Ucodep, associazione riconosciuta, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Linda Cardinali, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, via Giambologna n.2/rosso;
contro
Estav – Centro, Ente Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Centro, in persona del legale rappresentante p.t., rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Viciconte, con domicilio eletto presso il suo studio in Firenze, viale G. Mazzini n. 60;
nei confronti di
Consorzio Metropoli s.c.s. Onlus, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandataria dell’ATI con ARCI Comitato Territoriale di Firenze, e Arci Comitato Territoriale di Firenze, in persona del legale rappresentante p.t., in proprio e quale mandante della medesima ATI, rappresentati e difesi dagli avv.ti Marco Mariani e David Benedetti, con domicilio eletto presso - Studio Mariani Menaldi & Ass. in Firenze, via La Marmora n. 53; Azienda Sanitaria Firenze;
per l'annullamento
previa sospensione dell'efficacia,
- (quanto al ricorso principale) del provvedimento dirigenziale n. 157 dell' 11.3.2009 comunicato con lettera datata 13 marzo 2009 prot. 6738/DM del Coordinatore del Dipartimento Acquisizione beni e servizi Azienda Sanitaria di Firenze nonché di ogni atto presupposto, connesso o consequenziale noto o ignoto, ivi incluso il bando, il disciplinare di gara o il capitolato di gara, nonché altri atti, espressi , impliciti, che abbiano disposto l' ammissione alla gara della Ditta RTI Consorzio Montopoli/ARCI Comitato Territoriale, ritenendola dotata dei necessari requisiti;
- (quanto al ricorso incidentale) del provvedimento n. 157 del giorno 11 marzo 2009 ove approva le risultanze di gara quanto a ammissione e valutazione dell’offerta di Ucodep; del verbale della seduta pubblica del 2 dicembre 2008 laddove non è stato escluso dalla gara il concorrente Ucodep; del verbale di gara del 9 febbraio 2009 ove si è proceduto alla valutazione dell’offerta tecnica di Ucodep; del verbale di gara del 27 febbraio 2009 ove si è proceduto alla valutazione dell’offerta economica di Ucodep.
Visto il ricorso con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Estav – Centro, Ente Servizi Tecnico Amministrativi di Area Vasta Centro e dell’ATI tra Consorzio Metropoli e Arci Comitato Territoriale di Firenze;
Visto il ricorso incidentale proposto da Consorzio Metropoli S.C.S. Onlus e ARCI Firenze;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 24 marzo 2010 il dott. Riccardo Giani e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
In data 14 ottobre 2008 l’Estav-Centro bandiva una procedura aperta per l’affidamento del servizio di mediazione linguistico-culturale a favore delle Aziende Sanitarie di Firenze, Careggi, Meyer, Pistoia e Prato per una durata triennale e possibilità di rinnovo per ulteriori 24 mesi. L’importo a base d’asta era fissato in € 2.250.000,00 iva inclusa e il criterio di aggiudicazione veniva indicato in quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa. Alla procedura partecipavano tre concorrenti: l’attuale ricorrente, il raggruppamento Consorzio Metropoli/ARCI Firenze e la ditta CEIS. All’esito della procedura di gara risultava aggiudicatario il RTI tra Consorzio Metropoli e ARCI Firenze, mentre la ricorrente risultava seconda classificata.
