N. 01510/2010 REG.SEN. N. 01640/2008 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1640 del 2008, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Poste Italiane s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Luigi Curto, Marco Filippetto e Davide Pallottino, con domicilio eletto presso l’ufficio Area Legale Poste Italiane, in Bari, via Amendola, 116; contro Acquedotto Pugliese s.p.a., rappresentata e difesa dagli avvocati Giuseppe Ceglie e Anna Panza, con domicilio eletto presso Anna Panza, in Bari, via Cognetti, 36; nei confronti di a.t.i. costituita tra Compunet s.r.l. e F.I.M.M. s.r.l.; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del bando di gara indetto in data 25 agosto 2008 dall’Acquedotto Pugliese s.p.a. - Direzione Approvvigionamento e Contratti - ad oggetto “appalto con procedura aperta per l’affidamento del servizio di recapito a data e ora certa delle fatture consumi, nonché del processo di stampa, imbustamento e postalizzazione delle comunicazione ai clienti”; del disciplinare di gara avente lo stesso oggetto; con motivi aggiunti, del provvedimento comunicato in data 19 novembre 2008, di non ammissione alla gara di Poste Italiane s.p.a.; del disciplinare di gara; del capitolato tecnico; di ogni altro atto presupposto, conseguente o comunque connesso; con ulteriori motivi aggiunti, del provvedimento dell’Acquedotto Pugliese s.p.a. del 29 gennaio 2009, con il quale la stazione appaltante ha approvato gli atti di gara aggiudicando in via definitiva la gara all’a.t.i. costituita tra Compunet s.r.l. e F.I.M.M. s.r.l.; Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio di Acquedotto Pugliese s.p.a.; Viste le proprie ordinanze n. 727 del 5 dicembre 2008 e n. 231 del 23 aprile 2009; Vista l’ordinanza Cons. Stato, sez. sesta, n. 800 del 10 febbraio 2009; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il consigliere Doris Durante; Uditi nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010, per le parti, i difensori avvocati Luigi Curto, Giuseppe Ceglie ed Anna Panza; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO L’Acquedotto Pugliese s.p.a. (d’ora innanzi AQP), in data 25 agosto 2008, pubblicava un bando di gara per l’affidamento del “servizio di recapito a data e ora certa delle fatture consumi, nonché del processo di stampa, imbustamento e postalizzazione delle comunicazione ai clienti”. Poste Italiane s.p.a. (d’ora innanzi Poste Italiane), con ricorso notificato il 14 novembre 2008, impugnava il bando di gara, lamentando in sostanza che era stato eluso il diritto di riserva di Poste Italiane attraverso la formulazione di talune clausole relative ai requisiti di capacità tecnica ed alla predeterminazione dei criteri valutativi. Deduceva i seguenti motivi: 1) violazione di legge e in particolare degli artt. 42 e 43 del d. lgv. n. 163 del 2006; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e contraddittorietà, in quanto la stazione appaltante non avrebbe richiesto i requisiti afferenti una parte preponderante dell’appalto; in particolare, i requisiti di capacità tecnica richiesti per la partecipazione alla gara sarebbero afferenti esclusivamente al servizio di stampa (eccezion fatta per l’autorizzazione generale, relativa all’attività di recapito) mentre nella logica del servizio oggetto della gara, il servizio di stampa, imbustamento e postalizzazione sarebbe secondario rispetto al recapito (l’importo ad esso riservato sarebbe di euro 1.288.350 su un totale di 6.582.150); ugualmente i requisiti di capacità economica e finanziaria riguarderebbero solamente i servizi di stampa e non anche il servizio di recapito; 2) eccesso di potere sotto il profilo dell’assoluta indeterminatezza dell’oggetto dell’appalto con riferimento al servizio di recapito; 3) eccesso di potere per disparità di trattamento e per contraddittorietà, in quanto pur essendo consentita l’alternativa tra il servizio di posta massiva e servizio di data e ora certa, ad essa non