Lutech s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dagli avv. ti Vittorio Jannelli, Caterina Solimini, Roberto Colagrande, con domicilio eletto presso Roberto Colagrande in Roma, via G.Paisiello, 55 (Studio Scoca);
contro
- Ministero della Giustizia, in persona del Ministro p.t., rappresentato e difeso dall'Avvocatura generale dello Stato, con domicilio ex lege in Roma, via dei Portoghesi, 12;
nei confronti di
Postecom s.p.a., in proprio e nella qualità di mandataria del costituito Raggruppamento Temporaneo di Imprese con la Postel s.p.a., in persona del legale rappresentante p.t., rappresentata e difesa dall'avv. Angelo Clarizia, con domicilio eletto presso Angelo Clarizia in Roma, via Principessa Clotilde, 2;
per l'annullamento
a) del provvedimento, assunto nella seduta del 24 febbraio 2009, con cui la Commissione per la valutazione delle domande di partecipazione delle società partecipanti alla gara per l’acquisizione del Servizio di documentazione degli atti processuali penali e servizi correlati, bandita dal Ministero della Giustizia, ha disposto l’ammissione alla gara del costituendo raggruppamento temporaneo fra Postecom S.p.A. con Unico Socio e Postel S.p.A. con Unico Socio;
b) del provvedimento, la cui assunzione non è conosciuta dalla ricorrente, con il quale i competenti organi del Ministero della Giustizia abbiano approvato il provvedimento indicato sub a);
c) del provvedimento del 16 maggio 2009, con cui il Direttore Generale della Direzione Generale delle Risorse materiali, dei beni e dei servizi – Dipartimento dell’organizzazione del Personale e dei Servizi del Ministero della Giustizia ha disposto l’aggiudicazione del servizio di documentazione degli atti processuali penali – servizi correlati, lotto n. 1 al costituendo raggruppamento temporaneo fra Postecom S.p.A. con Unico Socio e Postel S.p.A. con Unico Socio;
d) di ogni atto e provvedimento presupposto, consequenziale o comunque connesso a quelli di cui sopra; nonché dei seguenti atti impugnati con motivi aggiunti:
e) della valutazione tecnica delle offerte, nella parte in cui la Commissione per la valutazione delle offerte tecnico – economiche non ha disposto l’esclusione del raggruppamento aggiudicatario dalla procedura.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della Giustizia e della controinteressata;
Visto il ricorso incidentale avverso i verbali di gara ed i conseguenti provvedimenti adottati dall’amministrazione nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del RTI composta dalla Lutech s.p.a.;
Viste le memorie difensive;
Visti tutti gli atti della causa;
Relatore alla pubblica udienza del giorno 24 marzo 2010 la d.ssa Silvia Martino;
Uditi, altresì, gli avv.ti delle parti, come da verbale;
Ritenuto e considerato, in fatto e in diritto, quanto segue:
FATTO
1. Parte ricorrente espone di avere svolto, sino al 30 aprile del 2009, i c.d. “servizi correlati” ai servizi di stenotipia e trascrizione dei verbali delle udienze penali. Tanto, in esito all’aggiudicazione, al raggruppamento formato con il Consorzio Astrea, della precedente gara indetta dal Ministero della Giustizia.
Il servizio in questione consiste nella gestione centralizzata delle attività di documentazione degli atti processuali penali e nell’apprestamento di un call – center dedicato.
In conseguenza della prestazione del servizio, oggi, Lutech è proprietaria del software del portale gestito, la cui cessione al Ministero committente non era prevista nella pattuizioni contrattuali.
Detiene, anche, l’intera banca dati documentale, la cui migrazione su un nuovo sistema di portale è compresa nei servizi oggetto dell’odierna gara.
Dopo il primo biennio di servizio, il Ministero ha ritenuto di disporre un affidamento disgiunto delle due diverse tipologie di servizio e ha, così, condotto una gara suddivisa in quattro lotti, il primo dei quali relativo ai servizi correlati, oggetto dell’odierna impugnazione, e gli altri tre relativi ai servizi base, ripartiti in tre distinte zone territoriali.
Lutech, in costituendo raggruppamento temporaneo con Gioiatech s.p.a., ha presentato offerta per l’aggiudicazione del lotto n. 1 relativo ai servizi correlati, il cui importo a base di gara è pari ad euro 3.000.000,00.
La procedura si è conclusa, per l’affidamento dei servizi base, in data 23 aprile 2009.
