’esito della gara e in particolare l’esclusione della propria offerta e l’aggiudicazione all’unica altra concorrente, Gemeaz Cusin s.p.a.. Resistono al ricorso l’Università e la controinteressata Gemeaz Cusin. In occasione della trattazione della domanda cautelare, le parti hanno aderito alla definizione immediata della controversia ed il Collegio ritiene di poter procedere in tal senso. 4. Prima di entrare nel merito, conviene riepilogare quanto è stato discusso e deciso nel precedente giudizio, prescindendo ovviamente dalle questioni (come quella dell’ammissione di CAMST alla gara) che non sono ora rilevanti. Innanzi tutto, si è discusso del tipo di contratto che l’Università intende stipulare con il gestore del servizio. Negli atti di gara, l’ente committente aveva usato il termine “appalto” e fatto riferimento agli artt. 20 e 27 del codice degli appalti; questo Collegio ha invece ritenuto che si tratti di “concessione di servizi” disciplinata dall’art. 30. A questa conclusione si è giunti facendo riferimento alle definizioni dei due tipi di contratto, contenute nell’art. 3 del codice, e in base alla constatazione che gli atti di gara (lettera d’invito, scheda tecnica, capitolato, chiarimenti successivi forniti a richiesta della CAMST) sono inequivoci nel senso che la remunerazione del gestore sarà costituita esclusivamente dagli incassi pagati dagli utenti, senza alcun onere a carico dell’Università; anzi il gestore dovrà retrocedere al concedente una percentuale degli incassi a titolo di royalties. Va notato che l’attuale ricorrente CAMST nel precedente giudizio aveva censurato fra l’altro, proprio questi aspetti della lex specialis. In particolare aveva denunciato quale vizio di legittimità il fatto che lo schema del futuro contratto imponga al gestore di preparare, a suo rischio, almeno 1000 pasti al giorno, senza nel contempo prevedere in suo favore un “minimo garantito” o altra clausola intesa a garantirgli l’equilibrio economico della gestione. Questa censura è stata respinta dal Collegio. Innanzi tutto si è precisato, in punto di fatto, che lo schema del contratto non obbliga il gestore a preparare almeno 1000 pasti al giorno, ma dice solo che questa dev’essere la potenzialità della struttura. In punto di diritto si è detto che la mancata previsione di un minimo garantito o di meccanismi analoghi non costituisce vizio in quanto «tutte queste contestazioni non attengono a profili di legittimità, ma semmai a profili di convenienza economica, liberamente valutabili dall’imprenditore nel momento in cui decide se presentare o meno l’offerta e come formularla». Si è aggiunto che «il concedente dovrà preoccuparsi di garantire l’equilibrio economico del concessionario... solo quando voglia imporre al gestore di praticare agli utenti prezzi “politici” oppure uno standard qualitativo predeterminato e tendenzialmente antieconomico. E non è questo il caso.». 5. Ciò premesso – e passando al merito della presente controversia – si nota che nella propria offerta economica la CAMST ha offerto l’importo di euro 6,98 più IVA quale prezzo a carico dell’utente per un pasto-tipo. Ha tuttavia aggiunto la seguente clausola: «Tale prezzo s’intende valido sul presupposto di un minimo garantito pari a 240.000 pasti annui. Il mancato raggiungimento del minimo garantito darà diritto alla scrivente di ottenere da codesta Amministrazione... il pagamento di un importo pari ad euro 4,53 più IVA per il numero di pasti risultante dalla differenza tra il minimo garantito previsto in 240.000 pasti annui e il numero di pasti effettivamente erogati». L’offerta così formulata è stata dichiarata dal responsabile del procedimento «inammissibile e non valutabile» in quanto «condizionata». Questo giudizio viene contestato dalla ricorrente CAMST la quale sostiene che non si tratta di offerta “condizionata” bensì di una normale espressione di autonomia negoziale. Il ricorso contiene anche altre censure, riferite alle ulteriori valutazioni compiute dal responsabile del procedimento, in particolare per quanto riguarda l’ammissione dell’offerta della controinteressata ditta Gemeaz Cusin e l’aggiudicazione del contratto a quest’ultima. Fra l’altro la ricorrente denuncia il fatto che l’Università abbia omesso di nominare una commissione giudicatrice e che tutte le valutazioni siano state compiute dal responsabile del procedimento. 