T.A.R. PUGLIA - BARI - SEZIONE I - Sentenza 27 maggio 2010 n. 2066 Corrado Allegretta – Presidente, Doris Durante – Estensore. Maio Guglielmo s.r.l. (avv.ti L. Di Trani e B.A. Pasqualone) c. Azienda Ospedaliero - Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia (avv.ti V.A. Pappalepore e S. Mastropieri), Aimeri Ambiente s.r.l. (avv.ti S. Baccolini e G. Sechi).

1. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalto pubblico – Gara – Atti del procedimento – Accesso nella forma più ampia.

2. Contratti della p.a. – Disciplina normativa – Appalto pubblico – Gara – Atti del procedimento – Accesso – Deroga – Eccezione – Va debitamente comprovata – Elaborati costituenti opera dell’ingegno – Non è idonea motivazione.

1. E’ principio di ordine generale quello in base al quale il partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, compresa l’offerta presentata dall’impresa e costituisce eccezione, debitamente comprovata dall’interessato, il limite ad alcune parti dell’offerta.

2. Riguardo agli atti del procedimento di gara per l’affidamento di un appalto pubblico, la deroga all’accesso costituisce eccezione che va debitamente comprovata dall’interessato: non è idonea motivazione la circostanza che trattasi di elaborati costituenti opera dell’ingegno e contenenti informazioni e dati frutto del patrimonio di conoscenze ed esperienze aziendali, in quanto questi caratteri sono propri dell’offerta tecnica di qualunque impresa e non giustificano di per sé il divieto di divulgazione.