Il 5 maggio 2009 si è tenuta la seduta di apertura delle offerte economiche relative al lotto n. 1, nel corso della quale Lutech ha appreso di avere conseguito il miglior punteggio relativamente all’offerta tecnica, pari a 63,90 punti.
Nonostante ciò, nella graduatoria provvisoria, essa è stata scavalcata dal costituendo raggruppamento tra due società del Gruppo Poste Italiane, le quali hanno formulato un’offerta economica di € 869.789,50, derivante dall’applicazione di uno sconto pari al 71% dell’importo a base di gara.
Tale abnorme ribasso ha suscitato viva incredulità negli altri partecipanti alla gara: le altre 3 offerenti, tutti primari operatori del settore, avevano infatti formulato offerte molto più vicine all’importo a base di gara, la cui congruità rispetto al contenuto prestazionale dei servizi a rendersi, il Ministero della Giustizia si era fatta certificare con parere n. 19/2009 del Centro Nazionale per l’Informatica nella Pubblica Amministrazione del 19 marzo 2009.
Lo straordinario ribasso formulato dalle società del Gruppo Poste è valso loro l’attribuzione del massimo punteggio economico, 30 punti, e, in applicazione dell’algoritmo previsto negli atti di gara, un distacco di circa 17 punti rispetto all’offerta economica immediatamente più alta, e di circa 20 punti con quella della ricorrente, rendendo così, di fatto, del tutto irrilevante la valutazione tecnica condotta.
Con successivo provvedimento del 16 maggio 2009, il Ministero ha quindi disposto l’aggiudicazione definitiva in favore di Postecom e di Postel, senza addurre alcuna motivazione in ordine alla congruità della loro offerta economica, alla luce dei documenti giustificativi presentati a corredo, ma anzi espressamente omettendo ogni valutazione in merito, in considerazione del fatto che le aggiudicatarie provvisorie non avevano conseguito un punteggio tecnico superiore ai quattro quinti del massimo previsto.
Dopo avere, parzialmente, acquisito gli atti del procedimento, Lutech è quindi insorta avverso siffatte determinazioni, per i motivi che di seguito si espongono:
1) Violazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/06; Violazione e falsa applicazione degli artt. 46 e 47 del d.P.R. n. 554/99; Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura; Eccesso di potere sotto i profili della carenza dei presupposti di fatto e di diritto e della carenza di istruttoria; Violazione dei principi informatori delle procedure ad evidenza pubblica e di par condicio.
Il bando di gara richiedeva che i concorrenti dovessero, tra l’altro e per quanto qui rileva, allegare alla domanda di partecipazione una dichiarazione sostitutiva attestante il possesso dei requisiti di capacità generale previsti dall’art. 38 del d.lgs. n. 163/06.
In primo luogo, Postecom ha omesso di rendere la prescritta dichiarazione con riferimento al dr. Giancarlo Tagliolini, cui è stata conferita, sin dal 2004, dal legale rappresentante, una procura speciale, idonea a consentire la partecipazione ad ogni possibile gara d’appalto.
Il procuratore speciale, in ragione dell’ampiezza dei poteri conferitigli, doveva quindi rendere espressamente la dichiarazione prevista dall’art. 38, d.lgs. n. 163/06, e dalla lex specialis, anche nei confronti di sé stesso.
Lutech ricorda altresì che tale omissione è sanzionata con l’esclusione dalla gara.
In secondo luogo, tali dichiarazioni dovevano essere rese personalmente dai soggetti cui riferiscono, mentre il dr. Tagliolini ha dichiarato l’insussistenza dei motivi di esclusione di cui al cit. art. 38 lett. b) e c) anche per quanto riguarda gli altri soggetti muniti del potere di rappresentanza.
Infine, entrambe le dichiarazioni non riportano la previsione di cui alla lett. m – bis), introdotta con il secondo correttivo al Codice, e relativa all’esclusione dalle procedure ad evidenza pubblica di quegli operatori economici nei cui confronti sia stata applicata la sospensione, o la decadenza, dell’attestazione SOA, per avere prodotto falsa documentazione o dichiarazioni mendaci.
2) In via subordinata. Violazione e falsa applicazione degli artt. 86, 87 e 88 d.lgs. 163/06; Violazione e falsa applicazione degli artt. 83 del d.lgs. 163/06; Eccesso di potere sotto il profilo della carenza di istruttoria, della motivazione incongrua, della contraddittorietà; Violazione dell’art. 87 del Trattato di Roma e dei principi di par condicio, di buon andamento e libera concorrenza.
