N. 10746/2010 REG.SEN. N. 04947/1996 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione Prima Bis) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 4947 del 1996, proposto da Capparella Alessandro ed altri, come da elenco allegato facente parte integrante della decisione, rappresentati e difesi, rispettivamente, dall'avv. Salvatore Coronas, con domicilio eletto presso Salvatore Coronas in Roma, via G. Ferrari, 4, e dall'avv. Anna Rita Moscioni, con domicilio eletto presso Biagio Marinelli in Roma, via dell'Acquedotto Paolo, 22/B; contro - i Ministeri della Difesa e dell’Interno, in persona dei rispettivi Ministri p.t., rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello Stato, presso la quale sono elettivamente domiciliati, in Roma, alla via dei Portoghesi n. 12; - l’I.N.P.D.A.P. – Istituto Nazionale di Previdenza per i Dipendenti dell’Amministrazione Pubblica – Gestione Autonoma E.N.P.A.S., in persona del legale rappresentante, rappresentato e difeso dall'avv. Maria Passarelli dell’Avvocatura dell’Istituto, con la quale è elettivamente domiciliato, in Roma, via Cesare Beccarla n. 29; per l'accertamento e la declaratoria del diritto patrimoniale dei ricorrenti a vedersi computate le due ore settimanali – prestate obbligatoriamente, in aggiunta all’orario di servizio, ex art. 63 l. 121/81 e successive modifiche – in ciascuna delle tredicesime mensilità corrisposte successivamente all’entrata in vigore della predetta legge, nonché nella base contributiva dell’indennità di buonuscita; e, conseguentemente, per la condanna delle Amministrazioni, per quanto di rispettiva competenza, al pagamento delle differenze dovute ai titoli di cui sopra, oltre rivalutazione monetaria ed interessi; nonché, all’occorrenza, per l’annullamento di ogni atto contrario al riconoscimento dei suddetti diritti patrimoniali. Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero della Difesa; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nell'udienza pubblica del giorno 31 marzo 2010 il dott. Roberto Proietti e uditi per le parti i difensori avv.to Francesca Maccioni, con delega per parte ricorrente; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO I ricorrenti – ufficiali e sottufficiali della delle Forze armate, congedati da meno di cinque anni – hanno proposto ricorso ai fini dell’accertamento del diritto a vedersi computare le due ore settimanali di straordinario nelle tredicesime mensilità corrisposte successivamente alla entrata in vigore della legge n. 231/90, nonché nella base contributiva dell’indennità di buonuscita, con la conseguente condanna al pagamento delle differenze retributive, oltre rivalutazione ed interessi. In particolare, i ricorrenti hanno evidenziato di essere stati obbligati, in base al primo comma dell’art. 10 della legge n. 231/90, ad un orario di servizio di trentasei ore settimanali. Tale disposizione prescrive infatti, che in aggiunta alle trentasei ore, il personale militare “è tenuto a prestare ulteriori due ore settimanali obbligatorie, retribuite ai sensi dell’art. 5, comma 1, del decreto del Presidente della Repubblica 10 aprile 1987 n. l50”. Tuttavia, l’Amministrazione ha negato agli interessati il computo nella indennità di buonuscita del compenso per le predette due ore di servizio settimanale obbligatorio, sicché gli interessati hanno agito in giudizio deducendo le seguenti censure: 1) Violazione e falsa applicazione dell’art. 7 del D.Lgs. C.P.S. 25 ottobre 1946 n. 263 e degli artt. 3 e 38 del D.P.R. 29 dicembre 1973 n. 1032. Eccesso di potere per errore nei presupposti di diritto. Violazione dei principi, anche elaborati dalla giurisprudenza, identificativi delle voci costituenti la retribuzione; 2) Violazione e falsa applicazione dell’art. 10, comma 1, della legge n. 231/90 e dei principi e criteri in tema di prestazione lavorativa straordinaria. Eccesso di potere per contraddittorietà ed illogicità di comportamento. Violazione del principio, di logica e di buona amministrazione, che esclude l’utilizzo di ore di straordinario per l’ordinaria programmazione del tempo di lavoro. I ricorrenti hanno evidenziato che l’art. 38 del D.P.R. n. 1032/73 stabilisce che la base contributiva per la determinazione dell’indennità di buonuscita è costituita dall’80% dello stipendio, paga o retribuzione annua, precisando che concorrono a costituire la base contributiva gli assegni e le indennità previsti dalla legge come utili ai fini del trattamento previdenziale. L’art. 10 della L.n. 231/90, al primo comma, prevede che l’orario del personale militare delle Forze Armate è fissato in trentasei ore settimanali. La medesima disposizione prescrive inoltre che tutto il personale militare è tenuto a prestare ulteriori due ore settimanali obbligatorie, retribuite ai sensi dell’art. 5, comma 1, del decreto del presidente della Repubblica 10.4.1987 n. 150. Sulla base di tali disposizioni, non vi è dubbio, a parere dei ricorrenti, che il compenso per le due