T.A.R. CALABRIA - REGGIO CALABRIA - Sentenza 19 maggio 2010 n. 524 Giuseppe Caruso – Presidente, Giuseppe Gatto Costantino – Estensore.

Processo – Processo amministrativo – Ricorso incidentale – Notifica – Alla parte ed al procuratore costituito – Ritualità ed ammissibilità – Condizioni

. Nel caso in cui il ricorso incidentale venga notificato alla parte ed al procuratore costituito, sia presso il domicilio eletto, che presso il domicilio reale della parte, e venga depositato entro i termini dimidiati di cui all’art. 23-bis, l. 6 dicembre 1971 n.1034, come computati a decorrere da quest’ultima notifica, allora tale ricorso è rituale ed ammissibile, considerato che la notifica in questione, pur se invalida, non è comunque “inesistente” ed è dunque soggetta al principio di cui all’art. 160 c.p.c..

N. 00524/2010 REG.SEN. N. 00052/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria Sezione Staccata di Reggio Calabria ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 52 del 2010, proposto da: Marsh S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Gianluca Rossitto, con domicilio eletto presso Roberta Mazzulla Avv. in Reggio Calabria, via D. Tripepi, 45; contro Comune di Reggio di Calabria, rappresentato e difeso dall'avv. Mario De Tommasi, con domicilio eletto presso Mario De Tommasi Avv. in Reggio Calabria, via Castello, 1; nei confronti di General Broker Service S.p.A., rappresentata e difesa dall'avv. Giuseppe Strangio, con domicilio eletto presso Giuseppe Strangio Avv. in Reggio Calabria, via Giulia 54, ricorrente incidentale; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, della determina dirigenziale a firma del firma del Responsabile del Servizio- Dipartimento Servizi numero 139 del 17 novembre 2009 e numero 2823 del 24 settembre 2009 di registro generale delle determinazioni comunicata con nota del 20 novembre 2009 numero 0201818, relativa all'aggiudicazione definitiva del servizio di brokeraggio assicurativo alla controinteressata General Broker Service s.p.a, all'esito della procedura aperta indetta con bando di gara pubblicato sulla G.U.R.I. del 24 novembre 2008 numero 137; tutti i presupposti verbali delle sedute di gara del 16 dicembre 2008, 30 luglio 2009 e 27 agosto 2009, nonchè, ove occorra anche quelli delle sedute riservate deputate alla valutazione del merito tecnico delle offerte, ed all'esito delle quali, stante la parità delle offerte ed in asserita applicazione dell'art.3.5.4 del disciplinare, si è dato corso al procedimento di miglioria delle offerte economiche come aggiudicazione provvisoria del servizio in favore della controinteressata; gli ulteriori verbali di gara del 30 ottobre e 6 novembre 2009, relativi alla verifica d'anomalia dell'offerta migliorativa presentata dalla controinteressata; ogni altro atto e provvedimento, precedente o successivo, comunque connesso, presupposto e/o consequenziale ivi compreso, ove occorresse e nei limiti d'interesse più appresso specificato, il bando ed il disciplinare di gara.. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio di Comune di Reggio di Calabria e di General Broker Service S.p.A.; Visto il ricorso incidentale proposto da General Broker Service Spa; Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 5 maggio 2010 il dott. Salvatore Gatto Costantino e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Ricorre la società MARSH Spa per avversare gli atti e le determinazioni del Comune di Reggio Calabria intesi a dare aggiudicazione alla controinteressata GENERAL BROKER SERVICE Spa del servizio di brokeraggio assicurativo meglio descritto nel bando e nel disciplinare richiamati in atti (bando pubblicato sulla GURI il 24.11.2008, nr. 137). Espone in fatto di aver preso parte alla selezione pubblica in questione, classificandosi, all’atto dell’apertura delle buste contenenti l’offerta economica, alla pari con le altre due concorrenti (ovvero, tutte con punteggio pari a 95/100). Lamenta che, in seduta pubblica, una volta constatato che tutte le offerte ammesse erano di pari importo, la Stazione appaltante avrebbe dovuto compiere immediatamente l’esperimento di miglioria delle offerte, interpellando i presenti. Il Comune, invece, riteneva insussistenti i presupposti previsti dal bando per procedere all’immediato tentativo