T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 29 aprile 2010 n. 1045
P. Numerico - Presidente, G. Flaim – Estensore
F. G. (avv. S. Ferraro); c/ MINISTERO DELL'ISTRUZIONE DELL'UNIVERSITA' E DELLA
RICERCA, LICEO SCIENTIFICO F.LLI COSTA-AZARA di SORGONO e ISTITUTO COMPRENSIVO
di DESULO (Avv. Distr. St.); nei confronti di C. F. I. e P. G (n.c.) |
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1. Giurisdizione e competenza - Controversie in materia di graduatorie del personale ATA della scuola - Appartengono alla giurisdizione del giudice amministrativo - Fattispecie
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2. Processo amministrativo - Domanda di risarcimento dei danni –Proposizione mediante memoria non notificata – Inammissibilità.
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1. Rientrano nella giurisdizione del giudice amministrativo le contestazioni relative all'inclusione/esclusione dalle graduatorie del personale ATA della scuola nonché gli annullamenti, le correzioni di punteggio ed i depennamenti relativi a tali graduatorie (nella specie, il Collegio, nel distinguere i precedenti nel segno della giurisdizione del G.O., ha sottolineato che il ricorrente aveva impugnato atti costituenti esercizio di poteri di autotutela destinati ad incidere su una pregressa graduatoria (per il periodo 2005/2008) nonché atti di esercizio dei poteri di qualificazione del servizio pregresso prestato ai fini della formazione della nuova graduatoria (2008/2011).
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2. E’ inammissibile la domanda di condanna al risarcimento danni che sia stata formulata, per la prima volta, in prossimità dell'udienza, nella memoria conclusionale non notificata (nella specie, ove si verteva di una contestazione di atti di gestione di graduatoria di personale ATA della scuola, la ricorrente aveva chiesto in tali forme la condanna della P.A. al pagamento di somme nonché il computo del punteggio teorico, per il periodo non lavorato a causa della disposta risoluzione illegittima)
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(1) V. sulla tematica T.A.R. EMILIA ROMAGNA - BOLOGNA - SEZIONE I - Sentenza 18 dicembre 2009 n. 3179, in questa Rivista, secondo cui le controversie in materia di graduatorie permanenti del personale della scuola, riguardanti l’accertamento del diritto al collocamento in graduatoria con precedenza rispetto ad altro docente, appartengono alla giurisdizione del giudice ordinario. In tali procedimenti, infatti, vengono in rilievo atti che non possono che restare compresi nel rapporto di lavoro contrattualizzato tra datore di lavoro – in questo caso l’Ufficio Scolastico Regionale e/o Provinciale - e pubblico dipendente, che in sostanza s’inseriscono nella gestione delle graduatorie utili ad eventuali assunzioni, e di fronte ai quali sono configurabili solo diritti soggettivi. (A. Faccon)
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REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna
(Sezione Prima)
ha pronunciato la presente
SENTENZA
Sul ricorso numero di registro generale 63 del 2009, proposto da: F. G., rappresentata e difesa dall'avv. Serafino Ferraro, con domicilio eletto presso il suo studio in Cagliari, via Palestrina 22;
contro
MINISTERO DELL'ISTRUZIONE DELL'UNIVERSITA' E DELLA RICERCA, LICEO SCIENTIFICO F.LLI COSTA-AZARA di SORGONO e ISTITUTO COMPRENSIVO di DESULO, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Distr.le Cagliari, domiciliata per legge in Cagliari, via Dante N.23;
nei confronti di
C. F. I., P. G.;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
-del Decreto del Dirigente Scolastico dell’Istituto di Istruzione Superiore “F.lli Costa Azara” in data 25 ottobre 2008 prot. n. 5775 con cui è stato rideterminato e ridotto a punti 10,98 il punteggio già attribuito alla ricorrente in misura di punti 17,40 nelle graduatorie di “collaboratore amministrativo” di terza fascia del personale ATA;
- del certificato di servizio del 29 ottobre 2008 n. 389 rilasciato dall’ Istituto di Istruzione Superiore “F.lli Costa Azara”;
- del Decreto Dirigente Scolastico dell’Istituto di Istruzione Superiore “F.lli Costa Azara” del 4 dicembre 2008 prot. n. 6566;
E con i MOTIVI AGGIUNTI depositati il 7.2.2009:
-della analoga successiva graduatoria definitiva valida per il triennio 2008/2011;
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero dell'Istruzione dell'Universita' e della Ricerca, del Liceo Scientifico F.lli Costa- Azara di Sorgono e dell’ Istituto Comprensivo di Desulo;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 20/01/2010 il Consigliere dott. Grazia Flaim e uditi per le parti i difensori Salvatore Paolo Satta, in sostituzione, per la ricorrente e l’avv. dello Stato Caput;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La ricorrente, alla quale venne attribuito un punteggio complessivo di titoli di 17,98, nella graduatoria 2005-2008 (assistente amministrativo), stipulava il contratto di lavoro, sulla base di quella posizione in graduatoria (n. 30°), con l’istituzione scolastica “Azara” di Sorgono (il 5.10.2007).
