T.A.R. UMBRIA - PERUGIA - Sentenza 9 giugno 2010 n. 366 Pres. P.G. Lignani; Est. S. Fantini G. C. e altri (OMISSIS) (avv.ti C. Viola e A. Faloci) c/ Regione Umbria (avv.ti C. Iannotti e P. Manuali) e nei confronti del Comune di Spoleto (n.c.)

Procedimento amministrativo – Art. 10 bis L. 7 agosto 1990 n. 241 – Istituto del c.d. preavviso di rigetto – Nel caso di rigetto di istanza di ammissione a contributo – E’ applicabile

L'istituto del preavviso di rigetto trova applicazione anche in sede di adozione di un provvedimento di rigetto di un’istanza di ammissione a contributo (nella specie, i ricorrenti avevano domandato integrazione del contributo già concesso, ai sensi della L.R. Umbria 12 agosto 1998 n. 30, per finanziare i maggiori oneri derivanti dalla perizia di variante al progetto approvato)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per l' Umbria (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 463 del 2009, proposto da: G. C. e altri (OMISSIS), tutti rappresentati e difesi dall'avv. Carlo Viola, con domicilio eletto presso l’avv. Adriana Faloci in Perugia, via dei Folosofi, 23/C; contro Regione Umbria, in persona del Presidente pro tempore, rappresentata e difesa dagli avv.ti Casimiro Iannotti, Paola Manuali, con i quali è elettivamente domiciliata in Perugia, corso Vannucci, 30; nei confronti di Comune di Spoleto, in persona del Sindaco pro tempore, non costituito in giudizio; per l'annullamento - della nota n. 34293 del 30 giugno 2009 a firma del “Responsabile tematico” dello Sportello Unico Impresa e cittadino, Tema edilizio - ufficio terremoti del Comune di Spoleto, notificato in data 14.07.09; - della determinazione n. 90091 dell’8 giugno 2009 a firma del dirigente della Direzione regionale ambiente, territorio e infrastrutture della Regione Umbria - Servizio ricostruzione edifici privati, programmi integrati di recupero e risorse finanziarie, comunicata unitamente all’atto sub a) in data 14.07.09, laddove con i suddetti atti veniva negato “il finanziamento dei maggiori oneri derivanti dalla perizia di variante al progetto di lavori strutturali e di finitura connessi all’edificio n. 2308”, nonché dell’allegata relazione istruttoria; - della delibera della Giunta Regionale n. 749 del 2007 nella parte in cui ha costituito il presupposto della decisione e, in ogni caso, lett. c), c.1) e c.2); - della circolare n. 86248 del 29 maggio 2007. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio della Regione Umbria; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 marzo 2010 il Cons. Stefano Fantini e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO I ricorrenti, appartenenti al condominio sito nel Comune di Spoleto alla via Minervio, irreparabilmente lesionato a seguito degli eventi sismici del 1997, premettono di avere presentato, in data 3 giugno 2004, domanda di ammissione a contributo ai sensi della l.r. n. 30 del 1998. Con determina dirigenziale n. 27 del 7 febbraio 2005 il Comune di Spoleto comunicava l’ammissione a contributo della domanda stessa; con le determine n. 284 del 28 agosto 2006 e n. 1364 del 30 agosto 2006 sono stati erogati euro 1.316.390,25 a titolo di contributo per la ricostruzione. Espongono che il condominio ha presentato, in data 4 dicembre 2007, una domanda di variante al progetto originario, con la richiesta di adeguamento del contributo per la realizzazione delle relative opere anche alla luce del piano delle sopravvenienze, tenendo conto delle, pur illegittime, previsioni sopravvenute della D.G.R. n. 749 del 14 maggio 2007 (modificative della precedente disciplina dettata dalla D.G.R. n. 5180 del 1998, alla cui stregua era stato redatto il progetto originario). La D.G.R. n. 5180 prevedeva che «sono ammesse varianti nel corso dell’esecuzione dei lavori, nel rispetto delle procedure previste dal presente atto, fermo restando il limite del contributo massimo concesso per ogni edificio»; la delibera n. 749 del 2007 stabilisce invece la finanziabilità de «le varianti alle opere strutturali e alle consequenziali