School Bus Service s.r.l., in persona dell’
amministratore unico e legale rappresentante Casillo Salvatore,
rappresentata e difesa dall’avv. Renato Labriola, con il quale
elettivamente domiciliano in Napoli alla via Depretis 78 presso l’avv.
Francesco Landolfi;
contro
Comune di Pompei, in persona del
sindaco pro tempore avv. Claudio D’Alessio, rappresentato e difeso
dall’avv. Gennaro Barbato, presso cui domicilia in Napoli, Piazza G. Bovio
n. 8 presso lo studio Ricciardelli;
nei confronti di
Buonotourist s.r.l., in persona del legale
rappresentante p.t., dr. Gerardo Buonocore, rappresentata e difesa
dall’avv. Lodovico Visone, con il quale elettivamente domicilia presso lo
studio dell’avv. Bruno Ricciardelli, in Napoli, P.zza G. Bovio, n. 8;
per l'annullamento
previa sospensione
dell'efficacia,
Quanto al ricorso introduttivo:
della
determinazione del Dirigente del VII Settore n. 421 del 22.09.2009,
registrata al Registro Generale delle Determinazioni in pari data col n.
1411, di aggiudicazione provvisoria del servizio di trasporto scolastico
di circa 144 alunni di scuola elementare in favore della ditta
Buonotourist s.r.l.;
del verbale di gara del 7 settembre 2009; del
verbale di gara del 10 settembre 2009; del verbale di gara del 15
settembre 2009; di ogni altro atto ad esso collegato, connesso,
preordinato e conseguente.
Quanto al ricorso per motivi
aggiunti:
della determinazione n. 5064 del 23.11.2009, del Settore VII
— Servizio Scuola del Comune di Pompei, di aggiudicazione definitiva del
servizio; del contratto stipulato tra il Comune di Pompei e la
Buonotourist s.r.l; di ogni altro atto ad esso collegato, connesso,
preordinato e conseguente.
Nonché per il risarcimento del danno in
forma specifica o, in via gradata, per equivalente.
Visto il
ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti
di costituzione in giudizio del Comune di Pompei e della Buonoturist
S.r.l.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della
causa;
Data per letta nell'udienza pubblica del giorno 12 maggio 2010
la relazione del dott. Francesco Guarracino e uditi i difensori delle
parti presenti come specificato nel verbale di udienza;
Ritenuto e
considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
Con ricorso notificato il 20 novembre e
depositato il 2 dicembre 2009, la School Bus Service s.r.l., avendo
partecipato ad una procedura negoziata indetta dal Comune di Pompei per
l’affidamento del servizio di trasporto scolastico degli alunni di scuola
elementare dei plessi “S. D’Acquisto” e “Villa dei Misteri”, ha impugnato
la determinazione n. 421 del 22 settembre 2009 del Dirigente del VII
Settore del Comune di Pompei di aggiudicazione provvisoria della procedura
alla ditta Buonotourist s.r.l. per ottenerne l’annullamento, previa
sospensione cautelare, con risarcimento del danno in forma specifica o per
equivalente.
Si sono costituiti in giudizio per resistere al ricorso il
Comune di Pompei e la Buonotourist s.r.l., eccependo la tardività e
l’infondatezza del gravame,
Alla camera di consiglio del 16 dicembre
2009 la causa è stata cancellata dal ruolo delle istanze cautelari.
Con
ricorso per motivi aggiunti, notificato il 22 e depositato il 25 gennaio
2010, la ricorrente ha altresì impugnato il provvedimento di
aggiudicazione definitiva ed il contratto stipulato tra la ditta
aggiudicataria e l’amministrazione.
Le parti hanno prodotto scritti
difensivi.
Alla pubblica udienza del 12 maggio 2010 la causa è stata
trattenuta in decisione.
DIRITTO
Si duole la ricorrente che, nel corso della
procedura di affidamento in questione, alla quale hanno partecipato
soltanto due ditte, l’altra concorrente Buonotourist s.r.l. non sia stata
esclusa dalla gara.
Vanno preliminarmente disattese le eccezioni di
tardività del gravame.
Una prima eccezione in tal senso è stata
sollevata dal Comune di Pompei, secondo cui, trattandosi di una procedura
con due soli concorrenti, l’omessa esclusione della ditta
controinteressata sarebbe stata immediatamente lesiva degli interessi
della società ricorrente, che rimasta sola in gara sarebbe divenuta
automaticamente aggiudicataria.
L’assunto va disatteso, poiché è solo
col provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore della Buonoturist
che è stato definitivamente precluso alla ricorrente l’affidamento del
servizio.
Per analoga ragione, poiché l'aggiudicazione definitiva non è
mai atto interamente confermativo ed esecutivo, conseguendo ad una nuova e
distinta valutazione dei fatti, delle norme e delle circostanze inerenti
al procedimento, va respinta anche l’eccezione di tardività del ricorso
sollevata dalla ditta controinteressata con riferimento alla data della
aggiudicazione provvisoria.
Venendo al merito della vicenda, secondo la
ricorrente la Buonoturist sarebbe incorsa in due cause di esclusione: la
prima, per aver omesso di allegare all’offerta l’impegno di un fideiussore
a rilasciare garanzia per l’esecuzione del contratto qualora fosse
risultata affidataria, richiesta a pena di esclusione dal comma 8
dell’art. 75 del d.lgs. 163/06, che in quanto norma imperativa
integrerebbe ex lege il contenuto del bando, il quale si limitava a
richiedere il solo versamento della cauzione provvisoria; la seconda, per
aver fornito una dichiarazione incompleta ex art. 38 co. 1 lett. b) e c),
del d.lgs. 163/06, con particolare riferimento alla figura del direttore
tecnico in carica e di quelli cessati nell’ultimo triennio.
