T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE II - Sentenza 13 maggio 2010 n. 1175 Pres. R.M.P. Panunzio; Est. T. Aru L. di P. Srl (avv.ti M. Lai e S. Pes) c/ il Comune di Olbia (avv.ti G. Longheu e A. Lindiri)

Processo amministrativo – Silenzio-inadempimento – Azione – Termine – Decorrenza - In caso di preavviso di rigetto – Dalla data di presentazione delle osservazioni del privato

In tema di impugnazione del silenzio-inadempimento, il termine annuale per la proposizione del ricorso decorre dalla data di presentazione delle osservazioni al preavviso di rigetto (nel caso di specie, nell’enunciare il principio di cui in massima il Collegio ha dato atto che, al momento dell’adozione del preavviso di rigetto, i termini per la conclusione del procedimento erano già trascorsi)

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Seconda) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 316 del 2010, proposto da: L. di P. Srl, rappresentato e difeso dagli avv.ti Massimo Lai e Sebastiano Pes, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio del primo, via G.Deledda n. 74; contro Il Comune di Olbia, in persona del Sindaco P.T., rappresentato e difeso dall'avv. Giuseppe Longheu, con domicilio eletto in Cagliari presso lo studio dell’avv. Alessandro Lindiri, via Maddalena n. 40; per l'accertamento e la declaratoria della illegittimità del silenzio e/o dell’inerzia serbati dall’Amministrazione resistente in ordine all’istanza di autorizzazione paesaggistica per la realizzazione della recinzione, con rete a maglia metallica e paletti di ferro lungo il perimetro della proprietà della ricorrente, in Olbia, località “Pittulongu”. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Olbia; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2010 il dott. Tito Aru e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO La ricorrente è proprietaria di diverse aree nel territorio comunale di Olbia, in località “Pittulongu”. Al fine di tutelarne la conservazione ed impedire l’accesso di estranei, in data 28 febbraio 2008 presentava, al competente ufficio comunale, richiesta di autorizzazione alla realizzazione di una recinzione con rete a maglia metallica e paletti in ferro, lungo l’intero perimetro della sua proprietà. Al termine di un complesso iter procedimentale, con nota n. 24151 del 24 marzo 2009, il dirigente dell’ufficio tutela del paesaggio del Comune di Olbia comunicava, ai sensi dell’art. 10 bis della legge 7 agosto 1990 n. 241, il preavviso di rigetto dell’istanza, precisando che la stessa non poteva essere accolta “…in quanto la tipologia di recinzione, in paletti in ferro e rete metallica, contrasta con le prescrizioni dell’allegato alla delibera della G.R. n. 27/7 del 13 maggio 2008”. In data 10 aprile 2009 la società ricorrente presentava osservazioni al suddetto preavviso, argomentando sull’erroneità delle considerazioni espresse dall’ufficio comunale in ordine alle ragioni del provvedimento di diniego di prossima adozione. Sennonchè, il suddetto preavviso non è stato seguito da nessun altro atto comunale, né, tanto meno, da alcun provvedimento conclusivo del procedimento in questione. Di qui il ricorso in esame, con il quale la società LI.DO. di Pittulongu S.r.l., ha chiesto la declaratoria dell’illegittimità del silenzio serbato dall’Amministrazione resistente in ordine alla sua istanza del 28 febbraio 2008, con richiesta di adozione, nei confronti del Comune di Olbia, dell’ordine di provvedere entro un termine da fissarsi ai sensi dell’art. 21 bis della legge n. 1034/1971; con vittoria delle spese. Per resistere al ricorso si è costituito il Comune di Olbia che ha, anzitutto, eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, in quanto il ricorso sarebbe stato proposto dopo un anno dalla scadenza del termine entro il quale il procedimento doveva essere concluso in quanto, a suo avviso, il termine annuale decorrerebbe dalla data di presentazione dell’istanza e non dal compimento di un qualsivoglia atto endoprocedimentale. In secondo luogo, ha eccepito che la pretesa della ricorrente di realizzare una recinzione sulla sabbia sarebbe comunque infondata per contrasto con quanto disposto dalla delibera della G.R. n. 27/7 del 15 maggio 2008. Concludeva quindi la resistente chiedendo la reiezione del ricorso, vinte le spese. Alla camera di consiglio del 5 maggio 2010, sentiti i difensori delle parti, la causa è stata posta in decisione. DIRITTO Occorre preliminarmente esaminare l’eccezione d’inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa comunale per violazione dell’art. 2, comma 8°, della legge n. 241/1990, ai sensi del quale il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione può essere proposto, anche senza necessità di diffida all’amministrazione inadempiente, fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 dello stesso articolo. Sostiene, in particolare, il comune di Olbia, che il termine annuale per la proposizione del ricorso avverso l’inerzia dell’amministrazione non sarebbe in alcun modo prolungato dal compimento di atti endoprocedimentali, sicchè, rispetto alla data di presentazione della domanda, il termine annuale per la proposizione del ricorso sarebbe ampiamente scaduto. L’eccezione è infondata. Se è vero che la disposizione invocata dalla difesa dell’amministrazione stabilisce che il ricorso avverso il silenzio dell’amministrazione può essere proposto “…fintanto che perdura l’inadempimento e comunque non oltre un