T.A.R. CAMPANIA - NAPOLI - SEZIONE III - Sentenza 12 maggio 2010 n. 4196 Pres. S. Romano, est. I. Raiola Silvano Giuseppe (Avv.ti Marina Pannone e Raffaele Russo) c. Comune di S. Giorgio A Cremano (N.C.) c. Morra Nicola (N.C.) c. De Maria Giuseppe (N.C.)

Edilzia ed urbanistica – Condominio – Concessione edilizia chiesta da un singolo per lavori su parti in comune con altri condomini – Obbligo della P.A. di verificare legittimo titolo in capo al richiedente – Obbligo – Sussiste

Nelle ipotesi di lavori edilizi ,richieste da un singolo condomino e da eseguirsi su parti in comune con altri condomini (nella specie apertura di un varco in un muro condominiale) grava sull’Amministrazione l’obbligo di verificare l’esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento nell’area in questione; attività istruttoria rivolta non già a risolvere i conflitti tra le parti private in ordine all’assetto dominicale dell’area stessa, bensì ad accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente, sia per la notevole incidenza della concessione edilizia sugli interessi pubblici e privati coinvolti, sia per evitare il grave contenzioso che deriverebbe dall’incauto rilascio di quest’ultima a soggetti non idoneamente legittimati (1) - - - - - - - - - - - - - 1. cfr. TAR Campania – Napoli, Sez. III, 23 gennaio 2009, n. 315

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale della Campania (Sezione Terza) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 6241 del 2008, proposto da: Silvano Giuseppe, rappresentato e difeso dagli avv.ti Marina Pannone e Raffaele Russo, con i quali elettivamente domicilia Russo in Napoli alla via S. Biscardi,31 presso lo studio R. Cerbone; contro Comune di S. Giorgio A Cremano, in persona del legale rappresentante pro tempore, non costituito in giudizio; nei confronti di Morra Nicola, nella qualità di amministratore pro tempore del Condominio di Corso Umberto I n.59 in San Giorgio a Cremano (NA); De Maria Giuseppe, nella qualità di amministratore pro tempore del Condominio di Corso Umberto I n.61 in San Giorgio a Cremano (NA); per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, 1. del provvedimento dirigenziale di diffida del 14.07.2008, prot. 26916, comunicato in data 19.07.2008 al ricorrente, recante il non accoglimento della nota di riscontro del 23.06.2008, protocollo generale 23007, e la conferma dell’atto di diffida dirigenziale del 24.04.2008 prot. gen. n.16004; 2. del preordinato “provvedimento dirigenziale di diffida del 14.07.2008, prot. 21628 del 11.06.2008, DIA 41/08 della Città di San Giorgio a Cremano , recante il “non accoglimento della nota di riscontro 09.05.2008, protocollo generale 17595, intesa come osservazione all’atto di diffida per le considerazioni sopra riportate e si conferma l’atto di diffida dirigenziale del 24.04.2008 protocollo generale N.16004”; 3. del preordinato “provvedimento dirigenziale di diffida del 14.07.2008, prot. 16004 del 24.06.2008, D.I.A. 41/08 della Città di San Giorgio a Cremano (NA) , recante “la non conformità della D.I.A. alla normativa regionale, ai sensi dell’art.23 comma 6 del D.P.R.n.380/2001 ad eseguire i lavori di cui alla D.I.A. protocollo generale n.12483 pratica 41/08”; 4. di ogni altro atto o provvedimento preordinato, collegato connesso e/o conseguente, comunque lesivo degli interessi dei ricorrenti, in uno e per quanto di ragione degli atti tutti posti in essere dalla suddetta Amministrazione ivi compresi delibere, verbali nonché atti se ed in quanto lesivi degli interessi dei ricorrenti. nonché 5. per la disapplicazione del D.P.R.G. n.381/03 della Città di San Giorgio a Cremano, ove preveda la disponibilità dell’immobile ovvero l’autorizzazione dell’assemblea condominiale relativa ai lavori di apertura di un varco nel muro condominiale non prevista dal codice civile; 6. per la declaratoria del diritto del ricorrente all’apertura di un varco nel muro di recinzione del condominio sito in San Giorgio a Cremano al Corso Umberto nn. 59 e 61, con inserimento di un cancello in ferro scorrevole e relativo taglio di marciapiedi. Visto il ricorso con i relativi allegati; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 28 gennaio 2010 la dott.ssa Ida Raiola e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con ricorso notificato in data 29.10.2008 e depositato in data 27.11.2008, parte ricorrente impugnava gli atti in epigrafe per i seguenti motivi di diritto: I. Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 380/2001 – Disciplina della denuncia di inizio attività (art.19 Legge 07.08.1990 n.241; art. 4, commi 8-bis, 9, 10, 11, 14 e 15 del n.398/1993 come sostituito dal D. Lgs. 301/2002) – Violazione e falsa applicazione del D.P.R.G.R. 381/2003 Regolamento di attuazione della Legge Regionale 19/2001 – Violazione della Legge 241/90 – Eccesso di potere per travisamento dei fatti- Ingiustizia manifesta – Disparità di trattamento; Violazione del principio costituzionale della Libertà di iniziativa economica (art.41 Cost.), di Parità di trattamento (art. 3 Cost.), Buon Andamento ed Imparzialità dell’Amministrazione (artt. 97 e 98 Cost.) – Eccesso di potere – Violazione e travisamento delle norme del Codice Civile che regolano la disponibilità della cosa comune (artt. 1102, 1120, 1122 c.c.); II. Violazione della normativa nazionale e regionale in materia urbanistica ed edilizia per l’eliminazione delle barriere architettoniche L.118/1971, L. 13/1989 – Circolare del Min. Lav. Pubbl. n.4809/1968 – Commissione delle Comunità Europee, 1974 “Eliminazione degli ostacoli architettonici” – D.M. 18/12/1975 – D.P.R. n.384 del 27.04.1978 - Violazione dell’art. 3 della Costituzione – Violazione dei principi di lealtà e ragionevolezza, dell’affidamento – Violazione dell’art.2 delle preleggi – Violazione degli artt. 97 e 98 Cost. – Violazione del principio di parità di trattamento dei cittadini – Eccesso di potere; III. Violazione delle regole del giusto procedimento - Violazione della legge sul procedimento n.241/90 – Eccesso di potere per: travisamento ed erronea valutazione dei fatti – Sviamento – Irragionevolezza – Violazione e vizi del giusto procedimento – Disparità di trattamento – Contraddittorietà tra le delibere e l’ordinanza, nonché gli atti attuativi – Motivazione illogica e contraddittoria, errata, insufficiente per carenza dei presupposti e di istruttoria – Violazione e falsa applicazione degli artt.97 e 98 Cost. – Violazione della Legge n.241/90 in materia di procedimento amministrativo; IV. Violazione della Legge n.241/90 sulla trasparenza degli atti amministrativi e sula obbligatorietà della motivazione - Violazione di legge e vizi del procedimento ex lege 241/90 e successive modifiche ed integrazioni - Violazione e falsa applicazione del D.P.R. 3802001, legge Regionale n.19/01, DPGRC n.381/2003 (Regolamento di attuazione della L.R. 19/01 – Violazione del principio di ragionevolezza – Buon andamento e imparzialità della Pubblica Amministrazione – Eccesso di potere per sviamento, erronea valutazione dei presupposti, contraddittorietà – Eccesso di potere per disparità di trattamento e carenza di istruttoria; Le parti intimate non provvedevano a costituirsi. Con ordinanza collegiale n.686 del 2009, veniva ordinato all’istante l’integrazione del contraddittorio nei confronti del Condominio sito in San Giorgio a Cremano (NA) al Corso Umberto I n.61, in persona dell’amministratore pro tempore, entro il termine perentorio del 15 dicembre 2009, sul rilievo che nei confronti di tale ente non si era perfezionato il procedimento notificatorio dell’atto introduttivo. All’udienza pubblica del 28 gennaio 2010, la causa passava in decisione. DIRITTO Il ricorso è infondato e va rigettato. L’istante agisce per l’annullamento di un pluralità di atti, dei quali assume un significato preminente, ai fini della comprensione e della soluzione della presente vicenda contenziosa, la determinazione dirigenziale del Settore Infrastrutture e Pianificazione Territoriale del Comune di San Giorgio a Cremano n.16004 del 24 aprile 2008, con la quale il ricorrente era diffidato dall’eseguire i lavori di cui alla D.I.A. presentata in data 31.03.2008 e acclarata al protocollo dell’ente al n.12483. Il provvedimento in parola era motivato sul rilievo che le opere da realizzarsi (apertura di un varco nel muro di recinzione condominiale con inserimento di un cancello in ferro scorrevole e relativo taglio del marciapiede”) rientravano, a giudizio dell’organo tecnico del Comune, nella tipologia dei lavori di “straordinaria manutenzione” di cui all’art.3 del D.P.R. n.380/2001 e che, alla stregua di quanto previsto dal D.P.G.R.C. n.381/2003 (regolamento attuativo della Legge Regionale n.19/01), il corredo documentale allegato alla D.I.A. era da considerarsi insufficiente, mancando sia la dichiarazione comprovante la disponibilità dell’immobile ai fini