Nel computo dei “titoli di servizio” si concretizzava un errore (non rilevato dall’Amministrazione) con l’attribuzione di punteggio correlato al servizio prestato in qualità di ausiliaria, dall' ottobre 1997 al 18 luglio 2005, presso la scuola materna paritaria "San Giuseppe" di Desulo.
Le modalità di attribuzione dei punteggi (per titoli e per servizio) venivano precisate nel bando DM 9.6.2005 n. 55, in particolare nell’ Allegato A/1 sub B –Tabella titoli di servizi, nonché nell'allegato A punto F, per quanto attiene il dimezzamento del punteggio per "servizio prestato in scuole non statali paritarie, in scuole dell'infanzia non statali autorizzate, in scuole parificate, sussidiarie o sussidiate, in scuole di istruzione secondaria artistica non statali pareggiate, legalmente riconosciute".
Il punteggio attribuito, sulla scorta delle dichiarazioni autocertificate in sede di domanda, è stato quantificato dall'amministrazione in base al DM 9.6.2005 n. 55 che fissa requisiti e modalità costituzione graduatoria per il conferimento di supplenze temporanee al personale amministrativo, tecnico e ausiliario statale degli istituti e scuole di istruzione….;
nel caso di specie parrebbe che la ricorrente non avrebbe avuto diritto ad ottenere il punteggio correlato ad un lungo periodo di servizio (dal 1997 al 2005) svolto nella scuola materna "paritaria" di Desulo.
Il computo dei punteggi avveniva sulla base di quanto dichiarato con il modello di domanda, presentata il 16 luglio 2005, (pag. 4 sub “sezione F- titoli di servizio”) dal richiedente, con riferimento alle tabelle, in base ad una “autovalutazione” (nel modulo si rinviene la seguente indicazione: ….” ritiene di aver diritto alla seguente valutazione”), soggetta a “verifica/convalida” da parte della prima struttura scolastica che, sulla base della graduatoria, avrebbe poi effettuato la chiamata.
Senonché tale verifica in sede di contratto stipulato il 5 ottobre 2007 non è avvenuta o, comunque, non è emerso l’errore nel computo dei “titoli di servizio” (totale attribuito di 17,40 anziché 10,98 spettante, con un eccesso di 6,48 punti).
La Floris ha quindi lavorato nell’anno scolastico 2007/2008, come supplente, all’Istituto Azara di Sorgono (Nu) sulla base di tale presupposto, con contratti del 5.10.2007 e 1.7.2008 (cfr. certificato di servizio del 29.10.2008 per 332 giorni complessivi per 18 ore settimanali).
Successivamente, in sede di aggiornamento delle graduatorie per il triennio seguente (2008-2011), la ricorrente veniva collocata nella graduatoria “assistente amministrativo” ancora con lo stesso punteggio di 17,40 (già attribuito nella precedente).
Veniva stipulato, sempre dall’Istituto Azara, un nuovo contratto (il 22.9.2008 per 36 ore settimanali).
Risulta agli atti (produzione n. 3 della difesa della ricorrente) che il dirigente scolastico dell'istituto Azara con proprio provvedimento del 26/9/2008 espressamente "certificava la convalida dei dati contenuti nella domanda della signora Floris Gianfranca , con punti 17,40" precisando che erano stati effettuati i relativi controlli in merito alle dichiarazioni rese dall' aspirante nominata.
