N. 01511/2010 01511/2010 REG.SEN. N. 01207/2009 01207/2009 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA sul ricorso numero di registro generale 1207 del 2009, proposto da: SIS Parking Systems S.r.l., rappresentata e difesa dall'avv. Fabrizio Giovagnoni, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Bari, piazza Massari 6; contro il Comune di Modugno, rappresentato e difeso dall'avv. Cristina Carlucci, con domicilio eletto presso la Segreteria del T.A.R., in Bari, piazza Massari 6; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, del bando della gara indetta dal Comune di Modugno in data 20 maggio 2009 per “l’affidamento in concessione della gestione dei servizi di parcheggi pubblici a pagamento senza custodia e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”, limitatamente al punto III.2.1. comma 1 lett. a) e comma 2; del capitolato d’oneri; del disciplinare di gara, limitatamente all’art. 1.1, lett.a) punto 1 e punto 3; di ogni altro provvedimento presupposto, connesso e consequenziale, anteriore o successivo, compreso l’atto di indizione della gara; Visto il ricorso con i relativi allegati; Visto l'atto di costituzione in giudizio del Comune di Modugno; Vista la propria ordinanza n. 520 del 10 settembre 2009; Vista l’ordinanza Cons. Stato, V, n. 1207 del 12 gennaio 2010; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore il consigliere Doris Durante; Uditi nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010, per le parti, i difensori, avv. Stefania Miccoli su delega dell'avv. Fabrizio Giovagnoni e avv. Alberto Bagnoli su delega dell'avv. Cristina Carlucci; Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue. FATTO e DIRITTO Con avviso del 20 maggio 2009 il Comune di Modugno bandiva una gara per pubblico incanto per “l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento senza custodia e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”, per la durata di cinque anni, da aggiudicarsi all’offerta economicamente più vantaggiosa. Quale requisito per partecipare alla selezione, il bando, tra l’altro, richiedeva, a pena di esclusione, l’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati ad effettuare attività di riscossione delle entrate degli enti locali previsto dall’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e disciplinato dal d.m. n. 289 del 2000. Identica disposizione era contenuta nel capitolato d’oneri e nel disciplinare di gara. La SIS Parking System s.r.l. (d’ora innanzi SIS Parking), ritenendo la condizione di iscrizione all’albo ministeriale come ingiustamente preclusiva della possibilità di partecipare all’appalto, impugnava in parte qua il bando di gara, il capitolato d’oneri e il disciplinare di gara, deducendo i vizi di eccesso di potere per illogicità manifesta, disparità di trattamento; violazione del principio di massima partecipazione alle procedure di pubblico incanto, violazione di legge; violazione e falsa applicazione degli artt. 52 e 53 del d. lgv. n. 446 del 1997; nonché per violazione dei principi comunitari in materia di concorrenza; violazione degli artt. 41 e 97 della Costituzione; motivazione insufficiente e violazione del d. lgv. n. 163 del 2006. Il Comune di Modugno, costituitosi in giudizio, eccepiva la inammissibilità del ricorso perché la ricorrente non avrebbe presentato domanda di partecipazione alla gara e nel merito ne deduceva l’infondatezza, sostenendo che oggetto della gara non sarebbe esclusivamente la “gestione dei servizi di parcheggi pubblici a pagamento” e le attività ad esso connesse quali l’installazione e la manutenzione dei parcometri e della segnaletica stradale verticale ed orizzontale, ma anche la “gestione delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari di sosta”. Proprio con riferimento all’attività di gestione delle sanzioni del codice della strada, l’amministrazione aggiudicatrice avrebbe ritenuto di avvalersi di soggetti qualificati ed abilitati all’attività di riscossione dei tributi. Questa sezione accoglieva l’istanza cautelare con ordinanza n. 520 del 10 settembre 2009, riformata dal Consiglio di Stato, sez. quinta, con ordinanza n. 1207 del 12 gennaio 2010. Le parti illustravano le rispettive tesi difensive e, alla pubblica udienza del 10 febbraio 2010, il ricorso veniva assegnato in decisione. In via preliminare, va stralciata dagli atti di causa, in accoglimento di specifica richiesta della ricorrente, la memoria del Comune di Modugno depositata il 5 febbraio 2010, quindi oltre il termine di 5 giorni liberi prima dell’udienza, come prescritto dal combinato disposto degli artt. 23 e 23 bis della legge n. 1034 del 1971 per lo scambio delle memorie difensive. Va, poi, respinta, perché infondata in fatto, l’eccezione di inammissibilità del ricorso per carenza di interesse, sollevata dalla difesa del Comune di Modugno in relazione alla circostanza che la SIS Parking non avrebbe