ore settimanali obbligatorie di servizio debba essere computato nella base di calcolo della indennità di buonuscita. Infatti, il compenso in questione ha, per legge, i caratteri dell’obbligatorietà e della continuità oltre ad essere predeterminato nel “quantum”. Circa l’obbligo di effettuare la prestazione in eccedenza all’orario normale di servizio, non possono sussistere dubbi giacché è lo stesso legislatore ad aver previsto (all’art. 10 L.n. 231/90) che il personale militare “è tenuto” ad effettuare le due ore oltre la trentaseiesima. Dalla previsione legislativa di cui sopra può senz’altro concludersi che le due ore in questione hanno anche natura continuativa giacché debbono essere prestate settimanalmente. L’art. 5, co. 1, del D.P.R. n. 150/87, al quale rinvia il primo comma dell’art. 10 della L.n. 231/90, disciplina il ‘lavoro straordinario” e prevede che lo stesso deve essere retribuito maggiorando la misura oraria di lavoro ordinario, calcolata convenzionalmente dividendo per 156 gli elementi retributivi costituiti dallo stipendio base iniziale di livello mensile, l’indennità integrativa speciale ed il rateo della tredicesima mensilità, relativo ai due elementi precedenti. Per effetto del citato articolo 5, dunque, il compenso per il servizio settimanale di due ore risulta anche forfettariamente predeterminato. Sulla base di quanto precede, sempre a parere dei ricorrenti, non può esservi dubbio che il compenso in esame debba essere computato nella base di calcolo per la determinazione dell’indennità di buonuscita. Per “stipendio, paga o retribuzione”, al quale deve essere commisurato il rateo dell’indennità di buonuscita (art. 38 D.P.R. n. 1032/73), deve intendersi l’intero complesso dello stipendio e di tutte le indennità fisse e continuative, con la sola esclusione dei compensi aventi natura saltuaria e variabile. Nel caso di specie, le due ore di servizio settimanale hanno natura obbligatoria e continuativa ed il relativo compenso è forfettariamente predeterminato. Tale compenso, pur se corrisposto quale straordinario, si configura alla stregua di una vera e propria voce fissa ed ordinaria della normale retribuzione ed in quanto tale computabile nella base di calcolo della indennità di buonuscita. Peraltro, i ricorrenti hanno osservato che il compenso di cui trattasi non è dichiarato “non pensionabile” come invece prevede l’art. 9 della L.n. 231/90 con riferimento all’indennità militare corrisposta in virtù della predetta norma. Evidente appare, pertanto, il diritto dei ricorrenti a percepire l’indennità di buonuscita con il computo del compenso per le due ore settimanali di servizio obbligatorio oltre la 36^ ora. L’Amministrazione resistente e l’INPDAP, costituitesi in giudizio, hanno sostenuto l’infondatezza del ricorso e ne hanno chiesto il rigetto. All’udienza del 31 marzo 2010, la causa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione. DIRITTO Con il ricorso in esame i ricorrenti sollecitano la declaratoria del diritto alla computabilità nell’indennità di buonuscita delle due ore settimanali di lavoro straordinario, rese obbligatoriamente ai sensi delle norme vigenti all’epoca del servizio. Al riguardo, il Collegio osserva preliminarmente che la cognizione della vicenda contenziosa, ancorchè sia relativa al computo del trattamento pensionistico, spetta al giudice amministrativo e non alla Corte dei Conti, ai sensi del combinato disposto degli articoli 13 e 62 del TU n. 1214/1934 e degli articoli 1 e 6 della legge n. 19/1994. L'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato, sulla scorta di un iter argomentativo dal quale la Sezione non ha motivo di discostarsi, ha difatti affermato che la giurisdizione esclusiva della Corte dei conti in materia di pensioni è limitata solo a quanto concerne con immediatezza, anche nella misura, il sorgere, il modificarsi e l'estinguersi totale o parziale del diritto a pensione in senso stretto, restando esclusa da tale competenza ogni questione connessa con il rapporto di pubblico impiego, quale la determinazione della base pensionabile, sulla quale, invece, la giurisdizione è del giudice amministrativo (Cons. St., Ad. plen., 1 dicembre 1995, n. 32; cfr. anche Cons. St., VI^, n. 2323 del 2002 e n. 761 del 2001; IV^, n. 329 del 1998). Pertanto, spetta al Giudice amministrativo in sede di giurisdizione esclusiva, e non alla Corte dei Conti, la cognizione di controversia avente ad oggetto l’inclusione nella base pensionabile di un dato compenso percepito con continuità nel corso del rapporto di pubblico impiego: ponendo, la relativa domanda, una questione immediatamente ricollegabile – ancor prima che alla misura del diritto a pensione – alla determinazione della base pensionabile. Tanto premesso, deve escludersi, sulla base della consolidata giurisprudenza amministrativa, cui anche la Sezione ha aderito, la fondatezza della domanda di accertamento proposta nel presente giudizio. Il compenso per il lavoro