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 500 del 2010, proposto da: Maio Guglielmo s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Lazzaro Di Trani e Bice Annalisa Pasqualone, con domicilio eletto presso Bice Annalisa Pasqualone in Bari, via Dalmazia, 161; contro l’Azienda Ospedaliero - Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia, rappresentata e difesa dagli avvocati Vito Aurelio Pappalepore e Simonetta Mastropieri, con domicilio eletto presso Vito Aurelio Pappalepore in Bari, via Pizzoli, 8; nei confronti di Aimeri Ambiente s.r.l., rappresentata e difesa dagli avvocati Stefano Baccolini e Giampaolo Sechi, con domicilio eletto presso Giampaolo Sechi in Bari, via Camillo Rosalba, 47/Z; Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a.; per l'annullamento del provvedimento protocollo n. 3/1390 del 24 febbraio 2010, con il quale il Dirigente dell’Area Gestione del Patrimonio degli “Ospedali Riuniti” Azienda Ospedaliera - Universitaria di Foggia ha consentito la sola visione, senza estrazione di copia, dell’offerta tecnica prodotta dalla Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. nella procedura aperta per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo e non, liquidi e solidi e dei rifiuti sanitari non pericolosi prodotti dagli stabilimenti degli Ospedali Riuniti; per l’accertamento del diritto della società ricorrente ad estrarre copia della documentazione relativa all’offerta tecnica prodotta dalla società Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. nella suddetta procedura aperta; e per la conseguente condanna degli “Ospedali Riuniti” Azienda Ospedaliera – Universitaria di Foggia a consentire alla ricorrente l’estrazione di copia integrale dei documenti oggetto dell’istanza di accesso. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio dell’Azienda Ospedaliero - Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia e dell’Aimeri Ambiente S.r.l.; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il consigliere Doris Durante; Uditi nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2010, per le parti, i difensori avvocati Bice Pasqualone, Vito Aurelio Pappalepore e Giampaolo Sechi; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO La Maio Guglielmo s.r.l., avendo partecipato alla procedura aperta indetta dall’Azienda Ospedaliero - Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia (d’ora innanzi Azienda Ospedaliera), per l’affidamento quinquennale del servizio di raccolta, trasporto e smaltimento dei rifiuti sanitari pericolosi a rischio infettivo e non, liquidi e solidi e dei rifiuti sanitari non pericolosi prodotti dagli stabilimenti degli Ospedali Riuniti, servizio aggiudicato in via provvisoria alla concorrente Manutencoop Servizi Ambientali s.p.a. (d’ora innazi Manutencoop), con istanza del 1° settembre 2009, reiterata in data 10 novembre 2009, esercitava il diritto di accesso agli atti di gara chiedendo tra l’altro copia dell’offerta tecnica presentata da Manutencoop, nel frattempo acquisita da Aimeri Ambiente s.r.l.. Sosteneva che tale documentazione era necessaria alla sua difesa in giudizio, avendo proposto ricorso – tuttora pendente - avverso l’aggiudicazione provvisoria. L’amministrazione consentiva l’estrazione di tutta la documentazione richiesta ad eccezione dell’offerta tecnica e successivamente, avendo la ricorrente reiterato l’istanza di accesso, con il provvedimento impugnato, consentiva la sola visione, senza estrazione di copia, dell’offerta tecnica prodotta dalla Manutencoop. La Maio Guglielmo s.r.l. sostiene che la sola visione dell’offerta tecnica non le consente di apprestare la propria difesa. Ha, quindi, impugnato il suddetto provvedimento, avverso il quale deduce violazione e falsa applicazione degli artt. 22 e 25 della l. n. 241 del 1990; violazione e falsa applicazione degli artt. 2 e 6 del d.p.r. n. 184 del 2006; dell’art. 13 del d. lgv. n. 163 del 2006 e dell’art. 1 della l. n. 241 del 1990; violazione dell’art. 24 della Costituzione e dei principi in materia di trasparenza, buon andamento e imparzialità della p.a. ed eccesso di potere sotto diversi profili. Chiede in conseguenza l’annullamento del provvedimento impugnato e l’accertamento del diritto all’accesso anche dell’offerta tecnica presentata dall’aggiudicataria, con condanna dell’amministrazione a consentire l’estrazione integrale di detta documentazione. L’Azienda Ospedaliero, costituitasi in giudizio, ha eccepito l’inammissibilità del ricorso per carenza dello ius postulandi; ha contestato le censure richiamando la previsione dell’art. 13 del d. lgv. n. 163 del 2006 che subordina l’accesso alla documentazione suscettibile di rivelare il Know how industriale alla manifestazione di interesse della stessa impresa cui si riferiscono i documenti richiesti che, nel caso, interpellata, si sarebbe opposta. La Aimeri Ambiente s.r.l., costituitasi in giudizio, si è opposta all’accesso a tutela del proprio Know how. Su queste precisazioni, alla camera di consiglio del 28 aprile 2010, la causa è stata trattenuta in decisione. Va respinta l’eccezione di inammissibilità del ricorso sollevata dalla difesa dell’azienda ospedaliera con riferimento alla mancanza, sulla copia di ricorso ad essa notificata, della firma del difensore apposta per autentica in calce alla procura alle liti. Va, al riguardo, osservato che sull’originale del ricorso depositato in giudizio, la procura alle liti risulta sottoscritta dal difensore per autentica. Tanto è sufficiente alla regolarità del mandato alle liti, non essendo previsto che la firma del difensore per autentica del mandato debba esserci anche sulle copie del ricorso notificate alle parti intimate. Nel merito, il ricorso è fondato e va accolto. La questione da esaminare riguarda il rapporto nella l. n. 241 del 1990 e nella specifica disciplina degli appalti pubblici tra il diritto di accesso agli atti di gara e il diritto alla riservatezza dei terzi, con specifico riguardo alla tutela dei segreti tecnici e della proprietà intellettuale. L’art. 13 del d. lgv. n. 163 del 2006, al primo comma, stabilisce