corrisponderebbe una concreta biunivoca possibilità di valutazione nemmeno vagamente paritaria tra i concorrenti, essendo preponderante il punteggio assegnato al servizio di recapito a data e ora certe; 4) eccesso di potere per ingiustizia manifesta, in quanto in palese contraddizione con l’alternatività tra servizio di posta massiva e servizio di data e ora certe, sarebbe previsto a pena di esclusione il possesso dell’autorizzazione generale, trascurando la posizione di Poste Italiane di concessionaria del servizio postale universale, giusta disposto dell’art. 23 del d. lgv. n. 261 del 1999 e del decreto del Ministero delle Comunicazioni del 17 aprile 2000; 5) violazione e falsa applicazione dell’art. 4, primo comma, lett. b) e quinto comma, nonché dell’art. 23 del d. lgv. n. 261 del 1999 e di ogni norma e principio in materia di riserva a Poste Italiane degli invii di cui agli artt. 1 C e 1D del capitolato speciale e violazione delle disposizioni emanate dall’Autorità di Regolamentazione del settore postale in tema di servizio a data e ora certa. Con motivi aggiunti notificati il 1°dicembre 2008, Poste Italiane impugnava l’esclusione dalla gara disposta dalla commissione di gara nella seduta del 14 novembre 2008 per violazioni della lex di gara, deducendo i seguenti motivi: violazione dell’art. 24 Cost. e dell’art. 244 del d. lgv. n. 163 del 2006; eccesso di potere per ingiustizia manifesta del disciplinare di gara, in quanto l’accettazione incondizionata delle clausole contenute nel capitolato di gara avrebbe vanificato le contestazioni proposte avverso il bando di gara; eccesso di potere per illogicità ed ingiustizia manifesta, perché la dichiarazione richiesta al concorrente, per la sua incapacità ad incidere sulle regole della gara, non potrebbe comportare il provvedimento di esclusione; violazione dell’art. 46 del d. lgv. n. 163 del 2006, perché la commissione avrebbe potuto disporre l’integrazione delle dichiarazioni carenti; eccesso di potere per irragionevolezza; eccesso di potere per ingiustizia manifesta e irragionevolezza sulla supposta inosservanza delle disposizioni in tema di avvalimento. Con motivi aggiunti notificati il 10 aprile 2009, Poste Italiane impugnava l’aggiudicazione definitiva della gara in favore dell’a.t.i. costituita tra Compunet s.r.l. e F.I.M.M. s.r.l., deducendo tutti i motivi già dedotti avverso gli atti presupposti. Si costituivano in giudizio AQP e la controinteressata che eccepivano l’inammissibilità del ricorso e dei motivi aggiunti e ne deducevano l’infondatezza. Questa sezione rigettava l’istanza cautelare con ordinanza n. 727 del 5 dicembre 2008 confermata in appello con ordinanza Cons. Stato, sez. sesta, n. 800 del 10 febbraio 2009. Le parti depositavano memorie difensive e, alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010, il ricorso veniva assegnato in decisione. Va esaminato prioritariamente il gravame proposto da Poste Italiane s.p.a. avverso l’esclusione dalla gara disposta dalla commissione di gara con verbale del 14 novembre 2008. In particolare, la commissione di gara rilevava due violazioni della lex di gara, l’una relativa alla dichiarazione resa da Poste Italiane, l’altra relativa alla dichiarazione di impegno della società ausiliaria di Poste Italiane. Quanto alla prima, la commissione rilevava che la documentazione prodotta da Poste Italiane in fase di gara era carente nella produzione della dichiarazione richiesta al paragrafo 2, lett. d) della parte prima del disciplinare di gara, in quanto “In calce alla dichiarazione, sottoscritta dal legale rappresentante di Poste Italiane, è stata attestata esclusivamente e onnicomprensivamente l’assenza di cause di esclusione ed il possesso dei requisiti necessari ai fini della partecipazione alla gara…; la dichiarazione risulta essere stata meccanicamente ed integralmente interlineata a mò di cancellatura. Il concorrente ha deliberatamente omesso, ostentando in maniera manifesta e palese la propria volontà