di miglioramento delle offerte eguali, ed invitava le tre ditte a presentare una offerta migliorativa con separato atto, entro termini all’uopo stabiliti, corredandola altresì con le giustificazioni richieste dall’art. 87 comma 2 del dlgs 163/06. Solo la odierna controinteressata presentava la propria offerta migliorativa (con un ulteriore ribasso dell’1,5 % sui compensi provvisionali relativi alle polizze diverse da RCA/ARD, in luogo del 10% originario e dunque con una riduzione dell’offerta complessivamente pari all’85% dell’importo iniziale), conseguendo l’aggiudicazione dell’appalto, a seguito della verifica di anomalia dell’offerta come migliorata dall’ulteriore ribasso. La ricorrente ha avversato gli atti di gara, nella parte in cui non si è proceduto immediatamente alla miglioria dell’offerta e nella parte in cui non è stata ritenuta anomala l’offerta della controinteressata come ulteriormente ribassata a seguito del pari merito ottenuto nella prima fase dell’aggiudicazione, ritenendoli illegittimi per violazione e/o falsa applicazione della lex specialis ed in particolare del punto 3.5.4 del disciplinare di gara, dell’art. 77 del RD 23 maggio 1924, nr. 827, dei principi di efficienza, efficacia, trasparenza, celerità, non aggravamento e buon andamento, nonché di contestualità, immediatezza e continuità temporale delle pubbliche gare, dell’art. 3 della l. 241/90, ed eccesso di potere sotto vari profili (I censura articolata); in via subordinata, per violazione delle regole in ordine alla verifica di anomalia dell’offerta (artt. 48, 86, 87 ed 88 del Dlgs 163/06 ed art. 3 della l. 241/90). Con separato capo di domanda è stato richiesto il risarcimento del danno. Si sono costituiti, a difesa dell’operato della stazione appaltante, sia il Comune di Reggio Calabria che la società controinteressata, aggiudicataria dell’appalto, che chiedono la reiezione del gravame. Alla camera di consiglio del 10 febbraio 2010, in accoglimento dell’istanza cautelare, è stata disposta la fissazione dell’udienza pubblica per la trattazione della domanda nel merito, ai sensi e per gli effetti di cui all’art. 23 bis della l. 1034/71. Il 12 marzo 2010, la controinteressata ha proposto ricorso incidentale, con il quale impugna gli atti di gara nella parte in cui hanno riconosciuto alla ricorrente principale, ai fini dell’offerta economicamente più vantaggiosa, un punteggio errato rispetto alla distanza tra la sede municipale e la sede della società come tale dichiarata ai fini di gara (Catania). Si sono costituiti in resistenza al ricorso incidentale sia il Comune di Reggio Calabria, sia la ricorrente principale, entrambe chiedendone la reiezione. Le parti hanno scambiato memorie e documenti. Alla pubblica udienza del 5 maggio 2010 la causa è stata trattenuta in decisione. DIRITTO La società ricorrente si duole del mancato esperimento dell’offerta migliorativa previsto dall’art. 77 del RD 23 maggio 1924, nr. 827 in caso di offerte eguali, la cui applicazione all’incanto il bando di gara aveva espressamente previsto, subordinandola ad articolate condizioni (punto 3.5.4 del disciplinare di gara) così come segue: “ a) se i concorrenti presenti che hanno presentato le offerte migliori di uguale punteggio sono presenti, saranno invitati a migliorare immediatamente l’offerta con una riduzione ..(..omississ)..; analoga procedura sarà eseguita anche nel caso di presenza di un solo concorrente; b) se risulta assente anche solo uno dei concorrenti alla pari, si richiederà agli stessi formale migliora scritta in busta chiusa; c) se i concorrenti rifiutano di effettuare l’offerta di miglioria, si procederà mediante sorteggio”. La Commissione di gara ha ritenuto non soddisfatte le condizioni dell’espletamento dell’offerta migliorativa immediata, perché solo uno dei tre rappresentanti presenti alla seduta di apertura delle buste contenenti l’offerta economica, e precisamente il rappresentante della società odierna ricorrente, era in possesso di procura idonea a migliorare l’offerta, mentre gli altri risultavano solamente delegati ad assistere alle operazioni di gara. Preordinato a destituire di interesse processuale l’esame del ricorso principale è, dal canto suo, il ricorso incidentale, con il quale la società controinteressata lamenta che il