La società ricorrente insorge avverso l’atto di aggiudicazione, e gli atti connessi, articolando nei loro confronti le seguenti censure:
1 – “Violazione dell’art. 5 del CSA – Violazione del principio della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per travisamento di fatti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria”;
2 – “Violazione dell’art. 4 del CSA – Violazione del principio della par condicio dei concorrenti, eccesso di potere per travisamento dei fatti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria”;
3 – “Violazione dell’art. 38 d.lgs. n. 163/2006 – Violazione dell’art. III.2.1. del bando di gara – Violazione del principio della par condicio dei concorrenti”;
4 – “Violazione dell’art. 5 del CSA – Violazione dell’art. 4 del CSA – Eccesso di potere per difetto di istruttoria – Sviamento di potere – Travisamento di fatti – Disparità di trattamento – Difetto di motivazione”;
5 – “Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Difetto dei presupposti – Illogicità manifesta – Difetto di istruttoria”;
L’ESTAV-Centro e il raggruppamento controinteressato di costituivano in giudizio per resistere al ricorso. Il raggruppamento controinteressato ha altresì proposto ricorso incidentale, contestando l’ammissione alla gara della società ricorrente e formulando nei confronti degli atti di gara le seguenti censure:
1 – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 73 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione al punto IV.3.8. del bando e all’art. 3 del disciplinare di gara – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e/o falsa applicazione del principio della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria”;
2 – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 73 del d.lgs. n. 163 del 2006 in relazione all’art. 8 del capitolato e all’art. 3 del disciplinare di gara – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 86 comma 5 e dell’art. 87 commi 2 e 4 del d.lgs. n. 163 del 2006 – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e/o falsa applicazione del principio della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria”;
3 – “Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 73 del d.lgs. n. 163 del 2006 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 41 del d.lgs. n. 163 del 2006 – Violazione e/o falsa applicazione della lex specialis di gara – Violazione e/o falsa applicazione del principio della par condicio dei concorrenti – Eccesso di potere per travisamento dei fatti – Eccesso di potere per difetto di istruttoria”.
Con ordinanza n. 499 del 23 giugno 2009 la Sezione respingeva la domanda incidentale di sospensione. In sede di appello cautelare il Consiglio di Stato, con ordinanza della IV Sezione n. 5045 del 12 ottobre 2009, accoglieva l’istanza cautelare ai soli fini della fissazione dell’udienza di trattazione di merito.
Chiamata la causa alla pubblica udienza del giorno 24 marzo 2010, relatore il dr. Riccardo Giani, e sentiti i difensori comparsi, come da verbale, la stessa è stata trattenuta dal Collegio per la decisione.
DIRITTO
Nel presente giudizio viene in esame una procedura di gara, cui hanno partecipato tre competitori, la quale è stata oggetto di impugnazione sia con ricorso principale, con il quale sono stati gravati l’aggiudicazione della procedura e i verbali di gara, sia con ricorso incidentale, con il quale il RTI controinteressato e aggiudicatario della procedura ha gravato gli atti di gara evidenziando motivi che avrebbero dovuto portare all’esclusione della ricorrente principale dalla procedura stessa. In ordine al rapporto tra ricorso principale e ricorso incidentale l'Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato si è espressa con la decisione 10 novembre 2008 n. 11, in cui ha tra l'altro puntualmente esaminato (paragrafo 13.2.2) il caso in cui "l'aggiudicatario di una gara - cui siano state ammesse almeno tre offerte - abbia dedotto l'illegittimità dell'atto che vi abbia ammesso il ricorrente principale". In proposito la decisione citata ha ribadito la validità del consolidato orientamento giurisprudenziale secondo cui "ove il ricorso incidentale vada accolto… l'impresa ricorrente principale… non può più essere annoverata tra i concorrenti alla gara e non può conseguire non solo l'aggiudicazione ma neppure la ripetizione della gara"; con la conseguenza che "il ricorso principale diventa dunque improcedibile per sopravvenuto difetto di legittimazione, poiché proposto da impresa che non può ottenere alcuna utilità". In tal caso "il ricorso incidentale costituisce una eccezione in senso tecnico, che, se accolta, preclude l'esame del ricorso principale". I principi di cui sopra sono pienamente applicabili al presente giudizio, in cui si controverte della procedura concorsuale cui hanno partecipato tre competitori e va dunque prioritariamente esaminato il ricorso incidentale proposto da Consorzio Metropoli e ARCI Firenze.
Con il primo motivo di ricorso incidentale il raggruppamento aggiudicatario della gara contesta l’ammissione della ricorrente principale alla procedura, evidenziando come la domanda di partecipazione alla stessa, l’offerta tecnica e l’offerta economica di Ucodep siano state sottoscritte da soggetto privo dei necessari poteri rappresentativi. In particolare parte ricorrente incidentale richiama l’art. 3 del Disciplinare di gara, che prescrive la sottoscrizione della documentazione di partecipazione da parte del legale rappresentante del concorrente o di suo procuratore, dovendosi in tal caso allegare la procura, ma evidenzia come nella specie Ucodep abbia presentato atti di partecipazione sottoscritti da procuratore privo del necessario potere rappresentativo.
Il motivo è fondato.
