Ispettorato Territoriale Toscana, rappresentato e difeso dall'Avvocatura distr.le dello Stato di Firenze, domiciliataria per legge;
nei confronti di
Rai Way S.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. Carlo Pandiscia, Enrico Alfonsi, con domicilio eletto presso Marco Falsini in Firenze, via Lamarmora, 14;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
della comunicazione 16.01.2008-prot. 0001123 pervenuta in data 22.1.08 con la quale l'Ispettorato Territoriale per la Toscana del Ministero delle Comunicazioni ha respinto l'istanza presentata dalla ricorrente di riattivazione previa compatibilizzazione dell'impianto originariamente esercito da San Zio (AR) su fr. 99.300 MHz, con diverse caratteristiche tecniche, dalla nuova postazione di La Guardiola (AR), nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente, connesso o non conosciuto alla ricorrente.
e per l'annullamento, previa sospensione,
con i motivi aggiunti depositati in data 30 ottobre 2009,
della comunicazione 16.06.2009 - prot. S4/FF/USCITA/12627 pervenuta in data 24.06.2009 con la quale l'Ispettorato Territoriale per la Toscana del Ministero dello Sviluppo Economico - Comunicazioni ha nuovamente respinto l'istanza presentata dalla ricorrente di riaccensione, con diverse caratteristiche tecniche, dell'impianto originariamente esercito da San Zio (Ar) su fr. 99.300 MHz, dalla postazione di La Guardiola (Ar);
nonché di ogni altro atto antecedente, conseguente, connesso o non conosciuto alla ricorrente.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero delle Comunicazioni;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Ministero Comunicazioni - Ispettorato Territoriale Toscana;
Visto l'atto di costituzione in giudizio di Rai Way Spa;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 18 febbraio 2010 il dott. Bernardo Massari e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue:
FATTO
La società ricorrente è titolare di concessione ministeriale per la radiodiffusione sonora in ambito nazionale per l'emittente “Radio Italia solo Musica Italiana", rilasciata con decreto ministeriale del 28 febbraio 1994.
Nell'elenco allegato alla concessione figurava anche l'impianto di trasmissione operante sulla frequenza di 99.300 MHz dalla postazione San Zio (AR). In data 6 marzo 1991 detto impianto veniva fatto oggetto di una ordinanza di disattivazione da parte dell'Ispettorato Territoriale per la Toscana del Ministero delle comunicazioni per incompatibilità con quello Rai ubicato in San Cerbone (FI), operante sulla medesima frequenza.
In data 17 gennaio 2007, a seguito della riscontrata disponibilità di una postazione alternativa, ubicata in Case Lignano, veniva presentata apposita istanza di trasferimento e compatibilizzazione, evidenziando le modifiche apportate al sistema radiante e la riduzione di potenza del trasmettitore.
Ciononostante il predetto Ispettorato territoriale, con provvedimento del 12 aprile 2007, riteneva di non accogliere l'istanza.
Dopo alterne vicende, non rilevanti ai fini della presente controversia, Radio Italia tornava a chiedere lo spostamento dell'impianto originariamente censito sulla frequenza 93.300 MHz nella diversa postazione La Guardiola che, schermata orograficamente verso la zona Valdarno, avrebbe risolto, a dire della ricorrente, il problema dell'incompatibilità con l'impianto Rai di San Cerbone.
Con nota del 24 ottobre 2007 l’Ispettorato territoriale richiedeva un parere alla concessionaria Rai in merito alla proposta di riattivazione, comunicando successivamente alla ricorrente che la Rai aveva espresso una valutazione negativa motivata dal mantenimento dell'incompatibilità con talune delle aree servite dal proprio impianto.
Nonostante le controdeduzioni proposte dalla ricorrente in merito all'estraneità dell'area sopra indicata a quella coperta dall’impianto di San Cerbone, con il provvedimento impugnato l'Ispettorato territoriale per la Toscana respingeva l'istanza.
Contro tale atto ricorre la società in intestazione chiedendone l’annullamento, previa sospensione, con vittoria di spese e deducendo i motivi che seguono:
1. Nullità del provvedimento per violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990, per omessa indicazione dell'autorità competente per l'opposizione.
2. Eccesso di potere per travisamento, sviamento, errata valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria. Violazione delle linee guida per la soluzione delle problematiche interferenziali nel settore della radiodiffusione sonora.