finiture connesse dovute al verificarsi, durante l’esecuzione dei lavori, di circostanze non prevedibili al momento della redazione dei progetti, riconducibili ai casi di cui al’art. 132, comma 1, lett. b), c) e d) del d.lgs. n. 163 del 2006». Il Comune di Spoleto, con determina n. 559 dell’8 agosto 2009, assentiva la variante presentata dal condominio, anche in considerazione della nuova disciplina della D.G.R. n. 749 del 14 maggio 2007, e ricalcolava il contributo da erogare in base agli interventi da svolgere. Il finanziamento veniva incrementato di euro 184.115,98, con la precisazione che «per il calcolo del nuovo contributo sono stati considerati solo i lavori che rientrano nei casi di imprevedibilità di cui al punto c.1) della D.G.R. n. 749 del 2007». Siffatto incremento rientrava comunque nel limite massimo concedibile per l’edificio identificato con il n. 2308. Rappresentano come peraltro con determinazione dirigenziale n. 90091 in data 8 giugno 2009 la Regione Umbria abbia espresso «parere negativo al finanziamento dei maggiori oneri derivanti dalla perizia di variante al progetto di lavori strutturali e di finitura connessi all’edificio n. 2308». Vengono in questa sede impugnate la nota prot. n. 34293 del 30 giugno 2009 del Comune di Spoleto che si è limitata ad allegare il parere regionale, di cui alla determinazione dirigenziale n. 90091 dell’8 giugno 2009, pure fatta oggetto di gravame, unitamente alla delibera della G.R. n. 749 del 2007, nella parte in cui ha costituito il presupposto della decisione. Deducono a sostegno del ricorso i seguenti motivi di diritto : 1) Violazione del principio di ragionevolezza e di tutela del legittimo affidamento del privato; inapplicabilità della D.G.R. n. 749 del 2007 e/o illegittimità della stessa per l’irragionevolezza, la contraddittorietà e la manifesta ingiustizia della sua applicazione retroattiva; violazione dell’art. 4 della legge n. 61 del 1998. La delibera di G.R. n. 5180 del 1998, alla stregua della quale era stato presentato il progetto originario, fissava i requisiti per la presentazione dei progetti di intervento sugli edifici lesionati dagli eventi sismici del 1997. Detti requisiti sono stati pienamente rispettati, tanto che il progetto presentato dal condominio è stato assentito e finanziato senza rilievi. L’art. 6 della normativa quadro per l’erogazione dei contributi prevedeva la possibilità di presentare varianti in corso d’opera suscettibili di ricevere finanziamento aggiuntivo, a condizione di rispettare il limite del contributo massimo concesso per ogni edificio; ciò comporta che il progetto originario veniva chiaramente redatto tenendo conto della possibilità di richiedere ed ottenere varianti successive. La sopravvenuta previsione della D.G.R. n. 749 del 2007, nel rinviare alla disciplina di cui all’art. 132, comma 1, lett. b), c) e d) del d.lgs. n. 163 del 2006, viola gravemente l’affidamento ingenerato nel privato dalla precedente D.G.R. n. 5180 del 1998, e risulta dunque irrazionale, ingiusta ed illogica. Tali previsioni si pongono in contrasto con la D.G.R. n. 5180/98 ed anche con l’art. 4 della legge n. 61 del 1998 che, istituendo il finanziamento, pone come unico limite il contributo massimo per edificio. E’ stato così violato il legittimo affidamento maturato in forza della normativa vigente; è infatti evidente che la possibilità di presentare varianti successive incide sulle tecniche redazionali della progettazione originaria, presentata prima del 2007. La previsione impugnata esplica dunque un indubbio ed illegittimo effetto retroattivo; del che è stata consapevole la stessa Giunta, che, nella delibera, distingue ben tre regimi, senza però contemplare un periodo di transizione che, consentendo ai privati di adeguarsi alle nuove norme, ne possa effettivamente tutelare l’affidamento (la non applicazione delle previsioni più restrittive della delibera n. 749 del 2007 si basa sul fatto del tutto casuale che il privato abbia presentato la variante prima che la delibera stessa fosse pubblicata). Appare dunque evidente come la lett. c1), che costituisce il fondamento del parere negativo espresso dalla Regione, violi il legittimo affidamento del privato, come situazione giuridicamente protetta a fronte del potere amministrativo. 