Ecoter s.r.l., Cles s.r.l., P.A. Advice s.p.A. ed
Archidata s.r.l., rappresentati e difesi dagli avv. Paolo Richter Stella e
Rocco Severino, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via
Caravaggio n. 76;
contro
Regione Campania, in persona del Presidente
p.t., rappresentato e difeso dagli avv. Almerina Bove e Maria D'Elia, con
domicilio eletto presso l’avvocatura regionale in Napoli, via S. Lucia, n.
81;
nei confronti di
Kpmg s.p.a., in proprio e quale capogruppo
del R.T.I. con Meridiana Italia s.r.l., rappresentato e difeso dall'avv.
Gennaro Terracciano, con domicilio eletto in Napoli, viale Gramsci, n. 19;
Meridiana Italia s.r.l., rappresentato e difeso dagli avv. Gennaro
Terracciano, Marco Monaco e Renato De Lorenzo, con domicilio eletto presso
quest’ultimo in Napoli, viale Gramsci, n. 10;
per l'annullamento
con ricorso principale:
- del
provvedimento del 22 ottobre 2009 di aggiudicazione definitiva all’A.t.i.
KPMG s.p.a. e Meridiana Italia s.r.l. del servizio di Assistenza tecnica
all’Implementazione, Coordinamento, Attuazione e Controllo del POR FESR
Campania 2007-2013;- di tutti gli atti e i verbali di gara e di ogni altro
atto connesso e conseguente; nonché per la dichiarazione di nullità del
contratto stipulato e per il risarcimento dei danni.
con ricorso
incidentale:
- dell’ammissione alla gara in oggetto dell’A.t.i. Ecoter
s.r.l., Archidata s.r.l., Cles s.r.l. e P.A. Advice s.p.a.; - di ogni
altro atto connesso e conseguente.
Visto il ricorso con i relativi
allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio della Regione e di
Kpmg s.p.a. e di Meridiana Italia s.r.l.;
Viste le memorie difensive e
tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno
12 maggio 2010 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori
come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto
quanto segue.
FATTO
Le società ricorrenti espongono di aver
partecipato in costituenda a.t.i. alla gara per l’affidamento del servizio
di Assistenza tecnica all’Implementazione, Coordinamento, Attuazione e
Controllo del POR FESR Campania 2007-2013, indetta dalla regione Campania,
collocandosi al secondo posto in graduatoria (con punteggio 81,00/100),
alle spalle della controinteressata KPGM-Meridiana (con punteggio pari a
81,90/100).
Avverso l’ammissione in gara della aggiudicataria è diretto
il ricorso principale con il quale si contesta il possesso da parte della
mandataria KPGM di un oggetto sociale compatibile con le attività
richieste dal bando di gara; di un fatturato coerente con quello richiesto
per la partecipazione; di un gruppo di lavoro fornito di personale dotato
dei requisiti professionali prestabiliti.
Si sono costituiti la
stazione appaltante, che conclude per la reiezione del ricorso, e la
controinteressata, che ha dispiegato ricorso incidentale. Quest’ultima
censura a sua volta l’ammissione della ricorrente alla gara, denunziando
la violazione dell’art. 38 del d. lgs. 163 del 2006 (mancanza del
requisito della dichiarazione relativa a tutti gli amministratori muniti
del potere di rappresentanza, ivi compresi quelli cessati, anche per
decesso, nel triennio).
All’udienza di discussione del 12 maggio 2010
la causa è trattenuta per la decisione
DIRITTO
Occorre in via preliminare esaminare le censure
sollevate a mezzo ricorso incidentale dalla a.t.i. aggiudicataria
KPMG-Meridiana. Ed invero ai fini della decisione della controversia, il
ricorso incidentale risulta potenzialmente paralizzante quello principale.
Sul punto basta rammentare che laddove, in presenza di una pluralità
di concorrenti come nel caso di specie (in cui vi sono stati quattro
concorrenti), venga proposto un ricorso incidentale tendente ad ottenere
l’esclusione dell’offerta della ricorrente principale, così paralizzando
l'azione principale, il giudice è tenuto a dare la precedenza alle
questioni sollevate dal ricorrente incidentale tenuto conto che le stesse
hanno priorità logica su quelle sollevate dal ricorrente principale,
riverberandosi sull'esistenza dell'interesse a ricorrere di quest'ultimo,
atteso che dal suo accoglimento deriva la sopravvenuta carenza di
interesse del medesimo all'annullamento del provvedimento impugnato.