della realizzazione degli interventi indicati in denuncia (autorizzazione condominiale relativa ai lavori) sia la relazione paesaggistica redatta ai sensi del Decreto legislativo n.42/2004 del D.P.C.M. 12.12.2005. La relazione paesistica veniva prodotta in data 09.05.2009. Quanto invece al profilo della disponibilità della res, va osservato che, essendo l’area cortilizia interessata dall’intervento programmato dal Silvano in comproprietà di due Condomini, rispettivamente il Condominio di Corso Umberto n.59 e il Condominio di Corso Umberto n.61 in San Giorgio a Cremano, risultava essere stata convocata, all’atto della proposizione del ricorso, la sola assemblea del Condominio sito al civico n.59, che peraltro si era espressa in senso sfavorevole al programmato intervento edilizio, “in quanto lesiva del decoro architettonico del fabbricato” (cfr. premessa in fatto del ricorso introduttivo, lett. g). Nelle more del giudizio e successivamente all’integrazione del contraddittorio, iussu iudicis, nei confronti del Condominio di Corso Umberto n.61, l’assemblea condominiale di quest’ultimo in data 24 gennaio 2010 concedeva al ricorrente Silvano l’autorizzazione “per l’apertura di un varco nel muro perimetrale del condominio con affaccio sul Corso Umberto”. Quest’ultima circostanza di fatto, portata alla conoscenza del Tribunale all’udienza del 28 gennaio 2010, non involge tuttavia, ad avviso del Collegio, i denunciati profili di legittimità dell’indicato atto di diffida sotto il profilo della necessità che il soggetto in procinto di compiere opere edilizie (soggette a D.I.A., nel caso di specie) dimostri di avere la disponibilità del bene interessato dall’intervento. La documentazione da allegare alla D.I.A., per opere da compiersi nella regione Campania, è analiticamente indicata nell’art.2 del Decreto del Presidente della Giunta Regionale della Campania n.381/03 (regolamento attuativo della Legge Urbanistica della Regione Campania, n.19/2001): “Art. 2 Corredo documentale della denuncia di inizio attività. 1. Alla denuncia di inizio attività vanno allegati, a pena di improcedibilità, i seguenti atti ed elaborati: a) dichiarazione comprovante la disponibilità dell'immobile ai fini della realizzazione degli interventi indicati nella denuncia; b) atto di nomina del progettista, del direttore dei lavori e dell'impresa incaricata della loro esecuzione; c) dettagliata relazione, a firma del progettista incaricato, recante l'indicazione delle opere da realizzare, delle principali soluzioni tecniche adottate e della conformità degli interventi da eseguire rispetto alla normativa edilizia ed urbanistica, nonché alle norme di sicurezza ed igienico-sanitarie; d) progetto delle opere da realizzare, asseverato da un tecnico abilitato, composto da: - relazione ed elaborati grafici di rilievo, comprensivi di documentazione fotografica a colori dell'area di pertinenza degli interventi; - relazione ed elaborati grafici di progetto; e) relazione geologica sulla fattibilità delle opere da realizzare. Tale relazione è prevista per gli interventi di cui all'art. 2, comma 1, lettera a) della legge, con esclusivo riferimento all'esecuzione di opere in aree da destinare ad attività sportive senza creazione di volumetria ovvero nei parcheggi pertinenziali di unità immobiliari situati nel sottosuolo del lotto su cui insistono i relativi edifici, nonché per gli interventi di cui alle lettere b), c) e d) dell'art. 2, comma 1, della medesima legge; f) atto d'obbligo, ove richiesto; g) per i beni sottoposti ai vincoli di cui al, decreto legislativo 29 ottobre 1999, n. 490, l'autorizzazione rilasciata dalle amministrazioni preposte alla tutela dei vincoli stessi; h) ricevuta attestante il pagamento delle spese di istruttoria; i) ricevuta attestante il pagamento del contributo di costruzione, ove dovuto”. La difesa attorea, nel contestare specificamente questa parte della motivazione della diffida impugnata e degli atti successivi che l’hanno richiamata e fatta propria, ha chiesto la disapplicazione della norma appena riportata in quanto, nel richiedere la disponibilità dell’immobile e - trattandosi di un cespite condominiale - l’autorizzazione dell’assemblea condominiale, sarebbe in contrasto con il codice civile e, segnatamente, con il principio sancito dall’art.1102 in tema di comunione (Uso della cosa comune. 