2) Violazione della D.G.R. n. 749 del 2007; violazione dell’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990; eccesso di potere per travisamento dei fatti e difetto di istruttoria. La determina dirigenziale regionale non si è basata su di un’istruttoria condotta da una commissione tecnica, come previsto dal punto c1) della D.G.R. n. 749 del 2007, ma da un solo tecnico, del quale non è possibile neppure desumere la qualifica. Inoltre il parere regionale non tiene affatto in considerazione la presupposta istruttoria comunale. E’ altresì mancata la comunicazione dei motivi ostativi all’accoglimento dell’istanza, impedendosi agli interessati di puntualmente controdedurre. 3) Violazione della D.G.R. n. 749 del 2007 in merito alla finanziabilità delle opere in variante; infondatezza dell’atto istruttorio della Regione. La relazione istruttoria allegata alla determina n. 90091 dell’8 giugno 2009 propone l’adozione del parere negativo alla finanziabilità della variante in corso d’opera assumendo in maniera del tutto apodittica che «non si ravvisa la sussistenza di elementi di imprevedibilità dovuti al verificarsi di evenienze di carattere accidentale, al rinvenimento di reperti storici o artistici ed alla sorpresa geologica …, in quanto le circostanze indicate quali motivazioni fondamentali della variante in argomento attengono più propriamente a situazioni ragionevolmente prevedibili che avrebbero dovuto essere indagate nell’ambito di una puntuale verifica dello stato di fatto dell’edificio e di cui si sarebbe dovuto tenere conto in fase di progettazione». Oltre alla difformità tra la valutazione del Comune e quella della Regione, è da evidenziare il travisamento dei fatti in cui è incorsa l’Amministrazione regionale, la quale non ha considerato che la fattispecie in esame rientra nelle ipotesi prese in esame dalla D.G.R. n. 749 del 2007, in quanto le lavorazioni di cui alla variante in corso d’opera rivelano tutte un carattere di manifesta accidentalità ed imprevedibilità. Per quanto concerne i consolidamenti fondali esterni, si è tenuto conto del rinvenimento di elementi e manufatti di valenza storica (fognatura romana), con conseguente modifica della lavorazione prevista da aggiungere all’elemento di sorpresa geologica. I saggi effettuati si sono rivelati del tutto inidonei a consentire la precisa individuazione e quantificazione delle lavorazioni necessarie per il consolidamento; ed invero il progetto è stato eseguito sulla scorta di saggi delle murature e dei maschi murari, ma con l’esigenza di rispettare i residenti dell’intero edificio, che veniva utilizzato per attività commerciali, al piano terreno, e per abitazioni e studi professionali nei piani superiori. Si tratta dunque di opere imprevedibili, con l’aggiunta della c.d. “sorpresa geologica”, connessa alla presenza di terrapieni. Va inoltre considerato che nel corso dei lavori si è determinato il completo crollo del solaio di calpestio di un locale posto al piano terra, al momento dell’ingresso della macchina per l’esecuzione dei micropali. Si è costituita in giudizio la Regione Umbria chiedendo la reiezione del ricorso. All’udienza del 10 marzo 2010 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO 1. - Con il primo mezzo di gravame si deduce la violazione dell’affidamento del cittadino, nella considerazione che la delibera di G.R. 14 maggio 2007, n. 749, sopravvenuta alla delibera 14 settembre 1998, n. 5180, sulla quale era stata conformata la domanda di concessione del contributo avanzata dai ricorrenti, abbia mutato in senso restrittivo la disciplina delle varianti ai progetti presentati. Atteso il rapporto intercorrente tra la tecnica di redazione dei progetti e l’ammissibilità delle varianti, la limitazione delle circostanze legittimanti le varianti alle opere strutturali, disposta