La
censura relativa alla mancanza della dichiarazione di uno dei soggetti
indicati nell’articolo 38 del d.lgs. 163 del 2006 è meritevole di positiva
valutazione.
Va premesso in fatto che P.A. Advice s.p.a, parte del
costituendo a.t.i. con Ecoter, Archidata e Cles, ha omesso di presentare
la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti morali del
consigliere, amministratore delegato e vice-presidente della società fino
alla data del 17 gennaio 2007, e dell’amministratore delegato e
vice-presidente del c.d.a. fino alla data del 6 dicembre 2007.
Inoltre
anche la società Cles, del medesimo raggruppamento, ha omesso di
presentare la dichiarazione in ordine alla sussistenza dei requisiti
morali del presidente del c.d.a cessato dalla carica per il decesso
avvenuto in data 3 febbraio 2009.
La circostanza, che risulta pacifica
in giudizio(tenuto conto che le società interessate hanno presentato una
dichiarazione generica da parte dell’attuale rappresentante), costituisce
violazione dell’articolo 38 citato e della disciplina di gara, con
conseguente illegittimità dell’ammissione dell’a.t.i. ricorrente.
Quest’ultima contesta la doverosità della dichiarazione in ordine al
possesso di requisiti determinati come prevista dall'articolo 38 d.lgs. n.
163/2006, sostenendo peraltro l’inapplicabilità della norma alle ipotesi,
come nella specie, in cui il soggetto sia cessato dalla carica
(nell’ultimo triennio) in quanto deceduto.
Il rilievo non è
persuasivo.
Le dichiarazioni da rendere ai sensi dell'art. 38, d. lgs.
12 aprile 2006 n. 163 e, in precedenza, dall'art. 75 comma 1 lett. c)
d.P.R. 21 dicembre 1999 n. 554 (per i lavori), dall’art. 12 del d.lgs.
157/95 (per i servizi) e dall’art. 11 del d.lgs. 358/92 (per le
forniture), compresa quella riguardante la posizione dell'amministratore o
rappresentante deceduto nel triennio, sono obbligatorie.
L'art. 38,
lett. b) e c), del d.lgs. 12 aprile 2006, n. 163 - Codice dei contratti
pubblici, che recepisce sostanzialmente le disposizioni previgenti, è
stato interpretato in modo analogo dalla giurisprudenza amministrativa
(cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; C.G.A., 11 aprile
2008, n. 312), secondo cui:
a) per le società e gli enti l'obbligo di
dichiarare l'assenza del c.d. "pregiudizio penale" concerne tutti i
soggetti, in atto, muniti dei poteri di rappresentanza, anche institoria o
vicaria, ovvero il direttore tecnico, nonché tutti i soggetti cessati
dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando,
indipendentemente dalla circostanza che non abbiano materialmente speso i
loro poteri nella specifica gara;
b) tale obbligo, espressivo di
principi fondamentali di ordine pubblico, in caso di previsioni generiche
della lex specialis, ne consente la eterointegrazione, ove manchino
clausole esplicite con esso contrastanti;
c) l'obbligo della
dichiarazione può ritenersi assolto dal legale rappresentante
dell'impresa, con la specifica indicazione degli altri soggetti in carica,
muniti di rappresentanza, immuni dai c.d. "pregiudizi penali".
Dunque
non è dubitabile che l’ex vice-presidente debba rendere la dichiarazione
di cui all’articolo 38 citato. Nessun effetto esimente può essere
collegato all’evento decesso, il quale rappresenta una delle possibili
cause di cessazione dalla carica.
Il problema, in questa ipotesi, non
è quello di stabilire la sussistenza o meno dell’obbligo di rendere la
dichiarazione, ma piuttosto quale sia la forma giuridicamente corretta per
consentire l’ingresso nella documentazione di gara di questa informazione.
Sul punto giova segnalare il più recente orientamento del Consiglio di
Stato, secondo cui l'obbligo di dichiarare l'assenza dei c.d. "pregiudizi
penali" può ritenersi assolto dal legale rappresentante dell'impresa anche
avuto riguardo ai terzi (direttori tecnici o altri soggetti comunque
muniti di poteri di rappresentanza anche se cessati dalla carica nel
triennio antecedente), tanto nel presupposto che anche in questo caso
operino le previsioni di responsabilità penale ed il potere di verifica da
parte della stazione appaltante (cfr. da ultimo C.d.S., sez. V, 19
novembre 2009, n. 7244; C.d.S., sez. V, 7 ottobre 2009, n. 6114; Cons.
giust. amm., 11 aprile 2008, n. 312).