punteggio che è stato attribuito alla società ricorrente in via principale (ed in forza del quale essa si è collocata alla pari con le altre) è erroneo per eccesso. Al fine di ordinare correttamente le questioni sottoposte al vaglio del Collegio, è necessario dapprima soppesare l’astratta fondatezza del gravame introduttivo, per poi procedere, in caso di esito positivo, alla trattazione del ricorso incidentale. Come già succintamente ritenuto in sede cautelare, ed ai fini esposti, il ricorso introduttivo va ritenuto fondato: ciò che appare dirimente al Collegio è che ad essere contraddittorio è stato non tanto il bando di gara, nella parte in cui ha previsto (sia pure con formula che non brilla per chiarezza) le condizioni di esperimento della miglioria immediata dell’offerta, ma il comportamento della Commissione di gara, la quale ha, da un lato, ritenuto “presenti” le ditte offerenti ai fini della partecipazione alla seduta di gara, mentre non le ha ritenute più “presenti” ai fini dell’esperimento immediato della miglioria dell’offerta. Invero, laddove il bando condizionava alla (mera) presenza dei rappresentanti delle ditte partecipanti l’esperimento della miglioria, ciò non autorizzava la Commissione di gara a distinguere tra una presenza “mera” (ai soli fini dell’assistenza alle operazioni di gara) ed una presenza “qualificata” (ai fini, ulteriori, della possibilità di procedere al miglioramento dell’offerta stessa), con la conclusione che dovevano ritenersi presenti tutte e tre le ditte concorrenti. Peraltro, la clausola del bando, che si è riportata sopra, seppure formulata in maniera certamente non ottimale, ad attento esame, condotto secondo i normali criteri ermeneutici, ossia dando rilievo ad una interpretazione orientata a dare un significato non abrogativo di tutte le sue parti, non è ambigua al punto da non poter ricevere una ricostruzione sostanziale avente rilievo ai fini della disciplina della fattispecie: essa, infatti, prevede che si procederà all’esperimento immediato della miglioria o in presenza di tutte le ditte offerenti, o in presenza di una sola tra esse (lett. “a”), trattandosi in entrambe le fattispecie di due ipotesi nelle quali o il confronto concorrenziale è completo (prima ipotesi) o è stato “abbandonato” da tutte le assenti meno una (seconda ipotesi), cui dunque non ha ragione d’essere negata la possibilità del miglioramento. Viceversa, laddove ci si trovi in una situazione intermedia, ossia risultino presenti solo alcune tra le imprese offerenti (ad esempio, sono presenti tre ditte su quattro, oppure due su tre e così via), la lex specialis ha optato (con una scelta di merito che è insindacabile, in quanto puramente organizzativa) per una forma di esperimento della migliora “differita”, ossia in busta chiusa (lett. “b”). Anche per tale ragione, non può dunque sostenersi (come pure argomenta con tesi accurate, ma non persuasive, la difesa del Comune), che l’aver posticipato il miglioramento della offerta abbia costituito un comportamento interpretativo di una clausola dubbia, rivolto a garantire la par condicio e la concorrenzialità tra le imprese: fermo restando che, in ogni caso, tali esigenze sono assicurate dal bando e dai suoi contenuti, è in questi ultimi che risulta contemplata, ex ante, la scelta dell’Amministrazione di ricorrere, per evidenti ragioni di celerità, tempestività, trasparenza ed effettività di tutela della concorrenza, alla immediata miglioria delle offerte nei termini che si sono illustrati. Di fronte a tale previsione, la scelta di una o più concorrenti di presenziare all’ultima seduta di gara con rappresentanti non abilitati a procedere all’ offerta suppletiva è espressione di una precisa strategia aziendale di concorrenza, che in quanto tale ha consumato gli spazi di confronto predeterminati nella lex specialis della gara e che dunque non è giusto vada a detrimento della posizione di quella concorrente che si è diligentemente preparata a offrire, sul momento, un ulteriore ribasso, fidando sulla scelta organizzativa della procedura che l’Ente ha liberamente e pubblicamente predeterminato. Correlativamente, diviene recessiva la ulteriore eccezione di inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse, secondo la quale non avendo la ricorrente preso parte