posteriormente alla presentazione del progetto, comporta un vulnus dell’affidamento ingenerato dal precedente provvedimento. La censura, nell’assolutezza del postulato che la permea, non appare meritevole di positiva valutazione. Ed infatti, è pur vero che la delibera n. 5180 del 1998 poneva come unico limite sostanziale delle varianti quello del contributo massimo concedibile, mentre la delibera n. 749 del 2007 le consente solamente per l’ipotesi del verificarsi, durante l’esecuzione dei lavori, di circostanze non prevedibili al momento della redazione dei progetti, riconducibili ai casi di cui all’art. 132, comma 1, lett. b), c) e d) del d.lgs. n. 163 del 2006, ma ciò non significa che la possibilità della variante sia venuta meno. Né può condividersi l’assunto dei ricorrenti che ravvisa la lesione della tutela dell’affidamento nel fatto che un più ampio margine di ricorso alla variante si riflette sulla tecnica di redazione dei progetti, i quali, conseguentemente, potevano essere meno dettagliati e completi. Nessuna norma consente tale lettura, la quale contrasta, quanto meno, con l’obbligo di correttezza che deve ispirare anche il rapporto del privato con l’Amministrazione, e che si traduce, tra l’altro, nella completezza della documentazione posta a supporto di una domanda di sovvenzione. E’, del resto, insito nel concetto di variante progettuale il riferimento ad un quid novi, che, a qualche titolo, giustifica la modifica della precedente richiesta di contributo pubblico, ma che può costituire ragione di affidamento meritevole di tutela solo nella misura in cui dipenda da un fatto “non imputabile” o “non prevedibile” dal soggetto richiedente un provvedimento attributivo di vantaggi economici. Allo stesso tempo, non è ravvisabile la violazione dell’art 4 del d.l. 30 gennaio 1998, n. 6 (convertito nella legge 30 marzo 1998, n. 61), il cui comma 7 dispone che i contributi sono concessi dai Comuni, sulla base di modalità e procedure definite, d’intesa, dalle Regioni, nei limiti delle disponibilità, e con priorità per i soggetti residenti in immobili totalmente o parzialmente inagibili. 2. - Il secondo motivo di ricorso è invece parzialmente fondato. Occorre anzitutto precisare che l’art. 1, punto c.1), della deliberazione di G.R. n. 749 del 2007 non richiede obbligatoriamente che la Regione, ai fini del parere vincolante che è chiamata a rendere in ordine alla finanziabilità di una variante, demandi l’istruttoria ad una commissione tecnica; è questa solamente una possibilità, come bene chiarisce l’ultimo periodo della disposizione in esame, la quale precisa che l’ufficio regionale, ricevuto il provvedimento del Comune che approva la variante ed autorizza l’esecuzione dei lavori, «valuta l’opportunità di sottoporlo all’esame di una apposita commissione tecnica da istituire con successivo e separato atto». Né può ravvisarsi una reale contraddittorietà tra la determina comunale e quella regionale, sia perché si tratta di atti provenienti da diverse Amministrazioni, seppure inseriti nell’ambito di una medesima vicenda procedimentale, sia perché sono espressione di poteri differenti, competendo al Comune di approvare la variante ed autorizzare l’esecuzione dei lavori, ed alla Regione di autorizzarne il finanziamento. Appare invece illegittima la mancata comunicazione del c.d. “preavviso di rigetto”, che ha precluso l’ultima fase del contraddittorio. Ed invero, come chiarito dalla prevalente giurisprudenza, proprio con riferimento ad un diniego di ammissione di un progetto ad un finanziamento pubblico, la deroga stabilita dall’art. 10 bis della legge n. 241 del 1990 per i procedimenti concorsuali necessita di interpretazione restrittiva, vista la sua natura eccezionale, e non è dunque estensibile ad un procedimento caratterizzato da una valutazione specifica delle singole istanze, sfociante nell’adozione di un provvedimento individuale (Cons. Stato, Sez. VI, ord. 30 agosto 2006, n. 4519). Non può neppure ritenersi che l’art. 12 della legge generale sul procedimento