3. violazione di legge. Eccesso di potere. Violazione del minimo mezzo. Erronea valutazione di fatti ed elementi tecnici. Erronea applicazione della discrezionalità tecnica.
Si sono costituite in giudizio l’Amministrazione intimata e la società controinteressata opponendosi all’accoglimento del gravame.
Con ordinanza n. 488 depositata il 15 maggio 2008 veniva accolta la domanda incidentale di sospensione dell’efficacia dell’atto impugnato.
L'ispettorato territoriale per la Toscana del Ministero delle comunicazioni, preso atto della predetta ordinanza nella quale si rilevava che il rigetto dell'istanza impugnata "appare affetto da difetto di motivazione di istruttoria poiché risulta fondato su unilaterali deduzioni formulate dalla Rai due i e non confermate da autonome misurazioni compiute dall'autorità concedente", invitava Radio Italia a versare l'importo dovuto a copertura delle spese necessarie ad effettuare i riscontri per valutare la compatibilità dell'istanza.
Con comunicazione del 30 luglio 2008 l’Ispettorato territoriale incaricava di effettuare gli accertamenti di compatibilità sulla base dell'iniziale progetto radio elettrico.
Le verifiche venivano eseguite il giorno 11 giugno 2009, e secondo la ricorrente, se da un lato evidenziavano che il segnale di Radio Italia interferiva quello di RAI FM3, dimostrava altresì che la stessa RAI FM3, negli identici punti di misura, era perfettamente fruibile con segnali provenienti da altri due impianti sulle frequenze di 96.200 MHz da Monte Lupo e 95.800 MHz da Monte Poti.
Tuttavia, richiamato l'esito delle verifiche, l'amministrazione intimata respingeva nuovamente l'istanza di Radio Italia.
Tale atto era impugnato con motivi aggiunti, ritualmente notificati e depositati il 30 ottobre 2009, con i quali venivano dedotte le seguenti, ulteriori censure:
1. Nullità del provvedimento per violazione dell'art. 3 della legge n. 241/1990, per omessa indicazione dell'autorità competente per l'opposizione.
2. Eccesso di potere per travisamento, sviamento, errata valutazione dei presupposti, difetto di istruttoria. Violazione delle linee guida per la soluzione delle problematiche interferenziali nel settore della radiodiffusione sonora. Inadeguatezza del procedimento, illogicità e arbitrarietà.
3. Violazione di legge. Eccesso di potere. Violazione del minimo mezzo. Erronea valutazione di fatti ed elementi tecnici. Erronea applicazione della discrezionalità tecnica.
4. Violazione di legge. Eccesso di potere. Violazione delle norme sul giusto procedimento. Violazione dei principi di efficacia ed economicità dell'azione amministrativa, nonché del principio di non aggravamento del procedimento. Illogicità, contraddittorietà, arbitrarietà.
Con l'ordinanza n. del 5 novembre 2009 veniva respinta l'istanza incidentale di sospensione cautelare del provvedimento impugnato, contestualmente proposta ai motivi aggiunti.
Alla pubblica udienza del 18 febbraio 2010 il ricorso è stato trattenuto per la decisione.
DIRITTO
Con il ricorso in esame viene impugnato l’atto in epigrafe con cui l’Ispettorato territoriale della Toscana del Ministero delle comunicazioni ha respinto l’istanza presentata dalla ricorrente di riattivazione dell’impianto, originariamente esercito da San Zio (AR) sulla frequenza di 99.300 mhz, con diverse caratteristiche tecniche, dalla nuova postazione di La Guardiola (AR).
Si può prescindere dall’eccezione di irricevibilità e inammissibilità del ricorso avanzata, nella sua memoria conclusiva, dalla difesa della controinteressata, in relazione all’asserita applicabilità alla fattispecie dell’art. 9 del d.lgs. n. 259/2003 (Codice delle comunicazioni elettroniche) e, quindi, del rito disciplinato dall’art. 23 bis della l. n. 1034/1971, con il conseguente dimezzamento dei termini per la proposizione dei motivi aggiunti di ricorso (tesi, peraltro, non pacifica in giurisprudenza) e per il suo deposito.
Il ricorso, per le ragioni di seguito illustrate, è, infatti, improcedibile, mentre sono infondati i motivi aggiunti successivamente proposti.