Del resto la questione di merito era tutt'altro che evidente e/o palese : si veda parere, richiesto dall'istituto, per la valutazione dei titoli di servizio della signora Floris Gianfranca, espresso l'8 ottobre 2008 dal dirigente dell'ufficio scolastico provinciale di Nuoro-ufficio del personale ATA ed educativo al dirigente scolastico dell'istituto di Sorgono, ove si afferma che "il servizio prestato presso le scuole paritarie non può avere decorrenza anteriore a quella stabilita dal decreto di riconoscimento della parità da parte dell'autorità competente e deve risultare anche dalla certificazione di servizio; nel caso concreto detto riconoscimento dovrebbe risalire all'anno scolastico 2000 / 2001, come risulta dall'allegato decreto; il punteggio come stabilito dal punto F dell'allegato A tabella di valutazione dei titoli del D. M. n. 55/2005 e dal punto 5 delle note alle tabelle di valutazione, poiché prestato in scuole paritarie, e ridotto alla metà e per il profilo di assistente amministrativo è pari a punti 0,05 per ogni mese.”
In data 25 ottobre 2008 il Dirigente scolastico dell’Istituto “Azara” di Sorgono, dopo aver stipulato il contratto con la ricorrente il 2.10.2008, quale supplente a tempo determinato, emanava il decreto n. 5775, con il quale ha:
- “rettificato il punteggio” per la graduatoria 2005-2008 (con riduzione da 17,40 a 10,98);
- “non convalidato” il punteggio precedentemente attribuito;
- dichiarato la risoluzione del rapporto di lavoro a decorrere dal 25.10.2008;
- dichiarato come prestazione “di fatto” e non “di diritto” il servizio prestato (sulla base dell’art. 6 comma 6.7. del DM 9.6.2005 n. 55), con conseguente impossibilità di attribuire alcun punteggio al servizio in precedenza svolto.
Un decreto integrativo successivo del 4.12.2008, della medesima istituzione, confermava quanto precedentemente disposto, con precisazione dell’autorità a cui poter ricorrere.
Con nota del 16 dicembre 2008 il dirigente dell'istituto “Azara” precisava al legale della ricorrente che il punteggio che poteva essere riconosciuto alla ricorrente per il servizio prestato presso la scuola materna paritaria di Desulo (dal 1997 al 2005) era limitato esclusivamente dall'anno scolastico 2000/2001 in poi in quanto il riconoscimento della parità per le scuole materne autorizzate era avvenuto solo con decreto ministeriale del 27 febbraio 2001.
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A*) Con il ricorso principale (notificato il 23.12.2008 e depositato il 20.1.2009) è stato impugnato questo provvedimento del 25.10.2008, integrato il 4.12.2008 (con l’indicazione dell’autorità cui ricorrere), con la formulazione delle seguenti censure:
1) violazione ed errata interpretazione dell'articolo 6 del decreto ministeriale 9/6/2005 n. 55 - eccesso di potere per manifesta erroneità dei presupposti di fatto e di diritto;
2) violazione dei principi e delle regole afferenti la validità nel tempo delle norme nonché violazione ed errata applicazione dell'articolo 21 nonies della legge 241/1990 (ragioni di interesse pubblico/esercizio entro un termine ragionevole/valutazione dell'interesse dei destinatari) e dei principi in materia di autotutela della pubblica amministrazione - eccesso di potere per manifesta erroneità dei presupposti di fatto e di diritto - difetto di motivazione;
3) violazione ed errata applicazione dell'articolo 7 della legge N. 241/1990 - omesso avviso di avvio del procedimento.
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B*) Con MOTIVI AGGIUNTI notificati il 27 gennaio 2009 e depositati il 7 febbraio, la difesa della ricorrente ha esteso l'impugnazione anche alla graduatoria definitiva per il triennio 2008/2011 del personale ATA, per il profilo professionale di assistente amministrativo, pubblicata il 18 dicembre 2008 per il conferimento di supplenze temporanee al personale amministrativo tecnico e ausiliario statale della scuola, ove alla ricorrente venivano attribuiti soli punti 12 (con collocazione all’ 80° posto), per i medesimi motivi già esposti nel ricorso principale, ribadendo l'inapplicabilità dell'articolo 6 del DM 55/2005, in quanto la ricorrente non avrebbe contribuito all’ errata attribuzione del punteggio per cui è causa -non conseguito per mendace dichiarazione-, causato da errata valutazione dei titoli da parte dell'amministrazione.