1° comma:Ciascun partecipante può servirsi della cosa comune, purché non ne alteri la destinazione e non impedisca agli altri partecipanti di farne parimenti uso secondo il loro diritto. A tal fine può apportare a proprie spese le modificazioni necessarie per il miglior godimento della cosa. 2° comma: Il partecipante non può estendere il suo diritto sulla cosa comune in danno degli altri partecipanti, se non compie atti idonei a mutare il titolo del suo possesso) e reiteratamente enunciato dalla giurisprudenza della Corte di Cassazione (ex multis, Cassazione civile , sez. II, 21 ottobre 2009, n. 22341: “in tema di comunione, ciascun comproprietario ha diritto di trarre dal bene comune un'utilità maggiore e più intensa di quella tratta eventualmente in concreto dagli altri comproprietari, purché non ne venga alterata la destinazione o compromesso il diritto al pari uso, e senza che tale uso più intenso sconfini nell'esercizio di una vera e propria servitù”). In particolare, la difesa del ricorrente ha insistito nel richiamare quell’orientamento giurisprudenziale secondo il quale al condomino sarebbe consentito di apportare modificazioni al muro ricadente tra le parti comuni dell’edificio, al fine di assicurarsi una più comoda fruizione della propria unità immobiliare, sempreché tale modificazione non renda impossibile agli altri condomini di fare parimenti uso del muro stesso (cfr. Cass. civ. n.4155/94, n.26796/2007) L’argomentazione difensiva non merita di essere condivisa, posto che, per un verso, oltre che spostare su un piano strettamente civilistico, come quello dei rapporti tra privati, una problematica che attiene ai rapporti tra amministrazione e cittadino, nell’ambito dei quali non può esigersi che l’Amministrazione, nella veste di soggetto tenuto alla disciplina e alla vigilanza dell’ordinato e corretto svolgimento dell’attività edificatoria, debba indagare la titolarità del diritto dominicale o di altro diritto di godimento in capo a colui che richiede un titolo abilitativo al compimento di un facere su di un cespite immobiliare (cfr., ex multis, T.A.R. Campania Napoli, sez. III, 23 gennaio 2009 , n. 315 “secondo il costante orientamento giurisprudenziale grava sull'Amministrazione l'obbligo di verificare l'esistenza, in capo al richiedente, di un idoneo titolo di godimento sull'area in questione; attività istruttoria, questa, rivolta non già a risolvere i conflitti tra le parti private in ordine all'assetto dominicale dell'area stessa, bensì ad accertare il requisito della legittimazione soggettiva del richiedente, sia per la notevole incidenza della concessione edilizia sugli interessi pubblici e privati coinvolti, sia per evitare il grave contenzioso che deriverebbe dall'incauto rilascio di quest'ultima a soggetti non idoneamente legittimati”), per alro verso, oblitera che le pronunce della Corte di Cassazione richiamate (e largamente confermate dai giudici di merito), concernono la peculiare fattispecie dell’apertura, da parte di un condomino, di un varco nel muro comune per un migliore e più agevole accesso ad un bene in proprietà esclusiva, di tale che – riguardando, invece, la fattispecie in esame l’apertura di un varco nel muro comune per l’accesso ad uno spazio comune, da esse non può inferirsi una regola juris avente una generale portata ed appropriata al caso di specie. Né, nella vicenda in esame, può invocarsi la speciale disciplina di favore in tema di barriere architettoniche, atteso che questa, per il carattere derogatorio del diritto comune, non può trovare applicazione oltre i casi espressamente previsti. Gli atti impugnati – e tra questi, principalmente la diffida del 24.04.2008 – per la loro adeguatezza in termini di esperita istruttoria e di motivazione espressa si sottraggono, perciò, alle censure di legittimità formulate da parte ricorrente con integrale rigetto del gravame. Nessuna statuizione va assunta sulle spese a cagione della mancata costituzione delle parti intimate. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Campania, sede di Napoli, III sezione, definitivamente pronunciando sul ricorso n. 6241 del 2008, proposto da Silvano Giuseppe, meglio in epigrafe specificato, così provvede: a) rigetta il ricorso; b) nulla per le spese. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 28 gennaio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Saverio Romano, Presidente Ida Raiola, Primo Referendario, Estensore Alfredo Storto, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 12/05/2010