Come esposto in narrativa, nella camera di consiglio del 15 maggio 2008, la Sezione rilevato che il provvedimento di rigetto “appare affetto da difetto di motivazione e di istruttoria poiché risulta fondato su unilaterali deduzioni formulate dalla RAI WAY e non confermate da autonome misurazioni compiute dall’autorità concedente” ed attesa “la necessità che l’attività della P.A. si conformi al principio comunitario del minimo mezzo”, con ordinanza n. 488/08 accoglieva l’istanza di sospensione incidentalmente proposta.
L’Amministrazione prendeva atto della statuizione del T.A.R. e procedeva, in data 11 giugno 2009, ad eseguire nuove misurazioni in contraddittorio con la ricorrente che, peraltro, sfociavano in un nuovo atto di diniego, impugnato con ricorso per motivi aggiunti notificato il 2 ottobre 2009.
Ora, è noto che, nel caso in cui il giudice amministrativo sospenda in sede cautelare gli effetti di un provvedimento e l'Amministrazione si adegui con un atto consequenziale al contenuto dell'ordinanza cautelare, di regola non si verifica l'improcedibilità del ricorso o la cessazione della materia del contendere, giacché l'adozione non spontanea dell'atto con cui l'Amministrazione dà esecuzione alla sospensiva non comporta la revoca del precedente provvedimento impugnato ed ha una rilevanza provvisoria, in attesa che la sentenza di merito accerti se il provvedimento sospeso sia o meno legittimo (Cons. Stato, sez. VI, 23 giugno 2008, n. 3132; T.A.R. Puglia, Bari, sez. I, 13 marzo 2009, n. 580).
Nondimeno, sul punto della rilevanza dei provvedimenti sopravvenuti sulla procedibilità del ricorso, si è ritenuto che diviene improcedibile l'iniziativa del ricorrente se la nuova valutazione da parte dell'amministrazione possa configurarsi, non come pedissequa esecuzione dell'ordinanza cautelare, bensì come espressione di una nuova volontà di provvedere e costituisca un nuovo giudizio, autonomo, indipendente dalla mera esecuzione dell'ordinanza cautelare (Cons. Stato, 29 luglio 2005, ord. n. 3627; T.A.R. Campania Salerno, sez. I, 10 luglio 2007, n. 837).
Nel caso di specie l’Amministrazione, a seguito del rinnovo dell’istruttoria, eseguita una nuova valutazione degli elementi di fatto emersi e dei contrapposti interessi in gioco, ha emesso un nuovo provvedimento negativo che assorbe l’interesse della ricorrente la quale non ritrarrebbe alcuna utilità dall’eventuale caducazione del primo atto impugnato.
Il Collegio, perciò, è dell’avviso che vada dichiarata l’improcedibilità dell’atto introduttivo del giudizio
Quanto al provvedimento di diniego di cui alla comunicazione 16 giugno 2009 i motivi aggiunti non appaiono meritevoli di favorevole delibazione.
E’ infondato il primo motivo con cui la ricorrente lamenta la violazione dell’art. 3 della l. n. 241/1990, nella parte in cui impone che al destinatario dell’atto siano indicati il termine e l’autorità cui è possibile ricorrere.
In tema è pacifico l’orientamento secondo cui l'omessa indicazione del termine di impugnazione e dell'autorità cui ricorrere, prescritta dalla disposizione richiamata, costituisce mera irregolarità che, al più, e nel concorso di significative ulteriori circostanze, può dar luogo alla concessione del beneficio della rimessione in termini (Cons. Stato, Sez. VI, 22 ottobre 2002, n. 5812; T.A.R. Valle d'Aosta Aosta, sez. I, 11 dicembre 2008, n. 98).
Con il secondo motivo la società ricorrente assume che siano state violate le "Linee guida per la soluzione delle problematiche interferenziali”, emanate in data 24 maggio 2005 dalla Direzione generale servizi di comunicazione elettronica e radiodiffusione del Ministero delle comunicazioni.
Il documento, avuto riguardo allo sviluppo tecnologico intervenuto, con il miglioramento della tecnologia costruttiva dei radioricevitori, dà indicazioni agli uffici periferici nel senso che, nella definizione della soluzione delle suddette problematiche "l'obiettivo da conseguire è quello di garantire la fruibilità del servizio interferito cercando, ove possibile, di permettere al servizio interferente di raggiungere un grado di qualità ad un livello minimo" alla luce della circostanza che "il servizio sia comunque assicurato, eventualmente con altro impianto che irradi la stessa programmazione, sulla stessa area di servizio e sulla medesima area con grado di qualità buona".