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In particolare si sostiene, nel contesto generale del ricorso, che il servizio reso nel corso del triennio 2005/2008 non doveva considerarsi prestato “di fatto” bensì, a tutti gli effetti, “di diritto”, con le relative conseguenze in termini di punteggio (avrebbero cioè dovuto essere assegnato il punteggio per i mesi nei quali la ricorrente aveva prestato attività lavorativa nella reggenza della precedente graduatoria, come risultanti dai relativi certificati di servizio.
Il punteggio (di servizio) attribuito nella nuova graduatoria (2008/2011) doveva cioè tener conto necessariamente anche dei titoli di servizio maturati sotto la vigenza della precedente graduatoria (2005/2008).
La ricorrente aveva cioè diritto ad ottenere, nella graduatoria 2008/2011 un punteggio più alto, in quanto il punteggio per servizio doveva tener conto dell'anzianità maturata, come assistente amministrativo, presso l'istituto Azara, nel corso del triennio 2005/2008.
Si è costituita l'amministrazione sostenendo la legittimità dei provvedimenti assunti. In particolare ha sostenuto che il punteggio per titoli spettante era di complessivi punti 10,98.
L'automatismo nel computo renderebbe, secondo l'avvocatura, non necessario l'avvio del procedimento in relazione al procedimento di rettifica.
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Con ordinanza di sospensiva n. 57 dell’ 11.2.2009 la domanda cautelare è stata parzialmente accolta sulla base delle seguenti motivazioni:
IN RELAZIONE ALLA GRADUATORIA 2005-2008:
Considerato che il DM n. 55 del 9.6.2005 al punto 5.8 precisa che: “il candidato deve specificare nella domanda i titoli di cui chiede la valutazione ai fini dell’attribuzione del punteggio”;
rilevato che il medesimo DM al punto 6.5 precisa che “durante il primo rapporto di lavoro i predetti controlli sono effettuati dal dirigente scolastico che conferisce la supplenza…..e devono riguardare il complesso delle situazioni dichiarate dall’aspirante”;
rilevato che, sostanzialmente, all’instaurazione del primo rapporto di lavoro si attua una formale “convalida” dei dati, tra cui anche il punteggio;
considerato che, nel caso di specie, l’ “autoattribuzione” del punteggio era subordinata alla verifica ed al controllo dell’Amministrazione;
rilevato che non sussiste una situazione soggettiva di colpevolezza da parte della ricorrente, né di dichiarazione erronea dei titoli posseduti;
ne consegue l’inapplicabilità della disposizione che qualifica come prestazione di fatto il servizio reso nel corso del triennio di riferimento, con i conseguenti effetti in termini di rilevanza del correlato punteggio, riconosciuto lo status di affidamento e buona fede;
IN RELAZIONE ALLA GRADUATORIA 2008-2011:
rilevato che in relazione alla nuova graduatoria approvata non sussiste un diritto alla “conservazione” del precedente punteggio, ben potendo ammettersi la rinnovata e corretta valutazione da parte dell’Amministrazione (pro futuro).
In sostanza in sede cautelare la domanda è stata solo in parte accolta, limitatamente al ricorso principale, e non anche ai MOTIVI AGGIUNTI, con i quali è stata impugnata la nuova graduatoria 2008-2011.
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All'udienza del 20 gennaio 2010 la causa è stata spedita in decisione, sentiti i difensori delle parti.
In particolare il collegio ha richiesto, d'ufficio, un approfondimento in materia di giurisdizione, essendo discussa in giurisprudenza l’appartenenza della giurisdizione in materia di graduatorie ATA e comunque di graduatorie per le quali l'attività di valutazione dei titoli è prestabilita.
A tal fine è stato autorizzato il deposito di memorie, attinenti esclusivamente tale profilo, entro il termine di 20 giorni.