alla successiva procedura di ribasso, non sarebbe avvantaggiata dall’annullamento dell’aggiudicazione: quest’ultimo, invece, restituirebbe lo stato del procedimento al momento della parità delle offerte e consentirebbe di presentare l’immediata offerta migliorativa, così come sarebbe accaduto se la Commissione di gara non avesse erroneamente interpretato la previsione del bando. Ancora in punto di esame del ricorso introduttivo, ai fini esposti, va riconosciuta rilevanza anche alla censura subordinata, proposta al secondo capo di gravame, con la quale si contesta la sufficienza del giudizio di anomalia sull’offerta “migliorata” della controinteressata: a tale proposito, le censure proposte, e segnatamente quelle che tendono ad evidenziare come la verifica della Stazione appaltante sia stata carente in ordine ai principali elementi dell’ulteriore ribasso, consistenti nell’eliminazione dalla voce del costo del lavoro delle prestazioni dei soci o dei componenti di organi di amministrazione della società, dato che questo elemento, in realtà, non appare il risultato di un effettivo ribasso, quanto di un ripensamento delle condizioni complessive di organizzazione delle attività inizialmente preventivato che incide sulla struttura dell’elemento organizzativo a base della proposta e che avrebbe necessitato di un migliore approfondimento istruttorio. La ritenuta fondatezza del ricorso introduttivo, per come anticipato, impone l’esame del contenuto del ricorso incidentale, con il quale, in fatto, la controinteressata deduce che, per effetto di un errore nell’apprezzamento di un elemento di valutazione dell’organizzazione dell’offerente ricorrente principale, quest’ultima avrebbe dovuto conseguire un punteggio pari a 93,75 punti, in luogo dei 95,00 ottenuti al pari delle altre concorrenti. Più precisamente, la parte ricorrente incidentale, richiama quanto previsto al punto 3.5.5.1 del disciplinare di gara, ove si prevedeva, tra gli elementi di valutazione delle offerte tecniche (nella voce “Organizzazione delle risorse di personale preposte allo svolgimento del servizio”), l’ “ubicazione delle sedi in cui risiede il gruppo di lavoro preposto allo svolgimento del servizio…” con attribuzione di uno specifico punteggio ponderato pari a 5 nel massimo, per un coefficiente, compreso tra 0 ed 1, attribuito a ciascuna offerta, in ragione del proprio intrinseco pregio. Quest’ultimo peso ponderale, corrispondeva, nella previsione del disciplinare, ad “ottimo” (con attribuzione del coefficiente 1) per sedi poste all’interno del territorio comunale; “buono” (coeff. 0,75) per sedi entro i 50 Km dalla sede municipale; “medio” (coeff. 0,50) per sedi in località comprese tra 50 Km e 100 Km; “sufficiente” (coeff. 0,25) per sedi tra 100 Km e 150 Km; “insufficiente” (coeff. 0), per sedi oltre tale distanza. Nello specifico, alla società MARSH è stato attribuito un giudizio “medio”, in quanto la sede di riferimento dichiarata a tale scopo (filiale di Catania) è stata (secondo parte ricorrente erroneamente) computata ad una distanza inferiore ai 100 Km dalla sede municipale del Comune di Reggio Calabria (Piazza Italia, 1), precisamente KM 94. Parte ricorrente incidentale contesta il punteggio, in quanto rileva che è stato utilizzato dalla Stazione appaltante un parametro tratto da un unico sito internet, laddove altri servizi analoghi, sempre disponibili in rete, offrono distanze tra i due punti di riferimento tutte superiori ai 100 KM; inoltre non risulterebbe essere stata comunque computata la distanza consistente nel percorso di attraversamento mediante nave dello Stretto di Messina, nonostante la sua indubbia rilevanza ai fini dello scopo per il quale era previsto il computo di tale elemento (apprezzamento della convenienza dell’offerta sotto il profilo dei tempi di percorrenza tra la sede municipale e la sede operativa della società). Pertanto, dei 75 punti attribuiti alla offerta tecnica della ricorrente principale, 2,5 punti risultano essere dipesi da tale elemento valutativo, mentre, la corretta valutazione della distanza tra Catania e Reggio Calabria, comprensiva del tratto di percorso via mare nello Stretto, avrebbe comportato una valutazione “sufficiente”, con coefficiente di 0,25 e punteggio per il subparametro pari a 1,25, determinante