amministrativo sia incompatibile con l’art. 10 bis, in quanto la prima disposizione prescrive che nei procedimenti attributivi di vantaggi economici l’Amministrazione deve previamente pubblicizzare i criteri e le modalità alle quali intende attenersi nella loro erogazione, mentre la seconda introduce l’obbligo di far partecipare al procedimento i soggetti che con la propria istanza lo hanno attivato, per consentire loro di indurre, mediante le proprie argomentazioni, l’Amministrazione a mutare avviso (T.A.R. Lazio, Sez. III ter, 17 luglio 2007, n. 6503); si tratta dunque di norme contemporanemante applicabili. D’altro canto, l’Amministrazione non ha dimostrato e neppure dedotto l’inevitabilità od ineluttabilità del provvedimento di diniego del parere favorevole, dovendosi pertanto escludere anche l’applicabilità dell’art. 21 octies della stessa legge sul procedimento. 3. - Ed anzi, procedendo così alla disamina del terzo motivo, non appare condivisibile neppure l’assunto motivazionale che sorregge il parere negativo e la presupposta relazione istruttoria, poggiante sull’«insussistenza di elementi di imprevedibilità dovuti al verificarsi di evenienze di carattere accidentale, al rinvenimento di reperti storico-artistici o alla presenza di sorprese geologiche, così come previsto dal punto 2), lett. c), della D.G.R. n. 749/2007». Si evince infatti che le lavorazioni indicate nel progetto di variante hanno carattere di accidentalità ed imprevedibilità, rispetto alla valutazione tecnica che si è resa possibile in occasione del terremoto, e dunque nelle circostanze di fatto, inevitabilmente precarie, che hanno caratterizzato la redazione del primo progetto. I saggi all’epoca realizzati non hanno consentito di evidenziare l’esistenza di terrapieni su cui poggiavano i massi di calcestruzzo; solo con l’integrale rimozione delle pavimentazioni sono emerse le lesioni dei solai “a volta”, che sembravano, invece, in buono stato; inoltre, in fase di esecuzione dei lavori, si è determinato il crollo del solaio di calpestio di un locale sito al piano terra, probabilmente dipendente dalle precarie condizioni delle travature in legno, infiltrate dall’umidità derivante da una sottostante condotta fognaria. Non può dunque sostenersi che la variante in corso d’opera si sia resa necessaria in ragione di una carente verifica dello stato dell’edificio compiuta in occasione del primo progetto, ma piuttosto sembra ascrivibile a cause impreviste ed imprevedibili in quel momento, rientranti nell’ambito della previsione di cui all’art. 132 del d.lgs. n. 163 del 2006, e dunque compatibili con la nuova disciplina contenuta nella deliberazione di G.R. n. 749 del 2007. La relazione tecnica del 14 aprile 2008, nelle conclusioni finali, dà atto delle difficoltà progettuali concernenti uno stabile “di remota costruzione”, nel quale è emersa l’esistenza di un complicato reticolo di fognature all’interno dei locali al piano terra e posto su quote diverse, nonché di livelli sovrapposti di pavimentazione e massi di sottofondo, poggianti su terrapieno di materiale sciolto, che ha dovuto essere rimosso. 4. - Alla stregua di quanto esposto, il ricorso deve essere accolto, con conseguente annullamento del parere negativo regionale, di cui alla nota prot. n. 90091 dell’8 giugno 2009, nonché della nota prot. n. 34293 in data 30 giugno 2009 del Comune di Spoleto. Sussistono giusti motivi per compensare tra le parti le spese di giudizio. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale dell’Umbria accoglie il ricorso, e, per l’effetto, annulla il parere negativo regionale, di cui alla nota prot. n. 90091 dell’8 giugno 2009, e la nota prot. n. 34293 in data 30 giugno 2009 del Comune di Spoleto. Compensa tra le parti le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Perugia nella camera di consiglio del giorno 10 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati: Pier Giorgio Lignani, Presidente Carlo Luigi Cardoni, Consigliere Stefano Fantini, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 09/06/2010