Il difensore di parte ricorrente ha provveduto al deposito di “note sulla giurisdizione” in data 9 febbraio 2010, evidenziando che, nel caso di specie, non trattavasi di un atto "di gestione " della graduatoria, bensì di operazioni amministrative attinenti la "formazione" delle graduatorie (in autotutela la vecchia, in creazione la nuova), con particolare riguardo alle valutazioni del "servizio" prestato dal ricorrente, ai fini della formazione della graduatoria operativa 2008 /2011 (citando anche giurisprudenza favorevole amministrativa e di Cassazione).
DIRITTO
GIURISDIZIONE.
Essendovi un panorama variegato in materia di appartenenza della giurisdizione (G.A. o G.O.) per quanto concerne le contestazioni inerenti l'inclusione/esclusione nelle graduatorie ATA e/o annullamenti-correzioni di punteggio-depennamenti , il collegio ha ritenuto di dover costituire d'ufficio il contraddittorio sul punto (benché profilo non sollevato con eccezione dall'avvocatura dello Stato).
Il tribunale ritiene di affermare, nel caso di specie, la giurisdizione del giudice amministrativo.
Le peculiarità del caso sono rappresentate da due elementi:
a) esercizio del potere di “autotutela”, a distanza di oltre 3 anni (25 ottobre 2008) , in ordine al punteggio precedentemente attribuito in sede di "formazione" della graduatoria per il triennio scolastico 2005/2008 di assistente amministrativo, per rilevata erronea attribuzione di punteggio (per titoli di servizio);
b) qualificazione di servizio "di fatto" (e non di diritto) del servizio "specifico" prestato nel triennio precedente per l'amministrazione scolastica, in sede di "formazione" della successiva graduatoria 2008/2011, in quanto prestato in forza di nomina effettuata in base ad una graduatoria ritenuta, successivamente, viziata e quindi qualificato come servizio di solo “fatto” e non “di diritto” (in applicazione dell'articolo 6 del DM 55/2005).
Questi due elementi rappresentano non un mero atto di “gestione” (paritetico fra aspirante e amministrazione), ma costituiscono esercizio di un vero e proprio potere discrezionale della P.A. in ordine alle valutazioni compiute.
Si sa che parte della giurisprudenza (in particolare della Cassazione -cfr. Cass. SS.UU. 28 luglio 2009, n. 17466, 17 novembre 2008 n. 27307 13 febbraio 2008, n. 3399-; ma anche T.A.R. Toscana, Sez. I, 11 settembre 2008, n. 1965; T.A.R. Sicilia - Catania, sez. II, 24 aprile 2009, n. 792; T.A.R. Campania - Salerno, sez. I, 12 gennaio 2009, n. 21; T.A.R. Lazio - Roma, Sez. I, 20 febbraio 2008, n. 1532) ha affermato in più occasioni che qualora l’Amministrazione gestisca una graduatoria (formazione e aggiornamento) ove i titoli siano per così dire "preconfezionati" con valutazioni automatiche nell’attribuzione del punteggio (sia di cultura che di servizio) non si avrebbe esercizio di potere amministrativo, ma solo l’applicazione dei criteri vincolati, prestabiliti, di riferimento.
A prescindere dalla circostanza che anche di recente il Consiglio di Stato, VI, 2.4.2010 n. 1898, riformando una sentenza del Tar Lazio-sez. Latina, ha affermato la giurisdizione del giudice amministrativo in sede di formazioni di graduatorie di insegnanti ove le posizioni sono da qualificarsi in termini di interesse legittimo, in quanto "vanno tutelati i principi di legalità, imparzialità e buon andamento" (rimettendo al primo giudice la causa, in quanto il diniego di giurisdizione è stato ritenuto errato); va, inoltre, rilevato che nel caso di specie sono stati impegnati, comunque poteri di autotutela (sulla vecchia graduatoria 2005/2008) nonchè poteri di qualificazione del servizio pregresso prestato ai fini della formazione della nuova graduatoria (2008/2011).
