N. 00946/2010 REG.SEN. N. 00323/2010 REG.RIC. REPUBBLICA ITALIANA IN NOME DEL POPOLO ITALIANO Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana (Sezione Prima) ha pronunciato la presente SENTENZA ex art. 21 e 26 della legge 1034/71 e successive modifiche e integrazioni, Sul ricorso numero di registro generale 323 del 2010, integrato da motivi aggiunti, proposto da:

Consorzio Ar.Si.Coop. Consorzio Sociale Toscana Sud, rappresentato e difeso dall'avv. Eugenio Dalli Cardillo, con domicilio eletto presso Eugenio Dalli Cardillo in Firenze, via Camporeggi n. 3; contro Comune di Sansepolcro in persona del Sindaco p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Loriano Maccari, con domicilio eletto presso Loriano Maccari in Firenze, via Porta Rossa n. 6; nei confronti di Consorzio Sociale Comars Onlus, rappresentato e difeso dall'avv. Vittorio Chierroni, con domicilio eletto presso Vittorio Chierroni in Firenze, via dei Rondinelli n. 2;

Ditta Marsupini Roberto e Figli S.n.c., Architetto Gabriele Corazza, C.I.P.E.; per l'annullamento previa sospensione dell'efficacia, - della determina di aggiudicazione definitiva del Comune di Sansepolcro n. 548 del 04.11.2009, comunicata alla ricorrente dalla stazione appaltante in data 22.12.2009, che affida all’ATI composto tra il Consorzio COMARS, la Ditta Marsupini Roberto e figli e l’Architetto Corazza, la progettazione costruzione e gestione dell’asilo nido del Comune di Sansepolcro; - della determina del Comune di Sansepolcro n. 627 del 10.12.2009 che approva il contratto di appalto; - di tutti i verbali della commissione di gara; - della determina della Giunta Comunale del Comune di Sansepolcro n. 270 del 28.09.2009 che nomina la Commissione di Gara e della determina del Dirigente del Comune di Sansepolcro n. 486 del 30.09.2009; - per quanto occorrer possa del bando e del capitolato di gara; - di tutti gli atti e provvedimenti presupposti, antecedenti, concomitanti e susseguenti ancorché ignoti; - del contratto di affidamento della concessione se sottoscritto dalle parti; in ogni ipotesi per l’accertamento e la declaratoria - che l’aggiudicazione è illegittima e per l’effetto deve essere rinnovata la gara se permane nella stazione appaltante l’interesse ad affidare la realizzazione e gestione dell’asilo nido. nonché per la condanna ai sensi e per gli effetti della L. 1034/1971 e del D.lgs n. 80/1998 al risarcimento del danno ingiusto patito dalla ricorrente in conseguenza dell’illegittimità dei provvedimenti impugnati. Visti il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati; Visti gli atti di costituzione in giudizio del Comune di Sansepolcro e di Consorzio Sociale Comars Onlus; Viste le memorie difensive; Visti tutti gli atti della causa; Relatore nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2010 il dott. Carlo Testori e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale; Avvisate le stesse parti ai sensi dell'art. 21 decimo comma della legge n. 1034/71, introdotto dalla legge n. 205/2000; Premesso: - che il Comune di Sansepolcro, con deliberazione di Giunta n. 217 del 24/7/2009, ha approvato il bando relativo all'indizione di una procedura aperta per l'affidamento della "concessione di progettazione, costruzione e gestione di un nuovo asilo nido per n. 50 posti", per la quale hanno fatto pervenire offerte il Consorzio Sociale COMARS Onlus e AR.SI.COOP. Consorzio Sociale Toscana Sud; -che nella seduta dell’1/10/2009, alla quale era presente il sig. Nicola Nasca in qualità di Direttore del Consorzio AR.SI.COOP., la Commissione giudicatrice ha disposto l'esclusione dalla gara dell'offerta del predetto Consorzio per carenze documentali; - che la procedura concorsuale è poi proseguita nelle sedute dell’8, 10, 22 e 28/10/2009 e che in quest'ultima data la predetta Commissione ha