La ratio della norma, la quale
prevede come causa di esclusione dagli appalti pubblici alcune circostanze
incidenti negativamente sulla moralità professionale, è, naturalmente,
quella di escludere dalla partecipazione alle gare di appalto le società i
cui soggetti che abbiano (o abbiano avuto) un significativo ruolo
decisionale e gestionale si trovino in alcune delle situazioni descritte
nella richiamata disposizione.
Né vale sostenere che non già la
dichiarazione bensì l'effettiva sussistenza o meno del requisito
costituisca ragione dell'esclusione o meno dalla procedura ad evidenza
pubblica così che la circostanza che l'amministratore nel triennio
precedente non avesse subito alcun procedimento penale di condanna esimeva
in concreto l'impresa di riferimento da qualsivoglia obbligo
dichiarativo.
In disparte la applicazione testuale dell’esclusione
prevista dal disciplinare di gara, occorre sottolineare che le
dichiarazioni sono, in realtà, richieste per una finalità che non è solo
di garanzia sull'assenza di ostacoli pure di natura etica
all'aggiudicazione del contratto, ma anche per una ordinaria verifica
sull'affidabilità dei soggetti partecipanti: la concreta carenza di
condizioni ostative costituisce un elemento successivo rispetto alla
conoscenza di una situazione di astratta sussistenza dei requisiti morali
e giuridici che lambiscono in modo determinante la professionalità degli
amministratori. Tanto meno si comprenderebbe il meccanismo di verifica a
campione, se quest'ultimo non fosse connesso alla obbligatorietà di una
dichiarazione, che costituisce il sistema di riferimento per valutare la
lealtà dei richiedenti (cfr. C.d.S., sez. V, 12 giugno 2009, n.
3742).
Né infine l’eliminazione delle iscrizioni nel casellario
giudiziale, a seguito della morte dell’interessato, contemplata dall’art.
5 del d.P.R. n. 312 del 2002, impedisce l’acquisizione di certificazioni
storiche ai fini della verifica delle dichiarazioni rese in di
gara.
Infine v’è da osservare che la mancata allegazione, nel termine
di scadenza fissato dal bando, delle dichiarazioni inerenti i soggetti
menzionati non possa essere sanata per il tramite dell’istituto della
regolarizzazione documentale di cui all’art. 46 del codice dei contratti
pubblici, atteso che tale rimedio non si applica al caso in cui l’impresa
concorrente abbia integralmente omesso la produzione documentale prevista
dall’art. 38 dello stesso codice (cfr. TAR Lazio Roma, Sez. II, 22
settembre 2008 n. 8425).
Sulla scorta delle considerazione esposte la
stazione appaltante avrebbe dovuto escludere dalla gara il gruppo
ricorrente per incompleto assolvimento degli adempimenti documentali
imposti dall’art. 38, comma 1, lett. b) e c), del codice dei contratti
pubblici.
L’accoglimento del ricorso incidentale si riverbera
immediatamente sull’interesse della ricorrente alla coltivazione del
ricorso principale, il quale deve essere dichiarato inammissibile per
carenza di interesse alla decisione, tenuto conto che alla gara hanno
partecipato una pluralità di concorrenti, sicchè in tale ipotesi nemmeno
può venire in evidenza un interesse strumentale alla ripetizione della
gara.
In definitiva va accolto il ricorso incidentale, mentre il
ricorso principale deve essere dichiarato inammissibile. Le spese di lite
seguono la soccombenza e sono liquidate come da dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la
Campania, sezione prima:
- accoglie il ricorso incidentale;
-
dichiara il ricorso in epigrafe inammissibile.
Condanna i ricorrenti,
in solido, al pagamento delle spese processuali sostenute dalla regione
Campania, dalla società KMPG s.p.a. e dalla società Meridiana Italia
s.r.l., che si liquidano in complessivi duemila euro per ciascuno degli
intimati.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità
amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del
giorno 12 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Fabio Donadono,
Presidente FF
Francesco Guarracino, Primo Referendario
Michele
Buonauro, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 27/05/2010
(Art. 55, L.
27/4/1982, n. 186)