Nel caso all'esame, Rai FM3 copre la zona di Arezzo con altri due impianti sulle frequenze di 96.200 MHz da Monte Lupo e 95.800 MHz da Monte Poti (secondo la ricorrente con ottima qualità di ascolto), mentre la città di Arezzo non è servita da Radio Italia con alcun altro impianto.
Con il provvedimento di rigetto impugnato risulterebbe così violato il principio per cui l’Amministrazione, nei confronti della concessionaria pubblica, deve tutelare il servizio e non il singolo impianto.
La tesi non può essere condivisa.
In primo luogo deve rilevarsi che, con sentenza n. 808 dell’1 aprile 2008, il T.A.R. Veneto, sez. III, annullando le predette “linee guida”, ha avuto modo di affermare che esse non possono "per la loro stessa funzione, e per la natura del potere esercitato, comportare una deroga, comunque giustificata, alle norme sul servizio di radiodiffusione fornendone per via mediata un'interpretazione che, per risolvere il contenzioso tra le emittenti private e gestore del servizio pubblico, legittimi l'abuso del titolo, nella forma della pratica interferenziale, obliterando il principio per cui ciascuna emittente deve rispettare l'autorizzazione che fissa la propria frequenza di emissione e il divieto di interferenza sugli impianti di terzi, ai quali si accompagna l'obbligo imposto agli uffici competenti di perseguire le pratiche interferenziali e di sanzionare l'emittente che li produce e non (invertendo il canone) come esse prescrivono, costringere l'emittente interferita a non utilizzare l'impianto interferito o comunque tollerare il disturbo che comporta una perdita di qualità del servizio in danno della propria utenza, indipendentemente dal fatto che questi disponga di altri impianti in grado di produrre un segnale ricevibile nella stessa zona con qualità buona".
Da tale affermazioni discende che i criteri operativi introdotti con le linee guida, non solo contrastano con le norme che tutelano la qualità e la disponibilità dell'emissione di ciascun impianto, "ma pongono, di fatto, le premesse per un'occupazione incontrollata ed abusiva delle frequenze, in un contesto nel quale è evidente che le pratiche interferenziali derivano non dall'ingresso di nuovi impianti, ma dal fatto che le emittenti autorizzate tendono a potenziare il segnale per migliorarlo e coprire il massimo bacino di utenza e comunque di espanderlo nella maggiore misura possibile, con ciò obbligando il concessionario del servizio pubblico che dispone di più impianti al servizio della stessa zona ad operare sulla rete minimale, ossia di utilizzare i soli impianti che non sono stati ancora interferiti".
Le affermazioni di cui sopra, pienamente condivise dal Collegio, paiono sufficienti non solo escludere ogni carattere vincolante alle indicazioni operative fornite agli ispettorati territoriali attraverso le "linee guida" ma, stante l'evidente analogia con la situazione all'esame, indicano con chiarezza i limiti entro cui può essere correttamente esercitato, da parte delle emittenti private, il diritto di trasmissione.
Nell’attuale quadro normativo, stante la natura pubblica del servizio fornito dalla RAI, l’interesse delle emittenti radiofoniche e televisive private a diffondere il proprio segnale assume carattere recessivo rispetto al preminente interesse pubblico all’esercizio del servizio da parte della concessionaria del medesimo che non è perciò tenuta a rinunciare all’uso di taluno dei suoi impianti per la sola ragione che il bacino d’utenza servito sarebbe raggiungibile altrimenti.
Il terzo motivo, sostanzialmente a corollario della precedente doglianza, assume che l'atto impugnato sia viziato dalla violazione del principio del minimo mezzo, atteso che l'amministrazione nel momento in cui esercita il proprio potere discrezionale è tenuta a compiere una ponderazione comparativa degli interessi al fine di conseguire il fine prefissato con il minor sacrificio di tutte le posizioni.
L’argomentazione non ha pregio.
L’attività di trasmissione radiotelevisiva dei privati non può svolgersi in contrasto con le norme che riconoscono e tutelano il principio della qualità del servizio, sia pubblico che privato, svolto in forza delle singole concessioni e che vietano l’attività comportante interferenze su altri impianti regolarmente autorizzati, tra cui, come specificamente prevede il contratto di servizio tra RAI e Ministero delle Comunicazioni, quella che interferisca nei confronti degli impianti eserciti dal gestore del servizio pubblico in danno dell’utenza da questo servita.