L’esercizio di poteri amministrativi che hanno inciso su posizioni soggettive della ricorrente (che, al momento dell’annullamento in autotutela, aveva in corso un contratto di lavoro efficace, che venne dichiarato, per questo, in via consequenziale, risolto) nonché la qualificazione ("di fatto" o "di diritto") –ai fini del punteggio di servizio- di una serie di periodi in precedenza prestati, conduce a ritenere non meramente paritetiche le posizioni, considerato che sono state indubitabilmente coinvolte vere e proprie “valutazioni” discrezionali non rette da principi di automatismo e/o meccanismi predeterminati di attribuzione dei punteggi (o operate riduzioni di punti con effetto retroattivo).
Si segnala che anche altra sentenza recentissima, sempre del Consiglio di Stato, sez. VI, sentenza 2 aprile 2010 n. 1897, riformando una sentenza del Tar Campania-Salerno, ha affermato (confermando l’orientamento già espresso in Cons. Stato, Sez. VI, sentenza 17 settembre 2009 n. 5587 e 18 settembre 2006, n. 5416) il principio che “rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo in materia di concorsi ex art. 63, comma 4, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, una controversia relativa all’inserimento di un insegnante in una graduatoria per l’abilitazione all’insegnamento in determinate classi di concorso, graduatoria riservata ai soggetti ; infatti, gli atti di formazione ed approvazione delle graduatorie per l’accesso ai titoli abilitanti e per il successivo conferimento di incarichi di insegnamento, nonché per la graduale immissione in ruolo dei docenti interessati, debbono ritenersi caratterizzati da aspetti concorsuali, inerenti al possesso ed alla valutazione dei requisiti di legge, nonché dei titoli cui è legata l’assegnazione di posizioni utili, per aspirare alla costituzione di un rapporto di lavoro alle dipendenze della P.A.”.
In definitiva è stato ritenuto che “è stato possibile far rientrare in detta attività paritaria – col noto D.Lgs. n. 29/1993 – il rapporto di lavoro dei dipendenti delle pubbliche amministrazioni (salvo categorie particolari, per il rilievo pubblicistico delle funzioni svolte), ma non anche la procedura di reclutamento, in rapporto alla quale – anche dove sia ridotta al minimo, sul piano della comparazione di merito, la fase propriamente selettiva – debbono comunque trovare ingresso, in base alla lettera e allo spirito del ricordato art. 97 della Costituzione, le modalità concorsuali di individuazione dei soggetti più idonei, per l’assolvimento della pubblica funzione in via di affidamento”.
Va dunque dichiarata la giurisdizione del giudice amministrativo, nel caso di specie, come si è detto, ulteriormente aggravata dall’esercizio di poteri “ulteriori” e non meramente di meccanismi predeterminati automatici.
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IN MERITO.
PRIMA GRADUATORIA 2005-2008:
Preliminarmente va chiarito un aspetto di fondo: nessuna mendace o falsa dichiarazione è stata compiuta dalla ricorrente, che ha espressamente ed inequivocabilmente indicato i titoli realmente posseduti (a pag. 4 del modulo prestampato di domanda).
L’ulteriore profilo dell’ “autovalutazione” del correlato punteggio andava comunque verificato e "convalidato" dal soggetto pubblico, in sede di chiamata per la stipula del contratto di lavoro.
Infatti, si evidenzia che oltre all’indicazione del punteggio nella Tabella di pag. 7 (autovalutazione) il modello di domanda prevedeva, in un’altra e diversa parte, quella sostanziale, a pag. 4, la formale dichiarazione di “possedere i titoli di servizio”, ai fini della valutazione.
Del resto il punto 5.8 dell'articolo 5 del DM 55/2005, che governa la specifica procedura, imponeva espressamente che “ il candidato deve specificare nella domanda i titoli di cui chiede la valutazione ai fini dell'attribuzione del punteggio".
E al seguente articolo 6, al punto 6.5 del medesimo D. M. si precisa che "durante il primo rapporto di lavoro, i predetti controlli sono effettuati da dirigente scolastico che conferisce la supplenza temporanea disposta sulla base della graduatoria di circolo o d'istituto di terza fascia della stessa istituzione scolastica e devono riguardare il complesso delle situazioni dichiarate dall'aspirante, per tutte le graduatorie in cui il medesimo è risultato incluso. In caso di mancata convalida dei dati il dirigente scolastico assume le conseguenti determinazioni, sia ai fini dell'eventuale responsabilità penale, sia ai fini delle esclusioni ovvero ai fini della rideterminazione dei punteggi…..".