di non voler rendere la dichiarazione prescritta dal paragrafo 2, lett. d) del disciplinare di gara”. Quanto alla violazione delle norme in materia di avvalimento, la commissione rilevava che Postel s.p.a. (società controllata al 100% da Poste Italiane), indicata da Poste Italiane quale ausiliaria ai sensi dell’art. 49 del d. lgv. n. 163 del 2006, per il soddisfacimento dei requisiti di capacità economico - finanziaria e di capacità tecnica mancanti, non aveva reso idonea dichiarazione di impegno. Ciò posto, osserva il collegio che i rilievi della commissione di gara sono fondati e pertinenti, sicché deve ritenersi legittima la disposta esclusione di Poste Italiane dalla gara. E’ assolutamente pacifico che Poste Italiane, nel formulare la domanda di partecipazione alla gara, ha omesso di rendere la dichiarazione prescritta al punto 2.1 del paragrafo 2 del disciplinare di gara, cioè “di aver preso visione e di accettare senza condizione o riserva alcuna le norme contenute nel capitolato tecnico e nel… disciplinare… e di aver tenuto conto nel formulare l’offerta di eventuali maggiorazioni per lievitazione dei prezzi che dovessero intervenire durante l’esecuzione del servizio, rinunciando sin d’ora a qualunque azione o eccezione in merito”. Poste Italiane giustifica tale omissione sostenendo che la scelta di non rendere la dichiarazione sarebbe stata deliberatamente assunta al fine di non prestare acquiescenza alle clausole del bando di gara impugnate con il ricorso introduttivo e che la dichiarazione richiesta dal disciplinare di gara sarebbe ridondante ai fini della manifestazione della volontà contrattuale dei concorrenti e che, comunque, la sua incompletezza non sarebbe sanzionabile con l’esclusione dalla gara, anche perché essendo equivoca, andrebbe interpretata in senso conforme al principio del favor partecipationis. Le argomentazioni di parte ricorrente sono prive di pregio. E’ principio fondamentale delle gare ad evidenza pubblica quello per cui le concorrenti non hanno facoltà di disapplicare unilateralmente le prescrizioni di gara. Ove l’impresa ritenga lesiva una clausola del bando ha l’onere di impugnarla tempestivamente e non già di disapplicarla. Non è nemmeno possibile disconoscere la valenza sostanziale della clausola in questione, al punto da negarne la portata prescrittiva in adesione alla tesi prospettata dalla ricorrente. La dichiarazione di cui trattasi non riveste, infatti, natura formale e sostanzialmente reiterativa dell’accettazione del capitolato d’oneri: altro è l’accettazione di questo e delle condizioni in esso contenute; altro è la dichiarazione, vincolante per il concorrente, posta a presidio della serietà e vincolatività dell’offerta e destinata (al pari di altre dichiarazioni presenti e richieste nella quasi generalità dei bandi di gara) a sottrarre l’instaurando rapporto contrattuale da possibili controversie legate ad una, eventualmente, non chiara formulazione del capitolato stesso. (cfr. Cons. Stato, sez. V, 13 febbraio 2003, n. 760). Vi è da rilevare che, non subordinando espressamente la propria offerta alla piena accettazione del rischio contrattuale di cui si tratta, l’interessata avrebbe potuto operare in astratto con la riserva mentale di sottrarsi a taluno degli obblighi od oneri contrattuali, facendo valere una inadeguata conoscenza delle dette circostanze con la conseguenza di far ricadere sull’offerta economica il maggior rischio imprenditoriale. Comunque sia, la dichiarazione confessoria della ricorrente di non essersi conformata alle clausole del bando, a prescindere dalla maggiore o minore pregnanza della clausola rispetto alle finalità perseguite dalla stazione appaltante con detta clausola, integra violazione del bando di gara, per la quale è prevista l’esclusione ai sensi del punto b. 3 del disciplinare di gara. Né può condividersi la tesi difensiva che limita la comminatoria di esclusione alle sole ipotesi di carenza documentale e non alla incompletezza