straordinario in argomento non può essere considerato come una quota o frazione dello stipendio tabellare, che, in quanto volto ad adeguare lo stipendio stesso al maggiore orario settimanale imposto al personale contemplato dalle indicate disposizioni, partecipi alla natura di questo e ne divenga parte integrante. Esso, infatti, che pure è rapportato alla durata prestabilita della prestazione lavorativa, non remunera la sola quantità del lavoro, ma è determinato sulla base di complessi fattori che tengono conto della professionalità del dipendente e, dunque, della qualità della prestazione stessa. Per questo motivo, il compenso orario per il lavoro straordinario, di regola, non è proporzionato alla quota di stipendio corrispondente alla unità oraria lavorativa normale: e ciò, anche, in considerazione del fatto che tale lavoro viene ad accrescersi a mano a mano in penosità ed a diminuire, correlativamente, in redditività. Siffatta differenza ontologica non viene meno per il carattere obbligatorio imposto alla prestazione straordinaria, in quanto il relativo compenso non costituisce semplice maggiorazione stipendiale, ma è determinato sulla base di distinti parametri e, come tale, pur presentando natura retributiva, non è riconducibile al concetto di “stipendio” di cui all'art. 38 del D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032. (cfr. Cons. Stato, sez. VI, 13 gennaio 1999, n. 16). Con specifico riferimento alla pretesa di cui si discute, la giurisprudenza ha affermato che il compenso corrisposto per le due ore di lavoro settimanale aggiuntive a quello ordinario non rientra nella base di calcolo sia della tredicesima mensilità da assumere per la determinazione del trattamento pensionistico e di fine rapporto (cfr. Cons. di Stato sez. IV, 10 luglio 2007, n. 3912; Cons. Stato, VI Sez., 9 settembre 2005 n. 4676 e 14 marzo 2006 n.1324), sia del trattamento economico complessivo sul quale determinare la pensione (Cons. Stato, VI Sez., 16 settembre 2005 n. 4789) e l’indennità di buonuscita (Cons. Stato, Comm. spec., 3 maggio 1993 n. 301 e 23 maggio 1993 n. 402). Alla base di questa conclusione è la considerazione che le due ore di lavoro, settimanalmente prestate in aggiunta all’orario normale dal personale delle Forze armate, ai sensi dell’ art. 5, co. 1, D.P.R. 10 aprile 1987, n. 150 e dai componenti della Polizia di Stato ai sensi del succitato art. 63, L. 1 aprile 1981, n. 121, hanno natura di lavoro straordinario (Cons. Stato, V Sez., 28 dicembre 2001 n. 6465, IV Sez. 30 maggio 2005 n. 2766), con la conseguenza che il relativo compenso non rientra fra le voci retributive che, ai sensi dell’art. 38 D.P.R. 29 dicembre 1973, n. 1032, e dell’art. 2, legge 20 marzo 1980, n. 75, concorrono a formare la base contributiva per la liquidazione dell’indennità di buonuscita, atteso che, a questi effetti, ciò che rileva non è il loro carattere sostanziale, e cioè la natura retributiva o meno, ma quello formale, e cioè il regime impresso dalla legge a ciascun emolumento (Corte cost. 27 giugno 1995 n. 278; Cons. Stato, Ap., 21 maggio 1996, n. 4, e 17 settembre 1996, n. 19; VI Sez. 24 giugno 2006 n. 4044). Il Collegio, pertanto, ritiene che il compenso per lavoro straordinario in questione non può essere considerato nella base di computo ai fini pensionistici. Per completezza, va detto che solo a decorrere dal 31 dicembre 1995, è mutata la disciplina convenzionale con l’inclusione dell’importo corrispondente alle due ore obbligatorie di servizio settimanale aggiuntivo nell’indennità pensionabile, (cfr. art. 4, IV comma, del D.P.R. 31 luglio 1995, n. 395, peraltro successivamente soppresso a decorrere dal 1° settembre 1998, dall’art. 4, D.P.R. 16 marzo 1999, n. 254). Ma non risulta che i ricorrenti abbiano proposto domanda in relazione a tale periodo. Il dato normativo indicato, quindi, costituisce un ulteriore elemento a sostegno della rilevata diversità esistente nella previgente disciplina, che, in assenza di dimostrazione contraria, deve ritenersi applicabile ai ricorrenti. In base alle considerazioni che precedono, il Collegio ritiene che il ricorso sia infondato e debba essere respinto. Le spese seguono la soccombenza, nella misura liquidata nel dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio, Sezione I^ bis: - respinge il ricorso; - condanna i ricorrenti in solido al pagamento delle spese di giudizio in favore dei Ministeri resistenti e dell’INPDAP, che si liquidano in complessivi 4.000,00 (quattromila/00) euro, di cui 2.000,00 in favore dei Ministeri e 2.000,00 in favore dell’INPDAP, compresi gli onorari di causa; - ordina che la presente sentenza sia eseguita dalla competente Autorità amministrativa. Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 31 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati: Elia Orciuolo, Presidente Giuseppe Rotondo, Consigliere Roberto Proietti, Consigliere, Estensore DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 11/05/2010