Il ricorso
non merita accoglimento.
La procedura è stata espressamente indetta dal
Comune di Pompei ai sensi dell’art. 125, co. 11, del d.lgs. 163/06 per
l’affidamento del servizio mediante procedura negoziata con il criterio
dell’offerta economicamente più bassa.
Si verte, dunque, di una
procedura di cottimo fiduciario, che, nelle more dell’emanazione del
regolamento di esecuzione ed attuazione del codice dei contratti pubblici,
chiamato a disciplinare anche i procedimenti di acquisizione di
prestazioni in economia (art. 125, co. 14, d.lgs. 163/06), resta soggetto
alla disciplina dettata dal decreto del Presidente della Repubblica 20
agosto 2001, n. 384, nei limiti di compatibilità con le disposizioni dello
stesso codice (art. 253, co. 22 lett. b, d.lgs. 163/06).
Il richiamato
D.P.R. 384/01 norma lo svolgimento della procedura, stabilendo che «per
l'esecuzione a cottimo fiduciario le amministrazioni richiedono almeno
cinque preventivi redatti secondo le indicazioni contenute nella lettera
d'invito. Quest'ultima di norma contiene: l'oggetto della prestazione, le
eventuali garanzie, le caratteristiche tecniche, la qualità e le modalità
di esecuzione, i prezzi, le modalità di pagamento nonché la dichiarazione
di assoggettarsi alle condizioni e penalità previste e di uniformarsi alle
vigenti disposizioni» (art. 5, co. 1).
La prescrizione di garanzie è,
dunque, eventuale e rimessa alla decisione della stazione appaltante («la
lettera di invito …. contiene …. le eventuali garanzie …»).
Ciò non
contrasta col predetto limite di compatibilità con le disposizioni del
codice, attesa la natura meramente suppletiva che le disposizioni
contenute nella parte II del d.lgs. 163/06 (tra cui l’art. 75 sulle
garanzie a corredo dell’offerta) assumono nel caso di contratti di lavori,
servizi e forniture di importo inferiore alle soglie di rilevanza
comunitaria (art. 121, co. 1, d.lgs. 163/06).
Nel caso in esame, la
lettera di invito (pag. 4, lett. B) ed il capitolato speciale di appalto
(art. 6) si limitavano a prescrivere la prestazione della cauzione
provvisoria e non richiedevano anche che le imprese concorrenti
producessero l’impegno di un fideiussore a rilasciare garanzia
fideiussoria per l’esecuzione del contratto.
Segue da ciò
l’infondatezza del primo profilo di censura.
Quanto al secondo profilo
di doglianza, in base all’art. 125, co. 12, del d.lgs. 163/06
l'affidatario di lavori, servizi, forniture in economia deve essere in
possesso dei requisiti di idoneità morale prescritti per prestazioni di
pari importo affidate con le procedure ordinarie di scelta del
contraente.
Nel caso delle società a responsabilità limitata, quale
appunto l’aggiudicataria Buonoturist, l’art. 38 del d.lgs. 163/06
prescrive che le dichiarazioni di cui alle lettere b) e c) - che la
ricorrente assume violate – siano rese dagli amministratori muniti di
potere di rappresentanza e dal direttore tecnico.
La lettera di invito
richiedeva che i concorrenti rendessero una dichiarazione sostitutiva di
certificazione con cui attestassero, tra l’altro, «di non trovarsi in
alcuna delle condizioni di esclusione di cui all’art. 38 del D.Lgs.
163/06», precisando che la dichiarazione andava estesa a tutti i soci, in
caso di società in nome collettivo, a tutti gli accomandatari, nel caso di
società in accomandita semplice, ed a tutti gli amministratori muniti di
potere di rappresentanza, senza far menzione dei direttori tecnici.
In
tanto, tuttavia, può pretendersi che le imprese concorrenti rendano le
prescritte dichiarazioni ex art. 38 d.lgs. 163/06 anche per i direttori
tecnici, in carica ovvero cessati nel triennio, in quanto tale posizione
figuri nel loro organigramma aziendale. Senonché, la ditta
controinteressata ha contestato che per la tipologia di servizi oggetto
dell’appalto fosse necessario essere muniti di un direttore tecnico, e la
ricorrente non ha neppure affermato, ad esempio in base a risultanze di
certificazioni camerali, che la Buonoturist abbia od avesse avuto in
passato un direttore tecnico, finendo in tal modo per formulare una
censura di natura ipotetica.
La censura, perciò, non può avere positivo
seguito.
Per tali ragioni, il ricorso, integrato dai motivi aggiunti,
deve essere respinto, siccome infondato.
Del pari va disattesa la
pretesa risarcitoria, non essendo dimostrata l’ingiustizia del danno
lamentato dalla ricorrente.
La novità delle questioni giustifica,
tuttavia, la compensazione delle spese di lite tra le parti.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale della
Campania, sede di Napoli, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe
(n. 6613/09). ---
Spese compensate. ---
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Napoli nella camera di consiglio del giorno 12 maggio 2010 con
l'intervento dei Magistrati:
Fabio Donadono, Presidente FF
Francesco
Guarracino, Primo Referendario, Estensore
Michele Buonauro, Primo
Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 09/06/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