contenutistica del documento, atteso che ove l’incompletezza attiene, come nel caso, ad una dichiarazione negoziale che integra contenuto minimo inderogabile della domanda di partecipazione, l’incompleta formulazione equivale a carenza sostanziale cui non può che conseguire l’esclusione dalla gara. Né una tale carenza è suscettibile di integrazione postuma, in quanto la natura recettizia della dichiarazione la rende definitiva e vincolante nel momento in cui esce dalla sfera di disponibilità del dichiarante. Fermo tanto e per mera completezza, va rilevata la legittimità dell’esclusione della ricorrente dalla gara anche con riguardo alla violazione delle prescrizioni in materia di avvalimento. In particolare Postel s.p.a., soggetto ausiliario di Poste Italiane doveva dichiarare il proprio impegno di assumere e di mettere a disposizione dell’operatore economico e dell’amministrazione, per tutta la durata dell’appalto, tutte le risorse di ordine economico – finanziario e tecnico, necessarie per l’esecuzione dell’appalto di cui la concorrente aveva dichiarato di essere carente. Il disciplinare di gara, in relazione all’avvalimento, stabiliva, “quanto alla documentazione ed alle dichiarazioni che devono essere prodotte dall’impresa ausiliaria”, che questa doveva produrre apposita dichiarazione con la quale si obbligava verso il concorrente e la stazione appaltante a mettere a disposizione per tutta la durata dell’appalto le risorse necessarie di cui il concorrente è carente e di cui lo stesso si avvale, attestandone il possesso in proprio con le modalità richieste dal bando. Nel caso, la dichiarazione resa da Postel s.p.a. non soddisfa tale condizione, atteso che dalla dichiarazione è possibile dedurre unicamente l’impegno dell’ausiliaria a mettere a disposizione le attrezzature tecniche da adottare nell’espletamento del servizio di stampa. La dichiarazione non impegna, invece, Postel s.p.a. a mettere a disposizione anche le ulteriori risorse di ordine economico - finanziario e tecnico necessarie per l’esecuzione dell’appalto, di cui Poste Italiane ha dichiarato di essere carente. Né può sostenersi che tale impegno sarebbe surrogato dalla dichiarazione con cui Poste Italiane ha manifestato il proprio intendimento di avvalersi in toto delle referenze di Postel. La dichiarazione di Poste Italiane, infatti, non produce alcun vincolo per l’ausiliaria che deve assumere con propria manifestazione di volontà un tale impegno. In tal senso è, peraltro, la previsione dell’art. 49, comma 2 del d. lgv. n. 163 del 2006 richiamata dal bando di gara, che in materia di avvalimento richiede che vengano presentate in via cumulativa e non alternativa la dichiarazione della concorrente di avvalersi dell’ausiliaria e l’impegno di quest’ultima di mettere a disposizione della concorrente e della stazione appaltante le risorse carenti in capo alla prima. Tanto si traduce nella violazione della disciplina dell’avvalimento, come delineata dal d.lgv. n. 163 del 2006 e della lex specialis di gara e più in generale si traduce nel difetto in capo a Poste Italiane, dei requisiti minimi di partecipazione. La legittima esclusione dalla gara di Poste Italiane s.p.a. comporta l’inammissibilità delle doglianze avverso l’aggiudicazione della gara. Ciò in quanto, una volta verificata la legittimità dell’esclusione della concorrente dalla gara, questa non ha alcun apprezzabile interesse a far valere vizi della procedura di gara attinenti la posizione dell’aggiudicataria. La legittimazione a contestare le operazioni di gara, infatti, spetta solo al concorrente che vi ha partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che ne sia stato legittimamente escluso (cfr. sul punto, Cons. Stato, sez. V, n. 5458 del 2008). Invero, non vi è alcuna differenza tra il concorrente legittimamente escluso dalla gara e l’operatore che non ha partecipato alla gara. Ugualmente, la legittima esclusione dalla gara comporta l’inammissibilità per carenza di legittimazione