Terzo Millennio S.a.s., in persona del legale
rappresentante pro tempore Giuseppe Morelli, rappresentata e difesa
dall'avv. prof. Daniele Marrama, presso cui elettivamente domicilia in
Napoli, via Posillipo n.147;
contro
Comune di Somma Vesuviana, in persona del
sindaco pro tempore dott. Raffaele Allocca, rappresentato e difeso
dall'avv. Arcangelo D'Avino, presso il cui studio selettivamente domicilia
in Napoli, via della Cavallerizza n. 60;
per l'annullamento
previa sospensione
dell'efficacia,
Quanto al ricorso introduttivo:
a) del
bando di gara pubblicato in Gazzetta Ufficiale n. 142 Serie speciale
Appalti e Contratti Pubblici il 02/12/2009 - con cui l’Amministrazione
resistente ha dato avvio alla procedura aperta volta all’individuazione
del contraente per “la gestione di aree di sosta a pagamento comprensiva
di fornitura,installazione e gestione convenzionata di parcometri e
servizio ausiliari del traffico” nel proprio territorio e del relativo
disciplinare e capitolato speciale d’appalto; b) di ogni atto della
procedura aperta; c) di ogni atto presupposto, connesso e
conseguente;
nonché per la condanna dell’amministrazione al
risarcimento di tutti i danni patiti dalla ricorrente
Quanto al
ricorso per motivi aggiunti:
a) del provvedimento di cui al verbale del
10.2.2010 con il quale la commissione ha disposto l'esclusione di Terzo
Millennio s.a.s. dalla gara; b) di ogni altro atto connesso e
conseguente.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi
allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Somma
Vesuviana;
Visti tutti gli atti della causa;
Data per letta nella
camera di consiglio del giorno 28 aprile 2010 la relazione del dott.
Francesco Guarracino e uditi i difensori delle parti presenti come
specificato nel verbale di udienza;
Avvisate le stesse parti ai sensi
dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge
n. 205/2000;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto
segue.
FATTO e DIRITTO
La ricorrente ha impugnato col ricorso
introduttivo il bando e relativo disciplinare di una procedura aperta
indetta, col sistema di aggiudicazione dell’offerta più vantaggiosa, dal
Comune di Somma Vesuviana per l’affidamento in concessione quinquennale
della “gestione di aree di sosta a pagamento comprensiva di fornitura,
installazione e gestione convenzionata di parcometri e servizio ausiliari
del traffico”, dolendosi della imposizione di requisiti di partecipazione
sproporzionati ed illogici rispetto all’importo del contratto.
In
particolare ha contestato la legittimità delle prescrizioni concernenti:
l’aver maturato, nel triennio precedente, un fatturato minimo di €
1.000.000,00, al netto dell’IVA, di cui almeno 300.0000,00 euro annuali
quale fatturato derivante dalla gestione di servizi analoghi; l’aver
prestato, nel triennio precedente, servizi di gestione aree di sosta a
pagamento con l’utilizzo di parcometri e ausiliari del traffico in cinque
comuni, di cui almeno tre con popolazione pari o superiore a 40.000
abitanti; il non avere avuto, nel triennio precedente, contenziosi
giudiziari con amministrazioni pubbliche nella esecuzione dei servizi
oggetto della procedura in questione; l’aver effettuato, sempre nel
triennio precedente, servizi di installazione, gestione e manutenzione
parcometri per almeno 25 parcometri annui.
Successivamente, la
ricorrente è stata esclusa dalla gara con provvedimento comunicatole con
nota prot. 3694 del 18 febbraio 2010, depositato agli atti dal Comune di
Somma Vesuviana in sede di sua costituzione in giudizio con memoria
difensiva.
Con ordinanza n. 565 del 11.3.2010 la domanda cautelare
proposta col ricorso è stata respinta.
Con motivi aggiunti notificati
il 23 marzo 2010 e depositati il successivo giorno 26, la ricorrente ha
impugnato anche il provvedimento di esclusione per invalidità derivata dai
vizi di legittimità della lex specialis dedotti col ricorso
introduttivo.
Il ricorso non merita accoglimento.
L’esclusione dalla
gara della ricorrente è stata disposta in relazione a due soltanto delle
prescrizioni della lex specialis contestate col gravame, sulle quali solo
si concentra, dunque, l’interesse all’esame delle doglianze proposte, non
avendo le restanti clausole prodotto alcuna lesione.
In particolare,
come risulta dalla comunicazione prot. 3694 del 18 febbraio 2010, il
provvedimento di esclusione è sorretto dalla seguente motivazione: “1)
Mancanza del possesso del requisito richiesto dal bando di gara di
attestati di almeno 5 comuni in cui viene effettuato servizio specifico di
gestione aree a pagamento con parcometro (la ditta ne possiede solo 4); 2)
Mancanza del possesso del requisito richiesto dai bando di gara
dell’attestazione che almeno 3 comuni hanno popolazione dì almeno 40000
abitanti (la ditta non esercita attività in nessun comune avente tali
caratteristiche)”.