L’art. 3 del disciplinare di gara (cfr. all. 4 dei controinteressati) stabilisce che la busta n. 3, inerente la documentazione amministrativa, deve contenere “l’istanza di partecipazione di cui alla documentazione di gara, con allegata copia di un valido documento d’identità del sottoscrittore” e aggiunge che “nel caso di sottoscrizione da parte di un procuratore, deve essere allegata copia della procura”.
L’associazione Ucodep ha presentato domanda di partecipazione (cfr. all. 9 del ricorrente incidentale) firmata dalla sig.ra Federica Comanducci e, in aderenza alle prescrizioni del disciplinare, ha allegato all’istanza copia della procura speciale rilasciata alla stessa Comanducci dal legale rappresentante della Ucodep sig. Francesco Petrelli (cfr. sempre all. 9 cit.). Parte ricorrente incidentale contesta tuttavia che la allegata procura sia idonea a fondare il potere rappresentativo della sig.ra Comanducci in riferimento alla presentazione della domanda di partecipazione alla procedura in esame. Si tratta di contestazione fondata, come emerge chiaramente dal tenore dell’atto di procura prodotto in giudizio. Con essa infatti il legale rappresentante dell’associazione riconosciuta Ucodep nomina e costituisce la sig.ra Federica Comanducci, assieme ad altri, quale procuratore speciale dell’associazione, “affinché rappresentino la detta associazione, ciascuno per le attività connesse alla propria unità, per la firma di quanto segue: - progetti e relativa documentazione per la richiesta di finanziamenti agli enti finanziatori; - contratti con gli enti finanziatori relativi alla realizzazione di progetti; - contratti di lavoro; - rendicontazione di associazioni temporanee di impresa e di scopo; - costituzione di consorzi; - accordi con i partners di progetto per la realizzazione dei progetti stessi”. Nessuno degli specifici oggetti in relazione ai quali il potere rappresentativo è stato attribuito pare tale da comprendere anche la presentazione di istanza di partecipazione alla procedura di gara indetta da una stazione appaltante, tale non potendo ritenersi il riferimento alla presentazione di progetti per la richiesta di finanziamento a enti finanziatori, come sostiene la Ucodep, giacché la partecipazione ad una procedura competitiva di evidenza pubblica non pare concettualmente riconducibile ad una “richiesta di finanziamento” né la stazione appaltante ad un “ente finanziatore”. Si consideri peraltro che l’atto negoziale di attribuzione del potere rappresentativo, per l’importante significato che ha nella allocazione del potere di manifestare la volontà in nome di un ente collettivo al di fuori degli organi dello stesso, deve essere interpretato con rigore senza poterne inferire significati sganciati dalla lettera dell’atto negoziale stesso. Si aggiunga che la situazione non può essere sanata dall’atto di ricognizione e interpretazione autentica – per altro senza data e con firme non autenticate – prodotto in giudizio da Ucodep in data 12 marzo 2010 (cfr. doc. 17) poiché, come la giurisprudenza amministrativa ha avuto modo di chiarire, nelle gare di appalto il difetto di valido potere rappresentativo alla data di presentazione della domanda di partecipazione non è sanabile successivamente, per il necessario rispetto delle regole proprie delle procedure di evidenza pubblica che richiedono parità di trattamento tra i concorrenti e affidamento della stazione appaltante, che deve poter accertare, sin dal momento dell’esame delle offerte, la serietà e la validità dell’impegno di ciascun offerente (in termini TAR Piemonte, sez. 1^, 4 settembre 2009, n. 2250).
Alla luce dei rilievi che precedono il ricorso incidentale merita accoglimento, potendo le ulteriori censure in esso proposte ritenersi assorbite. L’accoglimento del ricorso incidentale comporta la improcedibilità, per mancanza sopravvenuta di interesse, del ricorso principale. Valuta il Collegio che sussistano nella specie giustificati motivi per la compensazione tra tutte le parti delle spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana, sez. 1^, definitivamente pronunciando, accoglie il ricorso incidentale e dichiara improcedibile il ricorso principale, ai sensi di cui in motivazione.
Compensa tra tutte le parti le spese di giudizio.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Firenze nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Luigi Papiano, Presidente
Riccardo Giani, Primo Referendario, Estensore
Alessandro Cacciari, Primo Referendario
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 19/04/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