e interesse dell’impugnazione delle prescrizioni della lex specialis, ove tali prescrizioni in nessun modo abbiano determinato l’esclusione della ricorrente. Ne consegue l’improcedibilità del ricorso introduttivo in parte qua e dei motivi aggiunti. Rimane da esaminare la questione centrale sollevata da Poste Italiane con l’impugnazione del bando di gara, cioè la pretesa compressione del diritto di riserva assegnato dall’ordinamento a Poste Italiane. In sostanza Poste Italiane lamenta che attraverso una formulazione del bando che fa prevalere il servizio di stampa, imbustamento e postalizzazione su quello del recapito, è stato eluso e, comunque, compresso il diritto di riserva del servizio postale universale. Questa prospettazione che sottende il ricorso introduttivo e che vuole privilegiare la posizione di Poste Italiane nell’affidamento del servizio oggetto di appalto, non ha pregio. Va, innanzi tutto, considerato che il servizio di recapito non è prevalente nella logica del bando, il cui oggetto non è il servizio di recapito delle fatture ma un insieme di servizi. Ed invero, tra i vari servizi descritti all’art. 2.3 del capitolato tecnico (Descrizione del servizio), sono menzionati: “il servizio di recapito delle fatture consumi” ; “l’espletamento di tutte le attività necessarie per il recapito (tramite il servizio di certificazione elettronica dell’avvenuto recapito a data e ora certa tramite tecnologie idonee alla prestazione del servizio) oppure tramite il servizio di Poste Italiane con tariffa di posta massiva omologata delle fatture consumi alle tariffe indicate nel decreto del 12 maggio 2006 del Ministero delle Comunicazioni”. Al punto 2.1 è previsto che sono a carico del fornitore “anche le spese relative alla consegna dei documenti stampati diversi dalle fatture consumi, presso il Centro di Meccanizzazione Postale, considerato valido per permettere ad AQP di accedere all’applicazione dell’affrancatura con le tariffe indicate nel decreto del 12 maggio 2006 del Ministero delle Comunicazioni”. Al successivo punto 2.3.2 “tipologie di postalizzazione” sono previste quella di posta massiva e posta raccomandata a.r.. Al punto 5 si dispone che l’offerente dovrà, tra l’altro, indicare in percentuale la quota eleggibile per il servizio a data e ora certa e la precisa descrizione di come intende dare piena visibilità della tracciabilità del documento stampato partendo dal flusso di consegna ad AQP sino alla consegna del pacco a Poste Italiane o, per la gestione del recapito delle fatture consumi a data e ora certa, sino alla consegna della busta al singolo cliente. Non è esatto, in conseguenza, quanto sostiene Poste Italiane, cioè che l’AQP sarebbe andata a incidere in modo illegittimo su diritti esclusivi di diretta matrice comunitaria in ordine al mercato dei servizi postali, poiché, nel caso, come si è visto, oggetto della gara non è esclusivamente o prevalentemente il servizio di recapito. Quanto poi al servizio di recapito, la scelta della stazione appaltante non riguarda il servizio di recapito tradizionale che contempla obiettivi di consegna ma che non offre alcuna sicurezza e garanzia circa l’esatta data ed ora di recapito ma il servizio di recapito (non tradizionale) che comprende la garanzia di recapito a data e ora certe. Per questo tipo di servizio non sussiste alcuna riserva a favore di Poste Italiane, essendo un servizio liberalizzato. La riserva in favore di Poste Italiane prevista dall’art. 23 del d. lgv. n. 261 del 1999 (“regole comuni per lo sviluppo del mercato interno dei servizi postali comunitari e per il miglioramento della qualità del servizio”), nonché dalla direttiva 2002/39/CE (che modifica la direttiva 97/67/CE per quanto riguarda l’ulteriore apertura alla concorrenza dei servizi postali della Comunità) riguarda unicamente i servizi indicati all’art. 4 dello stesso decreto (in forza dell’art. 4, primo comma, come modificato dal d. lgv. 23 dicembre 2003, n. 384 ed in diretta