Il primo motivo di esclusione deriva
dall’applicazione di una prescrizione che, quanto al numero di
attestazioni da produrre in gara, non forma oggetto di specifica
censura.
Stabiliva infatti l’art. 4 del disciplinare, punto secondo
lett. i), che a pena di esclusione la busta “A” dovesse contenere una
dichiarazione, resa ai sensi degli artt. 46-47 del DPR 445/00, concernente
«l’effettuazione di servizi di gestione aree di sosta a pagamento con
l’utilizzo di parcometri e ausiliari del traffico, resi annualmente nel
periodo anni 2006/2007/2008, in cinque Comuni di cui almeno tre con
popolazione pari o superiore di 40.000 abitanti con indicazione dell’ente
ed il numero degli ausiliari utilizzati. (allegare certificazione Enti
concedenti)».
La ricorrente, invocando il fatto che il Comune di Somma
Vesuviana conterebbe soltanto 30.000 abitanti, ha censurato la clausola
unicamente per la presunta irragionevolezza della prescrizione che tre dei
cinque comuni dovessero avere popolazione pari o superiore a 40.000
abitanti, senza però muovere alcuna critica al fatto che la pregressa
esperienza nel servizio dovesse, comunque, essere certificata da cinque
amministrazioni locali (laddove le attestazioni prodotte in gara dalla
ricorrente ammonterebbero soltanto a quattro, circostanza questa
incontestata in giudizio).
Per altro verso, deve osservarsi che
l’affermazione della ricorrente secondo cui il comune di Somma Vesuviana
avrebbe una popolazione di 30.000 abitanti non risulta in alcun modo
documentata e contrasta con quanto certificato dall’ufficiale di anagrafe
l’8 marzo 2010 in merito alla consistenza, alla data del 31 dicembre 2008,
della popolazione residente nel comune, pari a 34.754
unità.
Quest’ultima circostanza rende non manifestamente irragionevole
la clausola che, onde assicurarsi la partecipazione alla gara di soggetti
che avessero gestito servizi analoghi in termini quantitativi, prescriveva
che la maggioranza delle attestazioni di servizio dovesse provenire da
amministrazioni con popolazione non inferiore a 40.000 abitanti, con
prescrizione restata del tutto inosservata dalla odierna ricorrente, che
(secondo quanto affermato nel provvedimento di esclusione e non contestato
nel presente giudizio) non ha documentato attività in comuni aventi tali
caratteristiche.
Da ciò l’infondatezza anche delle censure direttamente
riguardanti il secondo motivo di esclusione.
Tanto basta perché il
gravame non possa essere accolto.
Una volta legittimamente escluso
dalla gara, infatti, il concorrente non è legittimato a contestarne
eventuali diversi profili in virtù di un preteso interesse, strumentale ma
giuridicamente rilevante, ad ottenerne la riedizione integrale.
Merita,
infatti, adesione il più recente orientamento giurisprudenziale che, a
fronte del ripetersi di azioni giudiziali che, strumentalizzando ogni
possibile illegittimità od irregolarità delle procedure di gara, anche
quando il ricorrente non ne abbia sofferto danno, è tornato a ribadire il
tradizionale orientamento secondo cui il soggetto legittimamente escluso
dalla procedura rimane privo non soltanto del titolo legittimante a
partecipare alla gara, ma anche a contestarne gli esiti e la legittimità
delle scansioni procedimentali, venendo ridotto dall’esclusione a
portatore di un interesse di mero fatto, non diverso da quello di
qualsiasi altro operatore del medesimo settore che non abbia partecipato
alla gara (C.d.S., sez. V, 29 dicembre 2009, n. 8969; con più ampia
motivazione, C.d.S., sez. IV, 26 novembre 2009, nn. 7442 e 7443).
Deve,
infine, notarsi che un eventuale accoglimento delle censure assorbite
(siccome non conferenti con le motivazioni dell’esclusione) non
comporterebbe l’annullamento integrale della procedura di gara, ma
soltanto l'espunzione dalla lex specialis dei contestati requisiti
soggettivi di ammissione; ciò senza considerare il fatto che, anche nel
caso di annullamento della gara e riedizione integrale della stessa,
l’odierna ricorrente comunque continuerebbe a non possedere i requisiti,
come detto legittimamente richiesti, per i quali già una volta è stata
esclusa dalla procedura.
Per tutte queste ragioni, in definitiva, il
ricorso deve essere respinto.
Vanno del pari disattese le pretese
risarcitorie, non essendo dimostrata l’ingiustizia del danno lamentato
dalla ricorrente.
Sussistono giustificati motivi per la compensazione
delle spese di lite tra le parti, in considerazione delle menzionate
oscillazioni giurisprudenziali.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo regionale della
Campania, sede di Napoli, sezione prima, respinge il ricorso in epigrafe
(n. 906/2010). ---
Spese compensate. ---
Ordina che la presente
sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in
Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2010 con
l'intervento dei Magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio
Donadono, Consigliere
Francesco Guarracino, Primo Referendario,
Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 08/06/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
