T.A.R. SARDEGNA - SEZIONE I - Sentenza 21 aprile 2010 n. 917 A. Maggio – Presidente ed estensore L. C. s.r.l. (avv.ti I. Felicetti e V. Sanna) c/ Comune di Sorso (avv.ti C. Ermini e R. Costanza) e nei confronti di P. V. (n.c.)

Contratti della P.A. – Appalto di refezione scolastica – Bando che richiede, a pena di esclusione, l’impegno a rispettare il tempo di dieci minuti tra il termine della preparazione e della cottura dei pasti e la consegna presso il primo refettorio scolastico – Legittimità – Sussiste

E’ legittimità la clausola della lettera d’invito di una procedura negoziata per l'affidamento dell'appalto del servizio di ristorazione scolastica, che impone ai concorrenti di impegnarsi a rispettare, a pena di esclusione, il tempo di dieci minuti tra il termine della preparazione e della cottura dei pasti e la consegna presso il primo refettorio scolastico

REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Sardegna (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA Sul ricorso numero di registro generale 986 del 2009, proposto da: L. C. s.r.l., in persona del legale rappresentante, rappresentata e difesa dall'avv. Ivana Felicetti, ed elettivamente domiciliata presso lo studio dell’avv. Valentina Sanna in Cagliari, via Montenero n. 11; contro Comune di Sorso, in persona del Sindaco pro tempore, rappresentato e difeso dall'avv. Carlo Ermini, ed elettivamente domiciliato presso lo studio dell’avv. Raffaele Costanza in Cagliari, via Cugia n. 43; nei confronti di P. V., non costituito in giudizio; per l'annullamento del provvedimento con il quale il Comune di Sorso ha escluso la Laser Catering s.r.l. dalla procedura negoziata per l'affidamento dell'appalto del servizio di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell'infanzia e primaria a tempo pieno statali, anno scolastico 2009/2010, comunicato con racc. prot. 14891 del 5 ottobre 2009; del punto 13 della lettera di invito del 17 settembre 2009, prot. 13310 relativo al tempo di consegna dei pasti; dell'art. 5, punto 15 e dell'art. 8 del capitolato d'appalto; della delibera della Giunta Comunale n. 115 del 4 agosto 2009; dei verbali della Commissione di gara; del provvedimento di aggiudicazione della procedura negoziata; di ogni altro atto preordinato, connesso e/o conseguente, ivi compreso l'eventuale contratto; nonchè per l'accertamento del diritto al risarcimento del danno. Visto il ricorso con i relativi allegati. Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Sorso. Viste le memorie difensive prodotte dalle parti. Visti tutti gli atti della causa. Nominato relatore per l'udienza pubblica del 14 aprile 2010 il Consigliere Alessandro Maggio e uditi i difensori delle parti come da separato verbale. Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO Con nota 5/10/2009 prot. n. 14891, la Laser Catering s.r.l. è stata esclusa dalla procedura negoziata bandita dal comune di Sorso per l’affidamento del “servizio di ristorazione scolastica per gli alunni delle scuole dell'infanzia e primaria a tempo pieno statali, anno scolastico 2009/2010”, per non aver rispettato la clausola posta dal punto 13 della lettera d’invito che imponeva ai concorrenti di impegnarsi a rispettare “il tempo i 10 minuti tra il termine della preparazione e della cottura dei pasti e la consegna presso il primo refettorio scolastico (individuato con quello di S. Maria)”. A seguito di ciò la gara è stata aggiudicata al sig. Palmerio Vacca. Ritenendo provvedimento di aggiudicazione ed ulteriori atti della procedura meglio indicati in epigrafe illegittimi la Laser Catering li ha impugnati chiedendone l’annullamento e domandano inoltre il risarcimento dei danni subiti. Questo il motivo di gravame. In base all’art. 42 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, i requisiti di partecipazione alla gara relativi alla capacità tecnica e professionale dei concorrenti “devono tener conto della natura della qualità o dell’importanza e dell’uso delle forniture o dei servizi” e “le informazione richieste non possono eccedere l’oggetto dell’appalto”. Orbene, la prescrizione contenuta nell’art. 13 della lettera d’invito è manifestamente sproporzionata ed iniqua. Infatti, in relazione al servizio di che trattasi le prescrizioni volte ad assicurare un adeguato standard di qualità sono contenute nella L. 283/1962 e nel D.P.R. 327/1980 e tale normativa è stata richiamata nel capitolato speciale d’appalto. Ma la previsione di un tempo massimo di 10 minuti tra il momento della preparazione e quello della consegna dei pasti costituisce un’indebita restrizione della concorrenza, in quanto consente la partecipazione solo a coloro che dispongano di un centro cottura in prossimità della sede del refettorio scolastico da cui deve avere inizio la consegna dei pasti. La previsione risulta, inoltre, irragionevole e contraddittoria se solo si considera che la consegna deve avvenire in 5 diversi plessi scolastici, tenuto conto che mentre si stabilisce un termine per la prima consegna, non se ne prevede alcuno per le consegne successive che potrebbero avvenire anche parecchio tempo