un complessivo punteggio finale pari a 93,75 punti in luogo dei 95,00 ottenuti al pari delle altre concorrenti. L’esame di tale ordine di censure postula, a sua volta la preliminare trattazione delle eccezioni processuali d’inammissibilità dello stesso che la ricorrente principale ha sollevato. Secondo quest’ultima, con un primo ordine di eccezioni, il ricorso incidentale sarebbe inammissibile in quanto depositato oltre il quinto giorno dall’ultima notifica (art. 37, comma 3, del RD n. 1054/24 ed art. 23 bis l. 1034/71). Si osserva, a tale proposito, che il ricorso incidentale, depositato il 12 marzo 2010, risulta notificato il 5 marzo 2010 al Comune di Reggio Calabria (sia presso la sede del palazzo municipale, sia presso il domicilio eletto del procuratore costituito), ed alla società ricorrente presso il domicilio eletto. Sussiste una ulteriore notifica del ricorso incidentale, avvenuta mediante spedizione del plico raccomandato (consegnato all’ufficiale giudiziario il 5 marzo 2010), che si è perfezionata il 9 marzo 2010 presso la sede legale della società. Secondo la difesa della ricorrente, quest’ultima notifica è invalida (in quanto la notifica del ricorso incidentale va proposta presso il domicilio eletto del procuratore costituito) e dunque non può esplicare effetti, in particolare quello di far decorrere il computo del termine per il rituale deposito del ricorso incidentale. Disattendendo le tesi difensive della ricorrente principale, si deve ritenere che laddove il ricorso incidentale venga notificato alla parte ed al procuratore costituito, sia presso il domicilio eletto, che presso il domicilio reale della parte, e venga depositato entro i termini dimidiati di cui all’art. 23 bis della l. 1034/71 come computati a decorrere da quest’ultima notifica, allora tale ricorso è rituale ed ammissibile, considerato che la notifica in questione, pur se invalida, non è comunque “inesistente” ed è dunque soggetta al principio di cui all’art. 160 cpc. Tale norma, invero, ferma restando la sacralità che in generale deve contraddistinguere gli atti del giudizio, impone al giudice di seguire un criterio esegetico sostanziale in tema di sanabilità degli atti processuali nulli, con la conseguenza che ogni eventuale invalidità deve ritenersi sanata per effetto della costituzione in giudizio (cosa che, nella fattispecie odierna è puntualmente avvenuta, in resistenza al ricorso incidentale, sia da parte del Comune di Reggio Calabria, che da parte della società MARSH Spa), e dello svolgimento di attività difensiva in ordine alle censure così spiegate (condizione parimenti sussistente, essendo i difensori dei resistenti incidentali entrati nel merito delle questioni dedotte dal ricorso incidentale). Il principio appena espresso trova conferma in una recente pronuncia, resa in fattispecie simile, secondo la quale, se è vero che destinatario delle notifiche e comunicazioni è il procuratore costituito, è altrettanto vero che lo stesso non è tale iure proprio, ma in quanto rappresentante della parte, che è la vera destinataria della notifica dell'atto di impugnazione: di conseguenza la notifica che tenga conto di entrambi gli aspetti è valida (T.A.R. Campania Napoli, sez. II, 11 settembre 2009, n. 4951). Secondo tale impostazione, è vero che l'art. 37 del T.U. n. 1054/1924 stabilisce che il ricorso incidentale va notificato, presso il domicilio eletto, all'avvocato costituito (la quale regola è diretta conseguenza della considerazione che la scelta della strategia processuale da adottare a seguito della notifica del ricorso incidentale rientra fra i compiti del procuratore costituito), ma ciò non implica di per sé l'”inesistenza” della notifica diretta alla parte, anche perché il principio di cui all'art. 37 T.U. n. 1054/1924 (che, nonostante l'eadem ratio, non si applica nemmeno per la proposizione dei motivi aggiunti, i quali vanno notificati alla parte personalmente, sia pure presso il procuratore costituito, laddove le parti intimate si siano costituite dopo la notifica del ricorso introduttivo) va comunque interpretato ed applicato alla luce del principio generale di cui all'art. 160 c.p.c., nei termini sopra richiamati. Tale analisi è, oltretutto, suffragata da una considerazione sostanziale, e cioè che la doppia