6. Il Collegio ritiene opportuno esaminare dapprima quest’ultima censura, limitatamente all’incidenza che essa potrebbe assumere sulla legittimità dell’esclusione dell’offerta CAMST. A questo proposito, si osserva che nel sistema dell’art. 84 del codice degli appalti (dato e non concesso che si tratti di disposizione applicabile anche nelle procedure disciplinate dal’art. 30 dello stesso codice) il compito essenziale della commissione è quello di formulare i giudizi tecnico-discrezionali attinenti alla valutazione comparativa delle offerte. Nella vicenda in esame, l’offerta CAMST è stata esclusa non per una sua qualche carenza apprezzabile solo mediante una valutazione tecnico-discrezionale, bensì per la sua radicale inammissibilità derivante dall’essere “condizionata”, in quanto tendente ad introdurre nello schema del contratto clausole radicalmente difformi da quelle proposte dalla committente. Tale vizio dell’offerta poteva e doveva essere rilevato prima facie dal responsabile del procedimento, quand’anche fosse stata prevista la costituzione di una commissione giudicatrice ai sensi dell’art. 84. Infine, a tutto concedere, un ipotetico vizio di procedura e/o di forma, consistente nel fatto che l’inammissibilità dell’offerta sia stata rilevata e dichiarata dal r.u.p. invece che da una commissione, rientrerebbe nella previsione dell’art. 21-octies, comma 2, della legge n. 241/1990, in quanto il provvedimento non poteva in alcun caso essere diverso, attesa la radicale incompatibilità dell’offerta (rectius controproposta) della CAMST con lo schema contrattuale proposto dall’Università. 7. Passando dunque al merito della questione, si osserva quanto segue. Nella materia delle procedure di evidenza pubblica, la nozione di “offerta condizionata” non coincide con la figura civilistica della “condizione” intesa come evento futuro ed incerto da cui si fa dipendere l’efficacia del negozio. Si parla di “offerta condizionata” (anche) quando l’offerente subordina il proprio impegno contrattuale a che la controparte accetti una controproposta concernente un patto aggiuntivo o modificativo rispetto allo schema proposto dalla p.a. appaltante. In giurisprudenza (da ultimo Cons. Stato 25 gennaio 2010, n. 248) si dice generalmente che l’offerta condizionata consiste nella «unilaterale subordinazione dell'offerta a condizioni estranee all'oggetto del procedimento»: in questa espressione per “oggetto del procedimento” si deve intendere lo schema di contratto sul quale è stata bandita la gara. Nel caso cui si riferisce la decisione ora citata, la gara riguardava l’affidamento della gestione del servizio bar presso una istituzione culturale e l’offerta che il Consiglio di Stato ha giudicato inammissibile siccome “condizionata” era stata subordinata a che la stazione appaltante si impegnasse a ristrutturare i locali a proprie spese. Fra l’altro, T.A.R. Napoli, n. 8082/2009 ha ricordato che «le regole dell'evidenza pubblica esigono la perfetta conformità tra il regolamento contrattuale predisposto dalla stazione appaltante e l'offerta presentata dal candidato». 8. Nel caso presente, che si tratti di offerta “condizionata” è dimostrato dalla sua stessa formulazione testuale, come sopra trascritta. Viene offerto un prezzo del pasto e si precisa però che l’impegno della ditta in tal senso è subordinato all’accettazione, da parte dell’Università, di una clausola contrattuale aggiuntiva concernente il “minimo garantito”. Clausola che, come si è visto, non fa parte dello schema proposto dal committente; tanto è vero che la sua mancanza ha costituito oggetto (o motivo) di una censura che il Collegio ha respinto. 