Le controinteressate si sono viste assicurare l’aggiudicazione proponendo un prezzo derivante da un ribasso rispetto all’importo a base di gara, pari addirittura ad oltre il 71%.
Detta offerta è ritenuto anomala dalla ricorrente per almeno sette diverse ragioni:
1. perché la congruità dell’importo a base di gara era stata attestata dal CNIPA;
2. perché un ribasso così elevato non può, di per sé, non essere considerato sospetto di congruità;
3. perché l’enorme differenza esistente tra l’offerta economica delle aggiudicatarie e tutte le altre offerenti ha di fatto annullato ogni graduazione effettuata dalla Commissione nella valutazione delle offerte tecniche.
4. perché la valutazione tecnica aveva rilevato una genericità del portale descritto dal progetto proposto dalle aggiudicatarie “non del tutto attinente alle specificità del Ministero della Giustizia, essendo le descrizioni in esso presenti afferenti ad altro contesto organizzativo”;
5. perchè la radicale incomprensione della natura e del contenuto del servizio a rendersi risulta confermata dalle giustificazioni allegate dalla aggiudicatarie alla propria offerta, nelle quali si legge, tra l’altro:
- che alcun delle ragioni dell’economicità della prestazione starebbero nella capillare diffusione del personale delle aggiudicatarie sul territorio (che è circostanza del tutto irrilevante posto che i servizi correlati prevedono una prestazione accentrata da remoto e nessuna diffusione sul territorio);
- nel possesso del sistema di qualità, che era requisito di partecipazione richiesto a tutti gli offerenti e quindi non idoneo a dimostrare una particolare economicità;
- nell’utilizzo di infrastrutture già ammortizzate, il che ne dimostra l’obsolescenza, in contrasto con quanto richiesto dal capitolato;
- nella condivisione dei sistemi software con altre applicazioni, in contrasto con le esigenze di sicurezza, e con l’obbligo di capitolato di cederne la proprietà al Ministero;
- nel non avere considerato, nel computo degli oneri per la realizzazione del portale, il costo delle licenze software;
6. perché la partecipazione totalitaria nel capitale sociale delle aggiudicatarie di Poste Italiane s.p.a., a sua volta partecipata dal Ministero delle Finanze e della Cassa Depositi e Prestiti ed assoggettata al controllo della Corte dei Conti, in quanto ordinaria destinataria di risorse pubbliche, consente loro una notevole disinvoltura nella richiesta di corrispettivi inferiori ai costi, avendo la possibilità di scaricare le perdite, in ultima analisi, sul bilancio dello Stato;
7. perché uno sconto di tale genere comporta sicuramente l’incapienza del corrispettivo a coprire i costi del lavoro del personale addetto, oltre che i costi relativi alla sicurezza.
Si costituivano per resistere, l’amministrazione intimata e Postecom s.p.a., spiegando articolate difese.
All’esito dell’accesso all’offerta tecnica del Rti aggiudicatario sia pure nella forma della sola visione, Lutech ha quindi proposto un motivo aggiunto, così articolato:
3. Violazione e falsa applicazione della lex specialis della procedura; Violazione e falsa applicazione dell’art. 2 del d.lgs. 163/2006; Violazione dei principi in materia di procedure ad evidenza pubblica e di inaccettabilità di offerte incomplete e intedeterminate; Violazione della par condicio tra i concorrenti; Eccesso di potere sotto il profilo della carenza dei presupposti di fatto e di diritto, del difetto di istruttoria e della contraddittorietà; Violazione dell’art. 97 della Costituzione e dei principi di buona amministrazione; Violazione degli artt. 83, 86, 87 e 88 del d.lgs. 163/06 sotto altro profilo.
La lettera di invito alla gara, all’art. 11, intitolato “Criteri di esclusione”, dispone che costituisca causa di esclusione dalla procedura “la presentazione di offerte condizionate, incomplete, o, comunque, non conformi a quanto richiesto nella presente lettera e nel capitolato”.
Lutech sostiene che l’offerta del raggruppamento aggiudicatario sia incompleta e indeterminata, con riferimento alle sue componenti essenziali.