E nel caso di specie l’espressa convalida era avvenuta.
Sotto tale profilo nessuna dichiarazione falsa o mendace è stata, quindi, compiuta dalla richiedente in sede di domanda di inclusione della graduatoria per le supplenze 2005/08, per quanto attiene l’indicazione dei titoli di servizio.
SECONDA GRADUATORIA 2008/2010:
Il punteggio (di servizio specifico –come assistente amministrativo- ), nella successiva graduatoria 2008/2011, avrebbe dovuto essere computato, in quanto qualificabile di diritto e non di fatto, conseguente all'espletamento dell'attività lavorativa (nel corso del triennio 2005/2008) correlata ad una nomina ottenuta in forza di titoli (di servizio, come ausiliaria presso struttura paritaria –scuola dell’infanzia-) computati in modo erroneo dall'amministrazione. Indubbiamente vi è stato, quanto meno, un concorso di colpa della PA in fase di omesso “controllo” e/o “convalida” in sede di stipulazione del primo contratto.
Sussisteva cioè nella peculiare fattispecie non un diritto alla conservazione dell’ erroneo punteggio afferente ai titoli di "servizio" attribuiti nella precedente graduatoria 2005/2008, ma una posizione di interesse alla valutazione del "servizio" specifico svolto (come assistente amministrativo) come servizio giuridicamente rilevante (di diritto e non di fatto).
Ciò in considerazione anche di quanto disposto, in materia di autotutela, dalla legge n. 311 30.12.2004, che all'articolo 1 comma 136° espressamente pone un limite temporale all'esercizio del potere di autoannullamento, imponendo che: "… l'annullamento dei provvedimenti incidenti su rapporti contrattuali o convenzionali con privati deve tenere indenni i privati stessi dall'eventuale pregiudizio patrimoniale derivante, e dall'acquisizione di efficacia del provvedimento, anche se la relativa esecuzione sia perdurante."
In sostanza la ricorrente non aveva diritto alla conservazione, nella nuova graduatoria 2008/2011, dell'erroneo punteggio per titoli "di servizio" (come ausiliaria in scuola paritaria, precedentemente computato in modo errato dall'amministrazione in sede di graduatoria 2005/2008), ma aveva pieno diritto ed interesse al (diverso) computo del “servizio specifico”, di assistente amministrativo, prestato nella vigenza della graduatoria 2005/2008, da considerarsi a tutti gli effetti prestato "di diritto" e non "di fatto".
Pur se l’art. 6, al punto 6.7, del d.m. 55/2005 dispone espressamente che la qualificazione del servizio prestato dal soggetto sulla base di erroneo punteggio (prevedendo che tale servizio debba essere considerato "di fatto" e non "di diritto"), con la conseguenza che ad esso non dovrebbe essere attribuito alcun punteggio, il collegio ritiene che tale disposizione non possa che esser letta in combinato disposto con la norma primaria in precedenza citata (art. 1 comma 136 L. 311/2004).
Si ritiene dunque che la disposizione contenuta nel decreto ministeriale possa essere applicata solo quando il procedimento di autotutela si sia concluso nell'arco del triennio (e quindi nel caso di specie per quanto attiene l'efficacia nella graduatoria del triennio di riferimento). Ma nel caso in esame, invece, il provvedimento è stato assunto solo successivamente (scaduto il triennio) ed avrebbe rilievo nella graduatoria successiva (2008/2011).
In definitiva il dirigente scolastico non poteva applicare la disposizione ministeriale per la nuova e successiva graduatoria (2008-2011), in quanto ostava la citata disposizione di legge -come tale prevalente- in considerazione del tempo trascorso.
L'impossibilità di esercitare il potere di autotutela (sia per il decorso triennio, sia per l'omessa convalida tempestiva) trascina, come conseguenza, l'impossibilità di qualificare come servizio di fatto e non di diritto le prestazioni di assistente amministrativo effettuata in favore dell'amministrazione scolastica.
In definitiva il servizio “specifico” prestato (svolti presso quell’Istituto, come assistente amministrativo) non poteva essere qualificato di fatto.