Si è in proposito affermato che non occorre una specifica motivazione dell’interesse pubblico da soddisfare né una comparazione delle posizioni in conflitto, quando risulti l'incompatibilità elettromagnetica tra un impianto privato e quello destinato al servizio pubblico, poiché questo ha una particolare rilevanza sul piano costituzionale e per le leggi di settore che nel corso del tempo hanno consentito il rilascio della concessione alla Rai per la trasmissione del servizio pubblico radiotelevisivo (Cons. Stato, sez. VI, 26 febbraio 2003, n. 1083).
Non può, quindi, farsi applicazione del principio di proporzionalità invocato dalla ricorrente, se non nei limiti in cui esso non comporti che, in violazione dello stesso disciplinare di concessione di cui al decreto ministeriale registrato il 31 marzo 1994 (originariamente rilasciato a Radio 105 Classic e poi volturato in favore della ricorrente) il cui art. 1 prescrive appunto che “l’esercizio degli impianti…è condizionato …all’assenza di disturbi ai servizi pubblici”, la diffusione del segnale di trasmissione vada ad interferire con gli impianti già esistenti, destinati al servizio pubblico.
E d’altro canto, a fugare ogni residuo dubbio in proposito è sufficiente osservare come non è rilevante che, al momento, l’area interferita sia servita da altri impianti della RAI che diffondono, su altre frequenze, un segnale privo di disturbi, giacché non può essere escluso che in futuro questa abbia la necessità di disattivare tali impianti ovvero di destinarli ad altro servizio e, quindi, sussiste un evidente interesse a tutelare il proprio diritto a non vedere sovrapposto o comunque ostacolato il segnale dell’impianto di cui si controverte (cfr. TAR Umbria, 3 dicembre 2008, n. 794).
Con il quarto motivo la società ricorrente censura l'iter procedimentale tenuto dall'ispettorato territoriale intimato per violazione del principio di efficacia d'economicità dell'azione amministrativa, nonché del principio di non aggravamento del procedimento, non il medesimo avendo voluto concordare con l'interessata alcuna ulteriore modifica utile a contemperare i diversi interessi in campo, oltre che condizionando l'esame del nuovo progetto alla rinuncia alla precedente istanza.
Anche tale censura è sfornita di fondamento.
Il principio invocato dalla ricorrente si pone in linea subordinata rispetto a quello di legalità dell'azione pubblica, e quindi non può realizzarsi a scapito del rispetto della normativa di rango primario e secondario che, come si è visto, nel caso di specie, impongono la tutela da interferenze del servizio pubblico di diffusione radiotelevisiva.
In proposito è sufficiente rammentare l’art. 211 del Codice delle comunicazioni elettroniche secondo cui “È vietato arrecare disturbi o causare interferenze alle reti ed ai servizi di comunicazione elettronica”.
Nello stesso senso, l’art. 42, comma 1, del d.lgs. n. 177/2005, che, dopo aver definito lo spettro elettromagnetico “risorsa essenziale ai fini dell'attività radiotelevisiva”, soggiunge che “I soggetti che svolgono attività di radiodiffusione sono tenuti ad assicurare un uso efficiente delle frequenze radio ad essi assegnate, ed in particolare a:…f) assicurare che le proprie emissioni non provochino interferenze con altre emissioni lecite di radiofrequenze…”.
Non vi era, perciò, margine per modificazioni finalizzate a contenere il fenomeno interferenziale, rilevato anche attraverso le misurazioni eseguite in contraddittorio con l’interessata, né si comprende l’interesse della ricorrente a mantenere in vita l’originaria istanza, già ricusata dall’Amministrazione resistente.
Per le considerazioni che precedono i motivi aggiunti di ricorso devono pertanto essere rigettati.
Le spese di giudizio seguono la soccombenza come da liquidazione fattane in dispositivo.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, Sezione 2^, definitivamente pronunciando, dichiara improcedibile il ricorso in epigrafe e respinge i motivi aggiunti successivamente notificati.
Condanna la società ricorrente al pagamento, in favore delle controparti, delle spese di giudizio che si liquidano in complessivi € 4.000,00 (quattromila/00), oltre IVA e CPA.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 18 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Maurizio Nicolosi, Presidente
Bernardo Massari, Consigliere, Estensore
Pierpaolo Grauso, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 02/04/2010