Le “non conformità” più rilevanti, consistono:
- nella mancata previsione, alla pag. 4 del manuale utente, della raccolta delle informazioni specificate nella risposta al quesito n. 6 (ovvero le informazioni riguardanti il nome dell’imputato, il nome del giudice e l’esito del processo);
- nella previsione, alla pag. 4 del manuale utente, per cui l’utente “viene autenticato tramite l’interconnessione con il sistema di identity e access management del Ministero”, in violazione di quanto previsto dal Ministero nelle risposte ai quesiti n. 4 e n. 52 (l’interfacciamento andava solo predisposto su specifica da concordare mentre il censimento e la profilazione degli utenti del portate è a totale carico dell’aggiudicatario;
- nella violazione, rilevabile sempre alla pag. 4 del Manuale Utente, delle specifiche di capitolato, secondo cui “indipendentemente dal tipo di accesso, il CGS dovrà: “[...] inviare agli addetti alla verbalizzazione, e agli Uffici, la conferma dell’accettazione delle richieste di servizio inoltrate”;
- nella previsione di cui al Capitoli 3.4.2.3. Tempi di deposito dei verbali cartacei, secondo la quale “All’atto di consegna dei verbali le cancellerie degli uffici giudiziari inseriranno a portale l’informazione temporale” laddove è invece previsto che il compito di caricare a portale le informazioni compete agli operatori dei servizi di base.
L’offerta tecnica è poi del tutto priva di indicazioni circa il personale che verrà utilizzato dal Raggruppamento Postecom, sia per lo sviluppo del software personalizzato di portale, da cedere in proprietà al Ministero, sia per la prestazione del servizio di gestione del portale medesimo e di call –center.
Con ricorso incidentale, Postecom ha impugnato gli atti di gara, nella parte in cui non è stata disposta l’esclusione del RTI composto da Lutech s.p.a. e da Gioiatech s.p.a:
Deduce:
1. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38 del d.lgs. 163/2006 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 del d.P.R. n. 554/99 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione del punto III.2.1 del bando di gara.
Premesso il contenuto del paragrafo III.2.1 del bando di gara, Postecom evidenzia che, in fase di prequalifica, Lutech ha presentato le dichiarazioni sostitutive relative al possesso dei requisiti morali di cui all’art. 38 del d.lgs. n. 163/2006, rese dal Presidente del C.d.A. sig. Enrico Magni, dal Vicepresidente e Amministratore delegato, sig. Mario Giotti, dal Responsabile Tecnico, sig. Andrea Marco Federico Sala; dal Direttore Tecnico sig. Alberto Roseo, e dal Procuratore sig. Raffaele De Luca.
La Gioiatech ha prodotto le dichiarazioni rese dal Presidente del C.d.A. sig. Mario Giotti, dall’Amministratore delegato Massimo Nini, dal Direttore Tecnico sig. Luigi Lacquaniti, e dal Procuratore sig. Michele Manacorda.
Tuttavia, nessuna dichiarazione è stata prodotta, né da Lutech, né da Gioiatech, con riferimento ai rispettivi institori, sig. Saleri Fabio e sig. Di Lucia Massimo.
Costoro, rivestono l’incarico di institore, rispettivamente della Lutech e della Gioiatech e sono titolari di poteri di rappresentanza nonché di poteri a carattere decisionale e gestionale, così come risultanti dai certificati della Camera di Commercio.
2) Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 38, comma 1, lett. c) del d.lgs. 163/06 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 d.P.R. n. 554/99 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione del punto III.2.1. del bando di gara.
Relativamente agli amministratori muniti di poteri, e ai direttori tecnici, cessati dalla carica nell’ultimo triennio, la Lutech ha reso tale dichiarazione con riferimento al sig. Pellegrini Luigi, omettendo però di rendere analoga dichiarazione relativamente al sig. Di Lucia Massimo che, sino al 22.3.2007, ha ricoperto l’incarico di institore della società, con ampi poteri di rappresentanza, nonché di decisione e gestione.
3. Violazione e falsa applicazione dell’art. 38, d.lgs. n. 163/06 – Violazione e/o falsa applicazione dell’art. 75 d.P.R. n. 554/99 – Violazione della lex specialis di gara – Violazione del punto III.2.1. del bando di gara; Eccesso di potere in tutte le sue figure sintomatiche, irragionevolezza, illogicità, perplessità.