in via generale che, salvo quanto espressamente previsto nel codice, il diritto di accesso agli atti nelle procedure di affidamento e di esecuzione dei contratti pubblici, ivi comprese le candidature e le offerte è disciplinato dalla l. n. 241 del 1990 che, come è noto, riconosce il diritto di accesso a chiunque vi abbia interesse per la tutela di situazioni giuridicamente rilevanti. Al comma 5 stabilisce che sono esclusi il diritto di accesso e ogni forma di divulgazione in relazione ad alcune ipotesi tra le quali (lettera a) “alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte ovvero a giustificazione delle medesime, che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali” . Al comma 6 stabilisce che, in relazione all’ipotesi di cui al comma 5, lettera a) “è comunque consentito l’accesso al concorrente che lo chieda in vista della difesa in giudizio dei propri interessi in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito della quale viene formulata la richiesta di accesso”. Dal combinato disposto delle norme su citate emerge che in via generale, nelle pubbliche gare, va riconosciuto il diritto di accesso a tutti gli atti di gara e che è consentito, se l’accesso è finalizzato all’esercizio del diritto di difesa, anche di quelle “informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte” . Deve ritenersi, quindi, che nella comparazione tra il diritto di difesa e il diritto di riservatezza, la disciplina vigente dà prevalenza al diritto alla difesa, tant’è che la deroga al diritto di accesso è limitata alle informazioni fornite dagli offerenti nell’ambito delle offerte “che costituiscono, secondo motivata e comprovata dichiarazione dell’offerente, segreti tecnici o commerciali”. In conclusione, può affermarsi che è principio di ordine generale quello in base al quale il partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico può accedere nella forma più ampia agli atti del procedimento di gara, compresa l’offerta presentata dall’impresa e costituisce eccezione, debitamente comprovata dall’interessato, il limite ad alcune parti dell’offerta. Tale conclusione, peraltro conforme alla giurisprudenza ormai consolidata, trova ragione nel fatto che la partecipazione ad una gara comporta che l’offerta tecnico progettuale fuoriesca dalla sfera di dominio riservata dell’impresa per porsi sul piano della valutazione comparativa rispetto all’offerta delle altre concorrenti, con la conseguenza che la concorrente non aggiudicataria che vi abbia interesse può accedere alla documentazione afferente le offerte presentate in vista della tutela dei propri interessi senza che possano essere opposti motivi di riservatezza (cfr., tra le tante, Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009, n. 6393; 7 giugno 2006, n. 3418; TAR Puglia, Lecce, sez. II, 31 gennaio 2009, n. 166 e da ultimo, Cons. Stato, sezione VI, ordinanza n. 524 del 2010 nella quale è ribadito che è sempre consentito l’accesso, anche se sono in gioco interessi tecnici e commerciali, quando ciò sia funzionale alla difesa in giudizio in relazione alla procedura di affidamento del contratto nell’ambito del quale viene formulata la richiesta di accesso). Fermo tanto, va osservato che la società ricorrente ha partecipato alla procedura concorsuale aggiudicata alla Manutencoop e che ha esercitato il diritto di accesso per l’esercizio del diritto di difesa in giudizio, avendo proposto avverso la suddetta aggiudicazione un ricorso tuttora pendente. Sussistono, in conseguenza, i presupposti fissati dalla disciplina in materia che consentono l’accesso anche all’offerta tecnica dell’aggiudicataria. Quanto al diritto alla riservatezza a tutela del Know how, invocato dall’amministrazione e dalla controinteressata, fermo quanto sopra esposto, va osservato che l’aggiudicataria nell’opporsi all’accesso della propria offerta tecnica, si è limitata a richiamare in via generale la tutela accordata alla riservatezza; ha affermato il proprio interesse alla non divulgazione della propria offerta tecnica, senza indicare e comprovare le ragioni concrete che si frappongono all’accesso. La deroga all’accesso costituisce eccezione che va debitamente comprovata dall’interessato e indubbiamente non è idonea motivazione la circostanza che trattasi di elaborati costituenti opera dell’ingegno e contenenti informazioni e dati frutto del patrimonio di conoscenze ed esperienze aziendali. Questi caratteri, infatti, sono propri dell’offerta tecnica di qualunque impresa e non giustificano di per sé il divieto di divulgazione. In conclusione deve ritenersi fondato il diritto della ricorrente a prendere visione ed estrarre copia dell’offerta tecnica dell’aggiudicataria, non sussistendo validi motivi ostativi. Quanto alla limitazione dell’accesso alla sola visione e non all’estrazione di copia, essa è superata dalla disciplina dettata dalla legge n. 15 del 2005 che ha modificato in parte qua la legge n. 241 del 1990. Attualmente il diritto di accesso comprende sia la visione che il rilascio di copia del documento richiesto (cfr. TAR Puglia, Bari, sez. I, 24 gennaio 2007, n. 337; Cons. Stato, sez. VI, 19 ottobre 2009, n. 6393). Per le ragioni esposte il ricorso va accolto e va dichiarato il diritto della Maio Guglielmo s.r.l. all’accesso mediante estrazione di copia della documentazione tecnica presentata dall’aggiudicataria Manutencoop nella procedura in questione. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo. P.Q.M. Accoglie il ricorso e, per l’effetto, ordina all’azienda ospedaliera – universitaria “Ospedali Riuniti di Foggia” di consentire l’accesso alla Maio Guglielmo s.r.l. nei sensi di cui in motivazione. Condanna l’Azienda Ospedaliera – Universitaria “Ospedali Riuniti” di Foggia e la Aimeri Ambiente s.r.l. al pagamento di euro 1.000,00 ciascuna in favore della Maio Guglielmo s.r.l. per spese di lite, oltre accessori per legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 28 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere, Estensore Giuseppina Adamo, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 27/05/2010