presentato domanda di partecipazione alla gara. La SIS Parking, infatti, ha presentato la propria domanda di partecipazione alla gara. Nel merito, il ricorso è fondato e deve essere accolto. Il Comune di Modugno ha ristretto la partecipazione alla gara per l’affidamento del servizio di gestione dei parcheggi pubblici a pagamento senza custodia dei veicoli e delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari della sosta ai soggetti in possesso dell’iscrizione all’albo dei soggetti abilitati all’attività di accertamento e riscossione delle entrate degli enti locali previsto dall’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e disciplinato dal d.m. n. 289 del 2000. Tale requisito nella logica del bando è condizione di partecipazione, essendo richiesto a pena di esclusione. Ciò premesso, deve osservarsi in via di principio che, seppure la pubblica amministrazione dispone di ampia discrezionalità nello stabilire i requisiti di partecipazione alle procedure di evidenza pubblica, anche diversi, ulteriori e più restrittivi rispetto a quelli di legge, tale potere deve essere esercitato nel pieno rispetto dei principi costituzionali di buon andamento ed imparzialità e, quindi, l’amministrazione deve scegliere il contraente tra coloro che in ragione dell’attività svolta e dei requisiti di capacità tecnica e finanziaria, siano in grado di assicurare al meglio l’interesse pubblico perseguito caso per caso. A tal fine, la procedura concorsuale deve essere modulata in modo tale da garantire che ad essa vi prendano parte operatori economici che agiscono in aree di mercato omogenee ed aderenti rispetto all’oggetto del contratto da aggiudicare. In altri termini, la discrezionalità dell’amministrazione nella fissazione dei requisiti di partecipazione ad una gara d’appalto incontra il limite della logicità e ragionevolezza di quanto richiesto e della pertinenza e congruità a fronte dello scopo perseguito, in modo da non restringere oltre lo stretto indispensabile la platea dei potenziali concorrenti e da non precostituire situazioni di assoluto privilegio. In base a tale principio, deve ritenersi irragionevole e illogico consentire la partecipazione ad una gara avente ad oggetto la gestione dei parcheggi ad un’impresa che sia iscritta nell’albo dei soggetti abilitati alla riscossione delle entrate dei comuni ma priva di qualunque esperienza nel settore della gestione dei parcheggi e precludere la partecipazione a imprese, come la ricorrente, con esperienza nella gestione di tale servizio. Né tale incongruenza può ritenersi superata dalla facoltà riconosciuta dal bando, di partecipazione in forma associata, poiché anche in tal caso la mandataria deve essere in possesso dell’iscrizione all’albo di cui all’art. 53 del d. lgv. n. 446 del 1997 e, questo, per un servizio, che come si vedrà in seguito, è estraneo all’attività di riscossione delle entrate coattive degli enti locali. In conclusione il requisito richiesto dal bando comporta anche una irragionevole discriminazione tra imprese e introduce un criterio ingiustamente restrittivo della partecipazione. Fermo tanto, va affrontata la questione centrale del gravame, cioè la estraneità o ultroneità del requisito di iscrizione all’albo di cui all’art. 53, d. lgv. n. 446 del 1997, in relazione all’oggetto della gara di cui è causa. Il servizio oggetto della gara consiste nella fornitura e posa in opera di almeno 18 parcometri omologati dall’autorità competente. Più in particolare comprende la manutenzione ordinaria e straordinaria dei parcometri, l’adeguamento e fornitura del relativo materiale di consumo, dei ricambi, dell’energia; l’assunzione da parte dell’aggiudicataria di tutti gli oneri necessari al funzionamento delle apparecchiature; l’acquisto, installazione e manutenzione di tutta la segnaletica verticale ad integrazione di quella già esistente nelle zone destinate a parcheggi a pagamento oltre all’eventuale sostituzione, spostamento o modifica ritenuta necessaria durante la durata della concessione; il controllo del funzionamento dei parcometri; il prelievo degli incassi dei parcometri; la gestione remota dei parcometri tramite GPRS; la rendicontazione trimestrale e il versamento della compartecipazione al Comune; il controllo delle aree di parcheggio tramite almeno cinque persone in qualità di ausiliario della sosta e le rilevazione delle infrazioni. In sintesi, l’impresa aggiudicataria da un lato incassa direttamente i proventi ritratti dal pagamento delle tariffe di sosta da parte degli utenti e dall’altro sostiene tutti i costi per dotare e mantenere in buono stato i siti adibiti alla sosta veicolare della segnaletica e dei parcometri, nonché il costo del personale degli ausiliari del traffico e il costo rappresentato dal corrispettivo da versare trimestralmente al Comune nella misura offerta. Il capitolato d’oneri indica la misura del canone che