Dalla visura storica della Camera di Commercio risulta che, per quanto riguarda la Lutech s.p.a., la stessa aveva, nei tre anni antecedenti alla data di pubblicazione del bando di gara, nonché a tutt’oggi, diversi procuratori, con potere di sottoscrivere conferme ed offerte di vendita per importi oscillanti tra 100.000,00 e 100.000.000,00 di euro. Tuttavia, la stessa si è limitata a depositare la prescritta dichiarazione, esclusivamente in relazione al Procuratore Luigi Pellegrini.
Le parti hanno depositato memorie.
Il ricorso è stato trattenuto in decisione alla pubblica udienza del 24 marzo 2010.
DIRITTO
1. E’ controverso, in primo luogo, l’operato della stazione appaltante, relativamente all’ammissione, rispettivamente, del costituendo raggruppamento temporaneo tra le società Lutech s.p.a. e Gioiatech s.p.a., e del raggruppamento temporaneo tra Postecom s.p.a. e Postel s.p.a., alla gara per l’acquisizione dei c.d. “servizi correlati” alla trascrizione degli atti dibattimentali penali, indetta dal Ministero della Giustizia e meglio indicata in fatto.
Al riguardo, va preliminarmente osservato che hanno partecipato alle gara, e sono state ammesse, risultando utilmente graduate nell’elenco proposto dalla Commissione, anche altre due società (CSA ed EDS).
In presenza di un ricorso incidentale tendente a contestare la legittimazione attiva del ricorrente, il giudice amministrativo deve fondare l'ordine di priorità dell'esame attenendosi ai principi di economia processuale e di logicità, con la conseguenza che deve dare priorità a quello dei due che risulti decisivo per dirimere la controversia (Consiglio Stato, sez. V, 19 maggio 2009, n. 3076).
Nel caso di specie, il ricorso incidentale appare fondato e viene esaminato in via prioritaria.
2. Il bando di gara in esame concerne, come già accennato, i c.d. servizi “correlati” al servizi di documentazione degli atti processuali (registrazione, riproduzione stenografica e trascrizione degli atti dei processi penali).
Relativamente alla “Situazione personale degli operatori” il bando, al par. III.2.1., prescrive che “i partecipanti dovranno dichiarare o provare, a pena di esclusione, di possedere tutti i requisiti indicati negli artt. 38 e 39 del d.lvo n. 163/06. Il possesso dei requisiti può essere provato secondo le modalità indicate in ciascuno dei predetti articoli. In caso di dichiarazione, questa deve essere effettuata, a pena di esclusione, ai sensi e con le modalità indicate dal d.P.R. n. 445/2000. In caso di RT, consorzio, o altra forma di raggruppamento, come sopra indicato, i requisiti debbono essereposseduti da tutti i raggruppati. E’ consentito l’avvalimento ai sensi e con le forme previste dall’art. 49 del d.lvo 163/06”.
Il bando non contiene, dunque, una esplicita enumerazione di soggetti obbligati a rendere la dichiarazione, limitandosi a rinviare alla fonte statale di riferimento, allo stato rappresentata, dall’art. 38 del decreto legislativo n. 163 del 2006, secondo cui “1. Sono esclusi dalla partecipazione alle procedure di affidamento delle concessioni e degli appalti di lavori, forniture e servizi, né possono essere affidatari di subappalti, e non possono stipulare i relativi contratti i soggetti: [...] b) nei cui confronti è pendente procedimento per l'applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575; l’esclusione e il divieto operano se la pendenza del procedimento riguarda il titolare o il direttore tecnico, se si tratta di impresa individuale; il socio o il direttore tecnico se si tratta di società in nome collettivo, i soci accomandatari o il direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice, gli amministratori muniti di poteri di rappresentanza o il direttore tecnico, se si tratta di altro tipo di società;
c) nei cui confronti è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure sentenza di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; è comunque causa di esclusione la condanna, con sentenza passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18; l’esclusione e il divieto operano se la sentenza o il decreto sono stati emessi nei confronti: del titolare o del direttore tecnico se si tratta di impresa individuale; del socio o del direttore tecnico, se si tratta di società in nome collettivo; dei soci accomandatari o del direttore tecnico se si tratta di società in accomandita semplice; degli amministratori muniti di potere di rappresentanza o del direttore tecnico se si tratta di altro tipo di società o consorzio. In ogni caso l’esclusione e il divieto operano anche nei confronti dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la data di pubblicazione del bando di gara, qualora l'impresa non dimostri di aver adottato atti o misure di completa dissociazione della condotta penalmente sanzionata; resta salva in ogni caso l'applicazione dell'articolo 178 del codice penale e dell'articolo 445, comma 2, del codice di procedura penale [...]”.