attuazione dell’art. 1 della seconda direttiva, “Al fornitore del servizio universale, nella misura necessaria al mantenimento dello stesso, possono essere riservati la raccolta, il trasporto, lo smistamento e la distribuzione di invii di corrispondenza interna e trasfrontaliera, anche tramite consegna espressa, con i seguenti limiti di peso e prezzo …b) il limite di peso è di 50 grammi a decorrere dal 1°gennaio 2006…”). Al di là di tale limite e nell’ambito del servizio definito universale opera, invece, il regime di concorrenza tra il fornitore del servizio universale e i licenziatari del servizio medesimo ex art. 6 del d. lgv. n. 261 del 1999. Pertanto, nell’assetto vigente al momento dell’adozione dei provvedimenti impugnati, sussisteva una linea chiara di separazione tra servizi riservati e servizi che benché contigui esulano dalla “riserva” in ragione di peculiarità specifiche che conferiscono alla relativa prestazione un valore aggiunto rispetto a quello rivestito dalla prestazione propria del servizio riservato (il riferimento è alla decisione 2001/176/CE del 21 dicembre 2000, con la quale la Commissione europea, nell’ambito di una procedura di infrazione per violazione dell’art. 86 del Trattato CE relativa alla prestazione in Italia di nuovi servizi idonei a garantire il recapito a data e ora certa, aveva distinto due “mercati rilevanti: a) il mercato del servizio di recapito non tradizionale che comprende la garanzia di recapito a data e ora certe; b) il mercato del “servizio di recapito tradizionale” che “contempla obiettivi di consegna ma che non offre alcuna sicurezza e garanzia circa l’esatta data ed ora di recapito”. Sulla base delle caratteristiche oggettive del relativo servizio, la Commissione aveva dedotto che i servizi di recapito non tradizionale integrano un mercato diverso da quello proprio dei servizi di recapito tradizionale atteso che “il servizio di recapito a data e ora certe” soddisfa un’esigenza molto specifica e limitata unicamente agli invii di corrispondenza sensibili al fattore tempo”. Concludeva nel senso che le norme italiane del settore postale e in particolare l’art. 4, comma 4 del d. lgv. n. 261 del 1999 erano in violazione dell’art. 86 paragrafo 1 e dell’art. 82 del Trattato nella misura in cui eliminavano la concorrenza con riferimento alla fase di recapito a data e ora certe dei servizi di posta elettronica ibrida. Tale direttiva veniva recepita dall’Italia con il d. lgv. n. 384 del 2003 che liberalizzava il servizio predetto). Attualmente, quindi, il servizio di recapito “a data e ora certe” che si avvale di tecnologie telematiche (c.d. posta ibrida) è liberalizzato. Da ciò consegue la legittimità delle scelte della stazione appaltante contenute nel bando di gara e dell’insussistenza delle dedotte violazioni con riguardo alla posizione di Poste Italiane, compresa anche la dedotta violazione del decreto legislativo n. 261 del 22 luglio 2006 con riguardo al possesso dell’autorizzazione generale richiesta ai concorrenti. Detto decreto legislativo che ha trasposto la direttiva 97167/CE, all’art. 6 ha previsto l’emanazione di un regolamento ministeriale per il conseguimento delle autorizzazioni generali relative ai servizi liberalizzati, sicché, legittimamente, il bando richiedeva ai concorrenti il possesso delle autorizzazioni generali per i servizi di recapito. In conclusione il ricorso è in parte infondato ed in parte inammissibile. Le spese di giudizio seguono la soccombenza e sono liquidate nell’importo indicato in dispositivo. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, in parte dichiara inammissibile e per il resto respinge il ricorso in epigrafe. Condanna Poste Italiane s.p.a. al pagamento in favore di Aquedotto Pugliese s.p.a. delle spese di giudizio che liquida in euro 5.000,00 oltre accessori di legge. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere, Estensore Giuseppina Adamo, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/04/2010