provvisoriamente aggiudicato la gara al Consorzio Sociale COMARS; - che con determina dirigenziale n. 548 del 4/11/2009 la stazione appaltante ha approvato i verbali della gara, che ha aggiudicato definitivamente alla costituenda ATI capeggiata dal Consorzio Sociale COMARS; - che il Consorzio AR.SI.COOP.ha impugnato tale esito con il ricorso in epigrafe, notificato il 19/2/2010; Rilevato: - che il Consorzio ricorrente non ha impugnato la propria esclusione dalla gara entro il termine decadenziale decorrente quantomeno dal 7/10/2009 (data di ricevimento della raccomandata a.r. – doc. 5 depositato dall'Amministrazione resistente - con cui il Comune di Sansepolcro ha comunicato a tale concorrente il provvedimento di esclusione), né l’ha fatto con il ricorso in esame; - che dunque la legittimità di tale esclusione non è mai stata, né può più essere in discussione; Considerato: - che secondo il prevalente orientamento giurisprudenziale, a cui il Collegio ritiene di aderire, la legittimazione a contestare le operazioni di gara spetta al solo concorrente che vi abbia partecipato e tale posizione non può essere riconosciuta al soggetto che ne sia stato legittimamente escluso (cfr. Consiglio di Stato, Sez. V, 31 ottobre 2008 n. 5458); - che in particolare, come recentemente puntualizzato dalla Sezione Sesta del Consiglio di Stato della sentenza 7 dicembre 2009 n. 7666 "… l'impresa esclusa da una gara di appalto sulla base di un provvedimento non impugnato va equiparata all'impresa che non ha mai partecipato alla gara, in quanto né l'una né l'altra risultano titolari di una posizione differenziata. Non vale in senso contrario invocare la decisione dell'Adunanza Plenaria n. 11/2008 che ha affermato la necessità di esaminare nel merito il ricorso principale diretto a far valere l'illegittima ammissione dell'aggiudicataria, nonostante la fondatezza del ricorso incidentale con cui si contesa la legittimità dell'ammissione dello stesso ricorrente principale. La fattispecie decisa dall'Adunanza Plenaria risulta differente da quella in esame perché l'impresa che (sia pure illegittimamente) partecipa alla gara è titolare, per ciò solo, di una situazione giuridica differenziata rispetto all'impresa che non ha mai partecipato o a quella che è stata esclusa sulla base di un atto non impugnato. Deve, invero, ritenersi che l'atto di ammissione, sia pure illegittimo, valga ad attribuire all'impresa una posizione differenziata, su cui si fonda la sua legittimazione al ricorso. Appurata la mancanza di legittimazione al ricorso, non assume alcune rilevanza la circostanza che l'odierno appellante potrebbe avere un interesse strumentale alla decisione del ricorso, potendo ottenere, in caso di accoglimento del medesimo, la rinnovazione della gara. L'esistenza dell'interesse al ricorso non esclude, infatti, la necessità di verificare, quale ulteriore e necessaria condizione dell'azione, la sussistenza anche della legittimazione al ricorso"; Ritenuto in conclusione che il ricorso risulta inammissibile e che il Consorzio ricorrente va condannato al pagamento delle spese del giudizio, nella misura quantificata nel dispositivo; P.Q.M. Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione I^, definitivamente pronunciando, dichiara inammissibile il ricorso in epigrafe. Condanna il Consorzio ricorrente al pagamento delle spese del giudizio in favore sia del Comune di Sansepolcro, sia del Consorzio Sociale COMARS nella misura di € 3.000,00 (tremila/00) oltre a CPA e IVA per ciascuna delle controparti. Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa. Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 7 aprile 2010 con l'intervento dei Magistrati: Luigi Papiano, Presidente Carlo Testori, Consigliere, Estensore Alessandro Cacciari, Primo Referendario DEPOSITATA IN SEGRETERIA Il 08/04/2010