La disposizione è ormai costantemente interpretata nel senso che l’ampia formulazione utilizzata, piuttosto che limitare l'ambito di applicazione delle relative norme, intenda “assumere come destinatari tutti i soggetti-persone fisiche che, essendo titolari del potere di rappresentanza della persona giuridica, sono comunque in grado di trasmettere, con il proprio comportamento, la riprovazione dell'ordinamento nei riguardi della loro personale condotta, al soggetto rappresentato”, e che quindi “il primo criterio da seguire per l'individuazione dei soggetti obbligati, con riferimento alle persone giuridiche (e dunque alle società di capitale ed ai consorzi dotati di personalità), è costituito dalla riconoscibilità ed ufficialità del potere della persona fisica di trasferire direttamente, al soggetto rappresentato, gli effetti del proprio operare.” (Cons. St., sez. V, 15 gennaio 2008, n. 36).
Occorre, pertanto, ricercare nello statuto della persona giuridica quali siano i soggetti dotati di poteri di rappresentanza.
Al riguardo, particolare approfondimento è stato dedicato alla figura dell’institore, il quale viene definito dal codice civile (art. 2203, comma 1, c.c.), come “colui che è preposto dal titolare all’esercizio di un un’impresa commerciale”.
Secondo la giurisprudenza civilistica, la preposizione institoria è caratterizzata dall’ampiezza dei poteri rappresentativi e gestori, che fanno dell’institore un alter ego dell’imprenditore con analoghi poteri sia pure limitatamente al ramo di attività o alla sede cui il soggetto è preposto.
L’ampiezza è tale che la rappresentanza si reputa generale allorché particolari limitazioni non siano rese pubbliche nelle forme di legge (cfr. art. 2204 c.c.).
Il Supremo Consesso ha dedotto, dalla configurazione civilistica, e dalla prassi negoziale, che l’institore è titolare di una posizione corrispondente a quella di un vero e proprio amministratore, munito di poteri di rappresentanza, “cosicché deve essere annoverato tra i soggetti tenuti alla dichiarazione” (così ancora, la sentenza n. 36/2008 cit., vedi anche, sez. VI, 24 novembre 2009, n. 7380, nonché, prima ancora, 8 febbraio 2007, n. 523).
Prendendo spunto dal rilievo secondo cui i requisiti previsti dall’art. 38, lett. b) e c) del d.lgs. n. 163/006, sono riferiti anche agli amministratori cessati dalla carica nell’ultimo triennio, si è poi chiarito che, qualora la lex specialis non abbia previsto che la dichiarazione debba essere rilasciata personalmente dagli amministratori cessati dalla carica, ovvero da ciascuno degli amministratori attualmente muniti di poteri di rappresentanza, si deve considerare validamente prestata la dichiarazione non resa personalmente dagli amministratori cessati, ma da quello in carica (così Cons.St., sez. V, sentenza n. 2090 del 7.5.2008), ovvero da uno di essi, il quale può rendere una simile dichiarazione anche con riferimento a tutti gli altri purché, in tale ipotesi, si abbia conoscenza diretta del relativo stato e l’assunzione di responsabilità sia piena e consapevole, in relazione alle conseguenze, anche di natura penale, derivanti da una falsa dichiarazione (cfr., da ultimo, sia pure con rilievi critici, Cons. St., sez. V, 22 marzo 2010, n. 1644: id., sentenza n. 2090/2008, cit.).
2.1. Ciò posto, risulta fondato, ed assorbente, a parere del Collegio, il motivo di censura con cui Postecom evidenzia che il raggruppamento tra Lutech s.p.a. e Gioiatech s.p.a., avrebbe dovuto essere escluso per avere omesso di rendere la dichiarazione prevista dall’art. 38, lett. b) e c) Codice appalti, relativamente ad alcuni dei soggetti inseriti nella compagine sociale, a tanto obbligati, in virtù dei poteri, di rappresentanza, e di gestione, loro conferiti.
Si tratta, in particolare, dei sig.ri. Fabio Saleri e Massimo Di Lucia, “procuratori institori”, rispettivamente, della Lutech s.p.a. e Gioiatech s.p.a..
Le imprese hanno reso le dichiarazioni che, di seguito, testualmente si riportano.