l’affidataria è obbligata a corrispondere al comune di Modugno a corrispettivo dell’ottenimento della gestione dei parcheggi e, tale canone, è qualificato come “onere” a carico del gestore, ovvero come costo di pertinenza del servizio. Dalla descrizione effettuata consegue che i corrispettivi che l’affidataria ritrae dall’espletamento del servizio sono i ricavi dell’attività di impresa svolta dal gestore e non già entrate tributarie o pari – tributarie, sicché non si giustifica il requisito di partecipazione di iscrizione all’albo delle imprese di riscossione delle entrate dei comuni. Né rileva, in contrario, la circostanza che ove fosse il comune a provvedere direttamente alla fornitura del servizio in questione, i proventi sarebbero riconducibili al novero delle entrate patrimoniali dell’ente di cui all’art. 69 del d.p.r. 28 gennaio 1988, n. 43 con la conseguenza che alla loro riscossione il comune dovrebbe provvedere o affidandola al proprio tesoriere o a mezzo del concessionario del servizio di riscossione. Infatti, se il Comune dà in concessione un servizio che potrebbe gestire direttamente, per il concessionario, i proventi derivanti dall’espletamento del servizio, in quanto corrispettivo del servizio prestato, rappresentano il prezzo dovuto dall’utente del servizio al concessionario e non già entrate tributarie (cfr. per caso analogo, Cons. stato, sez. V, 18 giugno 1996, n. 724). Nel caso di specie, il rapporto tra il Comune e l’aggiudicataria, ha tutti gli elementi di una vera e propria concessione di servizio (anche il bando definisce il rapporto “gestione in concessione del servizio..”), e tutto il complesso dell’attività che l’aggiudicataria deve compiere per assicurare la corretta ed efficiente gestione del servizio affidatole non ha nulla a che vedere con l’attività di riscossione delle entrate comunali. Sotto altro profilo, va considerato che l’attività dei concessionari della riscossione, ai sensi dell’art. 53, comma 1 del d. lgv. 15 dicembre 1997, n. 446, come modificato dall’art. 15 del d. lgv. 10 aprile 1998, n. 137, è incompatibile con attività diverse da quelle concernenti la liquidazione, l’accertamento e la riscossione dei tributi e di altre entrate patrimoniali dei comuni e delle provincie e non connesse o complementari rispetto ad esse. L’art. 2, comma 2 del d. lgv. 13 aprile 1999, n. 112 di attuazione della legge delega 28 settembre 1998, n. 337 sul riordino della disciplina della riscossione, dispone che “la concessione del servizio di riscossione mediante ruolo è affidata dal Ministero delle Finanze a società per azioni aventi come oggetto lo svolgimento di tale servizio, di compiti ad esso connessi o complementari indirizzati anche al supporto delle attività tributarie e di gestione patrimoniale degli enti creditori diversi dallo Stato” nonché “delle altre attività di riscossione ad essi attribuite dalla legge”. Identica terminologia è utilizzata dall’art. 2, lett. b) del d.m. n. 289 del 2000 che, nel prevedere i soggetti iscrivibili all’albo, indica le società di capitale aventi per oggetto la gestione delle attività di liquidazione e di accertamento dei tributi e quelle di riscossione dei tributi e di altre entrate e delle attività connesse e complementari indirizzate al supporto delle attività di gestione tributaria e patrimoniale, con esclusione di qualsiasi attività di commercializzazione della pubblicità. Sarebbe, per lo meno, preclusivo dell’iscrizione all’albo istituito presso il Ministero dell’economia e delle Finanze, inserire nell’oggetto sociale di una società abilitata alla riscossione delle entrate dei comuni, la previsione di attività promiscue che la vedessero contemporaneamente impegnata, a fianco della sua attività istituzionale, nella gestione, in ipotesi, di autoparcheggi o di qualunque altra attività d’impresa commerciale. Per quanto detto, deve ritenersi non corretto giuridicamente definire entrate patrimoniali del comune, i tichets versati dagli utenti dei parcometri all’azienda che gestisce il servizio. Peraltro, è stato ormai chiarito che il pagamento per la sosta del veicolo sfugge sia alla nozione di tributo che a quella di prestazione patrimoniale di tipo impositivo, essendo configurabile invece, alla stregua della definizione datane dalla Corte costituzionale (sentenza 29 gennaio 2005, n. 66) come corrispettivo commisurato ai tempi e ai luoghi della sosta, di una utilizzazione particolare della strada, rimessa ad una scelta dell’utente non priva di alternative. Tutto ciò premesso, per quanto attiene in particolare l’accertamento delle trasgressioni al codice della strada, anche per questo servizio, mancano gli elementi per poter definire “agente contabile” l’impresa aggiudicataria e giustificare il requisito di cui si controverte. Infatti, secondo il capitolato d’appalto, l’impresa aggiudicataria deve organizzare il servizio degli ausiliari del traffico