dopo la prima. Sarebbe, allora, risultato più congruo stabilire un tempo massimo per l’ultima consegna così da garantire a tutti i plessi un eguale standard qualitativo del servizio. La clausola di gara è, altresì, illegittima in quanto individua come primo plesso da cui iniziare la consegna quello di Santa Maria, così avvantaggiando i concorrenti in possesso di un centro cottura in prossimità di detto caseggiato a scapito di altri concorrenti che magari rispetto ad altri plessi scolastici sarebbero in grado di rispettare il termine di 10 minuti tra preparazione e consegna dei pasti. Ulteriore illogicità discende dal fatto che in passato l’amministrazione aveva individuato in 15 minuti il termine da rispettare tra preparazione e consegna dei pasti e l’odierna ricorrente lo ha sempre osservato. Non consta alcun giustificato motivo, dunque, che possa aver indotto l’amministrazione a fissare un termine così ristretto e del resto, l’illegittimità del comportamento tenuto dal comune di Sorso si ricava anche dalle scelte compiute da altre amministrazioni, che laddove, per il servizio in questione, pongono termini per la consegna dei pasti, non li riducono mai al di sotto dei 30 minuti. Si è costituita in giudizio l’amministrazione intimata, depositando memoria con cui si è opposta all’accoglimento del ricorso. Alla pubblica udienza del 14/4/2010 la causa, su richiesta delle parti, è stata posta in decisione. DIRITTO Può prescindersi dall’eccezione di rito dedotta dall’intimata amministrazione, essendo il ricorso da rigettare nel merito. L’unico motivo di gravame prospettato non merita accoglimento. Il tema del contendere si sostanzia nell’verificare la legittimità della clausola di cui all’art. 13 della lettera d’invito, che imponeva ai concorrenti di impegnarsi a rispettare, a pena di esclusione, il tempo di dieci minuti tra il termine della preparazione e della cottura dei pasti e la consegna presso il primo refettorio scolastico (individuato con quello del plesso di Santa Maria). E’ bene puntualizzare che nel caso di specie non risulta correttamente invocato il parametro normativo di cui all’art. 42 del D. Lgs. 12/4/2006 n. 163, atteso che la citata norma si riferisce ai profili della capacità tecnica e professionale del concorrente, ossia a requisiti di carattere soggettivo del medesimo, mentre quello introdotto della clausola in questione è un elemento oggettivo della prestazione. La verifica va, quindi, condotta unicamente sotto il profilo della ragionevolezza della prescrizione in parola. Ritiene il Collegio che in una gara per la fornitura di pasti risponda ed evidenti criteri di razionalità la clausola della lex specialis della gara che imponga di rispettare un tempo massimo tra preparazione dei pasti e inizio della consegna degli stessi, essendo evidente che la qualità delle vivande migliora allorquando i tempi di consegna sono più vicini al momento della loro produzione. Nel caso concreto il comune di Sorso, nell’ambito della propria discrezionalità, ha fissato tale lasso temporale in 10 minuti ed il termine non appare irrazionale, tenuto anche conto che non è stata dimostrata l’oggettiva impossibilità di rispettare la prescrizione. Quanto alla dedotta circostanza che la clausola avvantaggerebbe i concorrenti che avessero la disponibilità di un centro cottura in prossimità del plesso scolastico di Santa Maria, è sufficiente rilevare che gli unici due concorrenti in gara erano la ricorrente e il controinteressato e quest’ultimo, in base alle non smentite affermazioni della resistente amministrazione, non disponeva di un centro cottura vicino al plesso scolastico di Santa Maria. Nella memoria difensiva depositata in data 29/3/2010 l’intimato ente ha, in ogni caso spiegato, anche qui senza smentita, che la scelta di individuare il plesso di Santa Maria come primo refettorio da servire, è dipesa unicamente da esigenze organizzative manifestate dalle autorità scolastiche e che i diversi caseggiati scolastici sono posti a breve distanza tra loro. A quanto sinora esposto è appena il caso di aggiungere che nessun rilevo può avere, sulla legittimità della contestata clausola, né il fatto che in passato l’amministrazione avesse ritenuto congruo un tempo di consegna più ampio, né le differenti scelte compiute da altri enti per l’affidamento di servizi analoghi a quello per cui è causa. La ravvisata ragionevolezza della prescrizione in parola porta ad escludere che la stessa possa costituire un’ingiustificata restrizione della concorrenza. La domanda impugnatoria proposta con l’odierno ricorso va, quindi, respinta, con conseguente reiezione di quella risarcitoria. Sussistono validi motivi per disporre l’integrale compensazione di spese ed onorari di giudizio. P.Q.M. Rigetta il ricorso in epigrafe. Spese compensate. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Cagliari nella camera di consiglio del 14 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati: Alessandro Maggio, Presidente FF, Estensore Grazia Flaim, Consigliere Giorgio Manca, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 21/04/2010