Lutech, nella persona del Procuratore speciale, Raffaele De Luca, dichiara che “[...]nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, dei direttori tecnici di Lutech s.p.a., cosìcome anche nei confronti di sé stesso dichiarante, non è pendente alcun procedimento per l’applicazione di una delle misure di prevenzione di cui all'articolo 3 della legge 27 dicembre 1956, n. 1423 o di una delle cause ostative previste dall’articolo 10 della legge 31 maggio 1965, n. 575, coma da dichiarazioni allegate alla presente;
c) che nei confronti degli amministratori muniti di poteri di rappresentanza, dei direttori tecnici, dei soggetti cessati dalla carica nel triennio antecedente la pubblicazione del bando di gara di Lutech s.p.a., così come anche nei confronto di sé stesso dichiarante non è stata pronunciata sentenza di condanna passata in giudicato, o emesso decreto penale di condanna divenuto irrevocabile, oppure di applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell'articolo 444 del codice di procedura penale, neppure con beneficio della non menzione e, nello specifico, per reati gravi in danno dello Stato o della Comunità che incidono sulla moralità professionale; e inoltre nei confronti dei suddetti soggetti non è stata pronunciata sentenza di condanna, passata in giudicato, per uno o più reati di partecipazione a un’organizzazione criminale, corruzione, frode, riciclaggio, quali definiti dagli atti comunitari citati all’articolo 45, paragrafo 1, direttiva CE 2004/18, restando in ogni caso salva l’applicazione dell’art. 178 del codice penale e dell’art. 445, comma 2, del codice di procedura penale, si allegano alla presente le dichiarazioni dei soggetti in carica [...]”.
In allegato, non risulta prodotta la dichiarazione del sig. Saleri.
La formulazione e la struttura della dichiarazione resa dal Procuratore speciale della società Lutech, sig. Michele Manacorda, è del tutto analoga.
In allegato, non risulta prodotta la dichiarazione del sig. Di Lucia.
Al riguardo, non sono condivisibili le argomentazioni di parte ricorrente, secondo cui il generico riferimento agli “amministratori muniti di poteri di rappresentanza”, nella dichiarazione resa dal Procuratore speciale di ciascuna delle imprese raggruppate, consentirebbe di ritenere il requisito soddisfatto, pur in assenza di dichiarazione personale, anche nei confronti di “qualunque soggetto fosse da ascrivere alla generale nozione di amministratore munito di potere di rappresentanza”.
Si è già visto, infatti, che la stessa ammissibilità di una dichiarazione sostitutiva di tal genere postula, che, quantomeno, la stessa sia assunta in maniera specifica, sulla base di una conoscenza diretta, e con la piena consapevolezza delle responsabilità implicate dalla dichiarazione.
Il che, nella fattispecie, è da escludersi proprio in rapporto alla circostanza che, per gli amministratori, qualificati come tali dall’atto costitutivo, per i direttori tecnici, e i procuratori speciali, De Luca e Manacorda, alle dichiarazioni a carattere generale summenzionate sono state allegate anche quelle rese dagli stessi, personalmente.
2.2. Venendo poi allo specifico ruolo svolto dai sig.ri Saleri e Di Lucia, nell’ambito delle rispettive società, nei certificati camerali, versati in atti, è possibile leggere, che il primo “ai sensi di quanto previsto dagli articoli 2203 e seguenti del codice civile” è “procuratore institore della sede legale ed amministrativa della società Lutech s.p.a. nonché delle unità locali site nei Comuni di Brescia, Firenze, Milano, Roma, Cologno Monzese (Mi), Bologna, Modena, Torino, Roncello (Mi) e Gioia del Colle (Ba)”.