rilevando le trasgressioni agli obblighi di sosta, ma non ha l’onere di intraprendere la procedura di riscossione coattiva delle sanzioni evase. Più in dettaglio, nella gestione delle sanzioni del codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, l’aggiudicataria dovrà: elaborare i dati messi a disposizione e provvedere ad effettuare il servizio oggetto della concessione; effettuare la fornitura di bollettari; fornire una banca dati digitale che gestisca le violazioni al codice della strada; gestire e riscuotere i pagamenti spontanei per le infrazioni commesse nelle aree oggetto di concessione; provvedere alla produzione, imbustamento e notifica degli avvisi di irrogazione delle sanzioni. Ciò posto è bene evidenziare che, quanto ai proventi derivanti dalle sanzioni, essi affluiscono direttamente alle casse del comune in quanto gli utenti sono tenuti ad effettuare i pagamenti a mezzo di bollettino postale. L’aggiudicataria, dal canto suo, ai sensi dell’art. 6 punto 2 del capitolato d’oneri, ha il diritto di ricevere dal comune una percentuale non superiore al 40% delle sanzioni emesse. Il che sta a significare che le somme per contravvenzioni, dovute dall’utente che abbia violato le norme del codice della strada relative alla sosta a pagamento, affluiscono direttamente al comune che corrisponde al concessionario del servizio un aggio. Anche per queste entrate non sussiste, quindi, l’ipotesi della riscossione di entrate dell’ente locale. Quanto ai pagamenti spontanei per infrazioni commesse, la natura è sempre quella di corrispettivo per l’utilizzazione del servizio di sosta, versato non come è la regola al momento della richiesta del servizio, ma successivamente, a seguito della rilevata infrazione. Con riguardo, poi, a quella parte del servizio che è l’attività di accertamento delle violazioni al divieto di sosta ai sensi della l. n. 127 del 1997, sulla quale si è soffermata l’attenzione del giudice di appello, nemmeno essa, a ben vedere integra attività di accertamento o liquidazione o riscossione di entrate tributarie. Va, in proposito, considerato che l’art. 17, comma 132 della l. n. 127 del 1997 consente ai comuni di affidare con formale provvedimento le funzioni di “ausiliare del traffico” anche ai dipendenti delle società che gestiscono i parcheggi, allo scopo di accertare (cioè verbalizzare) le violazioni ai divieti di sosta, riservando agli uffici comunali la procedura sanzionatoria. Trattasi, dunque, di attività accessoria a quella di gestione dei parcheggi e viene svolta dagli ausiliari del traffico. La particolare qualifica di “ausiliare del traffico” consente a questi soggetti l’esercizio di potestà pubbliche, derivanti dal Comando di Polizia municipale che vigila sulla loro attività, che ben può svolgersi nel contesto organizzativo di gestione di parcheggi dell’impresa affidataria (cfr. Cons. Stato, 23 dicembre 2008, n. 6534; TAR Lazio, sezione Latina, 7 gennaio 2008, n. 6 ). Quanto ai precedenti giurisprudenziali invocati dalla difesa del Comune di Modugno, ed in particolare, la sentenza del Consiglio di Stato n. 5271 del 2005, essi non sono pertinenti poiché riferiti ad ipotesi nelle quali l’oggetto dell’affidamento comprendeva la gestione del contenzioso a tutti i livelli e, quindi, i ricorsi avverso le cartelle esattoriali per il recupero forzoso ed il versamento nei termini delle somme riscosse. In conclusione deve ritenersi che la gara indetta dal comune di Modugno per l’affidamento in concessione del servizio di gestione dei parcometri e delle sanzioni al codice della strada elevate dagli ausiliari del traffico, non costituisce attività per la quale si rende necessaria l’iscrizione all’albo di cui all’art. 35 del d. lgv. n. 446 del 1997, atteso che trattasi di attività prettamente commerciale non contrassegnata da potere coattivo del gestore. Una diversa interpretazione delle disposizioni del capitolato e la riserva a favore dei soggetti iscritti all’albo costituirebbe un oggettivo ostacolo alla concorrenza con violazione anche dei principi comunitari che vietano qualsiasi discriminazione tra gli operatori commerciali (cfr. TAR Lombardia, Milano, 30 novembre 2006, n. 2854). Per le ragioni esposte, assorbito ogni altro motivo, il ricorso va accolto e vanno annullati in parte qua il bando di gara, il capitolato d’oneri e il disciplinare di gara. Le spese di giudizio, vanno equamente compensate tra le parti trattandosi di materia allo stato controversa. P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Puglia, Bari, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe. Compensa le spese di giudizio. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Bari nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati: Corrado Allegretta, Presidente Doris Durante, Consigliere, Estensore Giuseppina Adamo, Consigliere DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 28/04/2010