anno dalla scadenza dei termini di cui ai commi 2 o 3 dello stesso articolo”, è anche vero che tutte le disposizioni della legge n. 241/1990 devono essere interpretate alla luce dei principi di leale collaborazione tra amministrazione e cittadini sottesi dal legislatore del 1990 e immanenti, con ancora maggiore pregnanza, nelle successive integrazioni della legge, in un’ottica di crescente esigenza di trasparenza e buona amministrazione, Orbene, nel caso di specie, a seguito dell’istanza della ricorrente, il Comune di Olbia, in data 4 marzo 2009, prot. n. 24151, ha adottato, ai sensi dell’art. 10 bis della legge n. 241/1990, il c.d. preavviso di rigetto dell’istanza, richiamando le risultanze dell’istruttoria esperita, e in particolare il parere sfavorevole della commissione edilizia integrata reso con verbale n. 72 dell’11 marzo 2009. La ricorrente, in data 10 aprile 2009, ha presentato le sue osservazioni. L’art. 10 bis citato precisa che la comunicazione del preavviso di rigetto “…interrompe i termini per concludere il procedimento che iniziano nuovamente a decorrere dalla data di presentazione delle osservazioni o, in mancanza, dalla scadenza del termine di cui al secondo periodo”. Nel caso di specie, al momento dell’adozione del preavviso di rigetto i termini per la conclusione del procedimento erano già ampiamente trascorsi. Resta dunque evidente che, attesa la non immediata impugnabilità del preavviso di rigetto in quanto atto di natura procedimentale, l’esigenza – normativamente consacrata nell’art. 2 della stessa legge n. 241/1990 - di concludere il procedimento con un provvedimento espresso, anche al fine di assicurare alla ricorrente la possibilità di utilizzare gli strumenti di tutela giurisdizionale previsti dall’ordinamento, non può non condurre a ritenere che il termine annuale per la presentazione del ricorso avverso il silenzio decorreva, nella specie, attesa la già intervenuta decorrenza del termine ordinario, dalla presentazione delle osservazioni al preavviso di rigetto, del cui mancato accoglimento, del resto, doveva essere data ragione nella motivazione del provvedimento conclusivo del procedimento. Orbene, nel caso di specie le osservazioni della ricorrente sono state ricevute dal Comune di Olbia in data 10 aprile 2009, sicchè il ricorso avverso l’inerzia, notificato il 31 marzo 2010, deve ritenersi tempestivo rispetto al termine annuale, con conseguente reiezione dell’eccezione della difesa comunale. Del pari infondate sono le ulteriori argomentazioni difensive del Comune di Olbia. Fermo restando che, ovviamente, il giudice amministrativo non può sostituirsi all’amministrazione nell’assunzione delle scelte affidate alle sue competenze esclusive, resta evidente che l’accertamento in sede giurisdizionale dell’inadempimento dell’obbligo di provvedere comporta solo, quale immediata conseguenza, l’obbligo dell’amministrazione di adottare sollecitamente, pena la nomina di organi sostitutivi, un provvedimento conclusivo del procedimento, il cui contenuto, favorevole o sfavorevole alle richieste della ricorrente, resta interamente rimesso alle valutazioni discrezionali della stessa amministrazione comunale. Né può fondatamente ritenersi che, nel caso di specie, si versi in un caso di palese infondatezza dell’istanza, tale da non consentire, ai sensi dell’art. 2, comma 8°, cit., l’accoglimento del ricorso. La questione all’esame dell’amministrazione, infatti, prima facie affatto inequivoca, impone all’amministrazione anche l’esame delle giustificazioni e la verifica della fondatezza o meno delle argomentazioni in esse esposte dalla ricorrente, restando quindi affidata all’ufficio comunale competente la decisione in ordine alla loro rilevanza, di cui, naturalmente, dovrà darsi conto nella motivazione del provvedimento finale. In conclusione, quindi il ricorso si rivela fondato e merita accoglimento. Di qui la declaratoria dell’illegittimità dell’inerzia serbata dall’amministrazione comunale sull’istanza presentata in data 28 febbraio 2008 dalla società ricorrente, come successivamente integrata dalle giustificazioni rese il 10 aprile 2009. Il Comune di Olbia, quindi dovrà adottare l’atto finale del procedimento nel termine di 30 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza, con avvertimento che, per il caso di ulteriore inadempimento, si provvederà alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese. Le spese del presente giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate come in dispositivo. P.Q.M. Accoglie il ricorso in epigrafe e, per l’effetto, dichiara l’illegittimità dell’inerzia serbata dall’amministrazione comunale sull’istanza presentata in data 28 febbraio 2008 dalla società ricorrente, ordinando, nel contempo, l’adozione dell’atto finale del procedimento nel termine di 30 giorni dalla notificazione o dalla comunicazione in via amministrativa della presente sentenza e avvertendo che, per il caso di ulteriore inadempimento, provvederà alla nomina di un commissario ad acta per gli adempimenti in via sostitutiva, con addebito delle spese. Condanna il Comune di Olbia al pagamento in favore della ricorrente delle spese del presente giudizio, che liquida in euro 1500,00 (millecinquecento//00), oltre IVA, CPA e contributo unificato, se assolto. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Rosa Maria Pia Panunzio, Presidente Francesco Scano, Consigliere Tito Aru, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 13/05/2010