9. Conviene sottolineare che la condizione apposta della CAMST concerne un aspetto essenziale del futuro rapporto contrattuale. Com’è noto, il contratto di concessione (come definito dall’art. 3 del codice degli appalti pubblici) si differenzia dall’appalto proprio perché il rischio economico (inteso come alea del mercato) viene fatto gravare sul concessionario. Che questa fosse l’intenzione dell’Università era stato espresso sin dall’inizio in modo assolutamente inequivoco; tanto è vero, si ripete, che la CAMST aveva contestato (senza successo) la legittimità di questa impostazione. In buona sostanza, la CAMST non accetta il contratto proposto dall’Università ed esige che venga riformulato alle proprie condizioni: non solo vuole che si introduca la previsione del “minimo garantito” ma ne detta unilateralmente il livello (240.000 pasti annui) e altresì la misura della penale che l’Università dovrebbe pagare (i due terzi del prezzo standard per ogni pasto in meno). 10. L’onerosità delle condizioni unilateralmente dettate dalla CAMST appare evidente ove si consideri che nella lex specialis (in particolare la scheda tecnica) è previsto che il concessionario sarà obbligato a far funzionare la mensa per almeno 250 giorni/anno e che la struttura dovrà essere capace di servire almeno 1000 pasti al giorno (beninteso qualora abbiano a presentarsi altrettanti avventori). A ben vedere, il quantitativo di 1000 pasti giornalieri rappresenta il “picco” della domanda alla quale il gestore sarà contrattualmente obbligato a far fronte. E’ chiaro dunque che nelle previsioni e secondo gli intendimenti dell’Università l’affluenza giornaliera sarà generalmente inferiore a 1000 unità. Ma se l’impegno contrattuale del gestore è quello di tenere la mensa in funzione per 250 giorni annui, ne consegue che il “minimo garantito” preteso da CAMST praticamente coincide con il “massimo” che l’Università pretende dal gestore e si risolve nella totale esclusione di ogni rischio per quest’ultimo. Ma vi è di più: la penale unilateralmente imposta da CAMST (i due terzi del prezzo al consumatore, per ogni pasto venduto in meno rispetto al minimo garantito) è così elevata che, come bene nota l’Avvocatura dello Stato, paradossalmente il gestore avrebbe maggior convenienza ad allontanare i clienti piuttosto che ad attirarli. L’incompatibilità di questa offerta, rectius controproposta, con il bando di gara appare macroscopica. 11. Posto dunque che risulta legittima l’esclusione della CAMST dalla gara, ne consegue che tutte le altre doglianze proposte contro lo svolgimento della gara risultano inammissibili (o improcedibili) per difetto d’interesse e/o di legittimazione processuale, come ritenuto dal Consiglio di Stato nella citata sentenza n. 248/2010. 12. In conclusione il ricorso appare, oltre che infondato, meramente pretestuoso. Incidentalmente si può notare che a questo punto si rivela come pretestuoso anche quel primo ricorso che pure questo Collegio aveva ritenuto fondato. Ed invero, la CAMST non aveva serie ragioni per ricorrere contro il proprio mancato invito, quando era già consapevole (e lo ha dimostrato con i “motivi aggiunti” del precedente giudizio) di non essere interessata a svolgere il servizio alle condizioni contrattuali stabilite dall’Università. Ne consegue doverosamente la condanna alle spese del presente giudizio. P.Q.M. il Tribunale amministrativo regionale rigetta il ricorso e condanna la ricorrente al pagamento delle spese legali in favore delle controparti costituite, liquidandole in Euro 7.500 per ciascuna oltre agli accessori di legge ed alle spese successive che occorrano. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 9 giugno 2010 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente, Estensore Carlo Luigi Cardoni, Consigliere Pierfrancesco Ungari, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/06/2010