notifica del ricorso incidentale sia presso la sede della parte, sia presso il domicilio eletto, non è stata scuramente utilizzata al fine di eludere il termine di deposito dell’art. 37 RD 1054/1924, dal momento che il ricorso incidentale è stato “passato” per la notifica il medesimo giorno ed il perfezionamento dell’ultima notifica in data posteriore alle prime tre è il frutto della naturale tempistica del servizio postale raccomandato. Anche sotto tale profilo, il principio della salvezza degli atti processuali e dei loro effetti in caso di invalidità, per ragioni di evidente prevalenza delle ragioni processuali sostanziali sulla strumentalità delle forme, impone di considerare che una notifica invalida, ma “sanabile”, non è di per sé inesistente ed è dunque sufficiente a far salva la decorrenza del computo dei termini dimidiati di cui all’art. 23 bis della l. 1034/71, a pena di cadere, diversamente opinando, in un esasperato, quanto inutile formalismo, che in quanto tale non sarebbe certamente rispettoso della ratio accelaratrice dell’istituto di cui all’art. 23 bis citato. Una seconda eccezione di inammissibilità del ricorso incidentale, consistente nella constatazione che con esso si metterebbero in discussione parti di procedimento non impugnate dalla ricorrente principale, è del tutto priva di pregio: basta richiamare la natura e la funzione del ricorso incidentale, che è quella della proposizione di una domanda avente rilievo processuale dipendente dalla questione proposta nel ricorso principale e tesa a “paralizzare” quest’ultimo privandolo di interesse, mediante l’ottenimento di una parziale riforma degli atti impugnati in via principale, in una loro parte utile a rendere priva di interesse processuale la parte ricorrente. In questo senso, è certo che la doglianza della ricorrente incidentale è rivolta sempre avverso la medesima aggiudicazione definitiva che è stata impugnata in via principale, ed avverso gli atti preparatori di quest’ultima, che sono impugnati unitamente ad essa, sia pure in parti ed in aspetti ovviamente non contestati in via principale, perché favorevoli alla ricorrente principale. Ritenuta pertanto la ritualità della proposizione del ricorso incidentale, nel merito se ne deve riconoscere la fondatezza. Secondo le articolate deduzioni difensive della ricorrente incidentale, e che le difese della ricorrente principale e del Comune non consentono di superare, ha errato la Commissione di gara nel considerare i percorsi stradali rilevanti ai fini del punteggio dell’offerta economicamente più vantaggiosa, tra la sede municipale e la sede della società offerente, peraltro senza condurre quel migliore approfondimento in merito che, pure, era stato annunciato in sede di verbale del 30 luglio 2009 (documento 4 della produzione di parte ricorrente principale). Nel caso d’ interesse, la Commissione di gara, facendo proprio il risultato dell’indagine informatica effettuata su apposito sito web dei percorsi autostradali (liberamente prescelto dalla medesima Commissione), ha evidentemente omesso di considerare nel percorso Reggio Calabria – Catania (sede della filiale della società MARSH indicata come tale ai fini dell’offerta) il tratto compreso nel tragitto della navigazione nello Stretto di Messina, che, seppure non “autostradale” in senso tecnico, è sicuramente rilevante ai fini della percorrenza (che è quella assunta dal bando come elemento di riferimento) automobilistica ed, in quanto nozione di comune esperienza, ben avrebbe potuto, e dovuto, formare oggetto di indagine ed apprezzamento da parte della Commissione di gara. Peraltro, lo stesso sito web utilizzato dalla Commissione di gara, nelle informazioni sul tratto richiesto, percorso “più breve”, indica chiaramente che non è computato il tratto di navigazione nello Stretto. Quest’ultimo, nei risultati tratti da altri siti Web, tutti oggetto di produzione documentale da parte della controinteressata-ricorrente incidentale, è invece quantificato in 15 KM (prendendo in considerazione l’imbarco nel porto di Tremestieri fino a Villa San Giovanni), mentre nel tratto di percorrenza più breve (dalla Rada di San Francesco), è facilmente verificabile, anche secondo comune esperienza, dal sito Internet delle società di navigazione operanti sullo Stretto, che