In ogni caso si evidenzia che pure l'aspetto procedimentale, inerente l'omesso avviso di avvio del procedimento, è fondato, avendo l'amministrazione esercitato veri e propri poteri di autotutela, non caratterizzati da elementi di natura esclusivamente vincolata.
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In sede di memoria conclusionale (all’ultimo punto IV), depositata in giudizio l'8 gennaio 2010, la difesa della ricorrente ha formulato due nuove domande concernenti:
a) richiesta risarcitoria, in quanto la ricorrente non avrebbe avuto la possibilità di espletare l'attività lavorativa correlata al contratto di lavoro stipulato il 22 settembre 2008 dalla ricorrente (che avrebbe dovuto protrarsi fino al 18.12.2008), illegittimamente risolto (il 25.10.08), per un periodo di quasi 2 mesi;
b) la doverosa attribuzione in graduatoria 2008/2011 del "teorico" punteggio correlato al periodo nel quale la ricorrente non ha potuto lavorare a causa della disposta risoluzione contrattuale.
In relazione a tali (ulteriori e nuove) richieste si evidenzia che la difesa della ricorrente ha compiuto un ampliamento del "petitum", utilizzando lo strumento “semplice” (illustrativo) della memoria conclusionale (cioè non notificata), senza quindi costituire un pieno ed integro contraddittorio sul punto con la controparte.
In materia la giurisprudenza è chiara nel definire inammissibili tali domande, non rispettose del principio, formale e sostanziale, dell'integrità del contraddittorio.
Come ha avuto modo di affermare il CGA-Sicilia nella sentenza del 15 maggio 2006 , n. 234: "Le domande di risarcimento del danno che si ricollegano ad un comportamento dell'amministrazione (ritardata esecuzione di ordinanza cautelare) successivo alla radicazione del giudizio di primo grado, non possono in alcun modo ritenersi già inclusi nel "petitum" del ricorso introduttivo. Le relative domande devono quindi necessariamente essere formulate , ritualmente notificato, non essendo allo scopo idoneo il semplice deposito di memoria difensiva, la cui funzione deve ritenersi limitata all'illustrazione dei capi di domanda, anche a contenuto risarcitorio, già formulati con il ricorso introduttivo, essendo viceversa inammissibile l'introduzione di nuovi ed autonomi profili di danno risarcibile, tale da integrare ad ogni effetto un ampliamento del senza l'osservanza delle formalità previste per l'instaurazione del contraddittorio”.
Addirittura una ancor più recente pronuncia del Tar del Lazio del 2007 ritiene, poi, che pur in caso di domanda risarcitoria formulata fin nel ricorso introduttivo, ma in modo “generico”, con la precisazione che la “quantificazione” del dovuto sarebbe stata effettuata in corso di causa, la successiva memoria contenente la quantificazione del danno se non notificata alle controparti viola il principio del contraddittorio, rendendo inammissibile la domanda di risarcimento danni formulata (cfr. Tar Lazio, III 29 ottobre 2007 n. 10541).
Ne consegue che la domanda di condanna al pagamento di somme, per equivalente, nonché la domanda di computo del punteggio teorico (per il periodo non lavorato a causa della disposta illegittima risoluzione) essendo stata formulata, per la prima volta, in prossimità dell'udienza, in sede di memoria conclusionale non notificata, deve dichiararsi inammissibile.
Né si può sostenere essere domande meramente consequenziali, coinvolgendo valutazioni ulteriori, rispetto alle quali la controparte deve essere posta in condizione di contro dedurre (e non solo oralmente all’udienza).
In definitiva il ricorso impugnatorio va accolto, mentre vanno dichiarate inammissibili le domande (risarcitoria e di computo di ulteriore punteggio “sostitutivo”) per omessa instaurazione del contraddittorio.
Le spese e gli onorari seguono la soccombenza e vengono quantificati in dispositivo.
P.Q.M.
Accoglie il ricorso;
dichiara inammissibile le domande formulate in memoria conclusionale;
condanna l'amministrazione al pagamento delle spese di giudizio, quantificabili complessivamente in euro 2000 (duemila).
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Cagliari nelle camere di consiglio dei giorni 20/01/2010 e 24/3/2010 con l'intervento dei Magistrati:
Paolo Numerico, Presidente
Alessandro Maggio, Consigliere
Grazia Flaim, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2010
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