La preposizione institoria è regolata, si aggiunge, “oltre che dalle norme contenute nel codice civile e nelle altre leggi” anche dalle “seguenti norme particolari”, tra cui spiccano l’art. 1 - secondo cui “il procuratore institore è preposto alla gestione e all’operatività della sede legale e amministrativa, nonché delle unità locali, come sopra specificate. Egli può compiere tutti gli atti pertinenti all’esercizio dell’impresa ai sensi dell’art. 2204 del codice civile, ivi compresa la stipulazione di contratti di comodato ed escluse l’alienazione la dazione in pegno e l’ipoteca dei beni dell’azienda; [...]nelle unità lavorative cui è preposto e per il compimento delle relative attività sono trasferiti al procuratore institore tutti i poteri di ordinaria amministrazione. Egli li esercita in via autonoma ed esclusiva” -; l’art. 2 - secondo cui “per l’esercizio dei poteri e l’adempimento dei doveri a lui trasferiti il procuratore institore ha la rappresentanza della società”; l’art. 3 – secondo cui egli può assumere direttamente e autonomamente obbligazioni sino all’importo di euro 52.000 mentre, per importi eccedenti, deve essere autorizzato dal Consiglio di Amministrazione – ; l’art. 9, secondo cui “salvo quanto previsto dall’art. 1, comma 3, ultima parte, e dall’art. 3, le norme particolari disciplinanti l’attività del procuratore – institore non costituiscono in alcun caso limitazioni dei suoi poteri ma hanno carattere specificativo ed esemplificativo dei medesimi [...]”.
Relativamente al secondo, nel certificato camerale è riportato che egli viene nominato “ai sensi e per gli effetti di quanto previsto dagli articoli 2203 e seguenti del codice civile, procuratore institore della sede legale ed amministrativa della società “Gioiatech s.p.a.” nonché delle unità locali della stessa”.
Segue un’elencazione di poteri del tutto simile a quelli attribuiti al sig. Saleri.
2.3. Le ricorrenti hanno sminuito la rilevanza dei poteri testé elencati, affermando che, ai procuratori – institori, compete la mera gestione “logistica” delle sedi aziendali, con significative limitazioni, tra l’altro, per quanto riguarda l’assunzione, in via diretta ed autonoma, di obbligazioni patrimoniali.
Non appare però contestabile che, agli stessi, sia pure limitatamente alla sede ovvero alle unità locali cui sono preposti (in piena aderenza alla figura civilistica dell’institore), siano comunque conferiti tutti i poteri inerenti all’esercizio dell’impresa, dalla stipulazione di contratti all’organizzazione e alla gestione dei rapporti di lavoro, nonché il potere di rappresentare la società “in tutti i rapporti giuridici nei confronti delle autorità pubbliche, dei lavoratori dipendenti e dei terzi, formando e sottoscrivendo i relativi atti”.
Non è perciò dirimente la circostanza che, per la sola assunzione di obbligazioni patrimoniali oltre un certo valore, gli institori debbano essere specificamente autorizzati dal C.d.A., atteso che, dal punto di vista della stazione appaltante, sussiste l’interesse a valutare le qualità morali e la complessiva affidabilità professionale, sulla base delle dichiarazioni richieste dall'art. 38 del d.lgs. n. 163 del 2006, nei confronti di tutti soggetti abilitati ad assumere decisioni gestionali potenzialmente incidenti anche sull’esecuzione della pubbliche commesse, nonché a spendere il nome della persona giuridica, nei rapporti con la stessa amministrazione che indice la gara, ovvero con altre pubbliche amministrazioni.
3. La fondatezza del ricorso incidentale determina l’inammissibilità del ricorso principale.
E’ bene precisare che, come sopra ricordato, nella gara di cui si controverte sono state presentate, e ammesse, più di due offerte, di talché la ricorrente principale non ha nemmeno l'interesse, minore e strumentale, a vedere esaminate le sue censure rivolte avverso l'atto di ammissione della aggiudicataria, al fine di ottenere l’indizione di una nuova gara.
Ciò in quanto l’amministrazione - salvo l’esercizio del potere di autotutela - non potrebbe che prendere in considerazione l’offerta o le offerte presentate dalle altre imprese ammesse con atti divenuti inoppugnabili.
4. In definitiva, per quanto appena argomentato, il ricorso incidentale, assorbita ogni altra censura, deve essere accolto, mentre il ricorso principale e i motivi aggiunti debbono essere dichiarati inammissibili.
Vi sono peraltro giusti motivi, in ragione della peculiarità della fattispecie, per compensare integralmente tra le parti le spese di giudizio.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale del Lazio, sede di Roma, sez. I^, definitivamente pronunciando sul ricorso di cui in premessa, così provvede:
1) accoglie il ricorso incidentale;
2) dichiara inammissibile il ricorso principale e i relativi motivi aggiunti.
3) compensa le spese.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Roma nella camera di consiglio del giorno 24 marzo 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Giorgio Giovannini, Presidente
Elena Stanizzi, Consigliere
Silvia Martino, Consigliere, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 03/05/2010
(Art. 55, L. 27/4/1982, n. 186)