il tratto di percorrenza è superiore alle tre miglia nautiche (precisamente, 3,3), ossia oltre 6 KM, che, sommati ai 94 KM risultanti dalla “Relazione illustrativa” (documento 2 della produzione di parte ricorrente per l’udienza pubblica del 21 aprile 2010), determina una diversa attribuzione del punteggio di gara. Peraltro, dalle difese delle parti resistente e ricorrente principale, non si contesta il dato di fatto (ossia la sussistenza di una distanza superiore ai 100 KM computando anche lo Stretto), ma solo la possibilità di meglio indagare l’elemento in contestazione da parte della Commissione, possibilità che invece, alla luce del bando di gara e del capitolato, il Collegio non può che riconoscere pienamente sussistente e che come tale avrebbe dovuto essere esercitata. Poiché dagli atti di causa emerge, sia dagli atti depositati che dal contesto delle difese delle parti, l’avvenuto sovradimensionamento dell’elemento in esame, nel senso indicato, non è necessario disporre una attività istruttoria sul punto. Ne consegue che, come puntualmente dedotto dalla difesa della controinteressata, il punteggio attribuito alla società MARSH in tale fase di gara è il frutto di un apprezzamento insufficiente e risulta, agli atti di causa, sicuramente sovradimensionato. Non può essere quindi condivisa la deduzione difensiva della società MARSH, secondo la quale la Commissione di gara, utilizzando lo stesso sistema di ricerca in Internet per tutte le imprese, avrebbe rispettato la par condicio e non avrebbe, quindi, potuto esaminare risultati diversi da quelli che la stessa, individuando quel particolare sito WEB, aveva predeterminato: non essendo il sito WEB o il metodo di analisi predeterminato nel bando, ma essendo una scelta pura e semplice della Commissione di gara, ben avrebbe potuto e dovuto quest’ultima meglio approfondire lo studio del parametro, a fronte delle puntuali contestazioni che già in sede di gara erano state mosse dal rappresentante della GBS (v. verbale del 30 luglio 2009) e che la medesima Commissione pure aveva annunciato di riservarsi, senza tuttavia dare poi corso a tale approfondimento (per quanto risulta tra le parti e dai documenti depositati in giudizio). Il ricorso incidentale è dunque fondato e come tale determina la carenza di interesse all’accoglimento del ricorso introduttivo. A tale ultimo proposito, va esaminato se la carenza di interesse alla coltivazione delle censure del ricorso principale sia superabile dall’esame della seconda serie di censure, proposte in via subordinata alla prima, dalla ricorrente principale. Con quest’ultimo ordine di doglianze, parte ricorrente principale si duole della violazione delle regole in ordine all’accertamento ed alla valutazione dell’anomalia dell’offerta da parte della Stazione appaltante, relativamente, però, alla valutazione della sola “miglioria” ossia l’ulteriori ribasso praticato a seguito della mancata miglioria immediata di cui la ricorrente si duole con la prima serie di censure. Pertanto, anche il secondo capo di doglianza del ricorso introduttivo è dipendente, processualmente, dalla posizione di ex aequo tra le concorrenti che si è visto essere il presupposto del gravame e che viene meno in conseguenza dell’accoglimento del ricorso incidentale, circostanza questa che dunque esime il Collegio dal dover esaminare la questione e disporre l’istruttoria che avrebbe dovuto essere condotta per la sua risoluzione. Per tutte queste ragioni, il ricorso incidentale è fondato e come tale va accolto, determinando l’ inammissibilità del ricorso introduttivo per carenza di interesse processuale. Sussistono evidenti ragioni per disporre la piena compensazione delle spese di lite tra le parti. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Calabria, Sezione staccata di Reggio Calabria, DICHIARA INAMMISSIBILE per carenza di interesse processuale ex art. 100 cpc, ai sensi di cui in motivazione, il ricorso introduttivo. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Reggio Calabria nella camera di consiglio del giorno 5 maggio 2010 con l'intervento dei Signori: Giuseppe Caruso, Presidente FF Caterina Criscenti, Consigliere Salvatore Gatto Costantino, Primo Referendario, Estensore

DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 19/05/2010