Ortopedia Meridionale S.a.s., rappresentato e difeso dagli avv. Giuseppe Abbamonte, Sergio De Simone, Valentina Marchese e Settimio Di Salvo, con domicilio eletto presso quest’ultimo in Napoli, via Duomo n. 296;
contro
Regione Campania Giunta, rappresentato e difeso dall'avv. Avvocatura Regionale, con domicilio eletto presso la sede in Napoli, via S. Lucia n. 81; Asl 106 - Napoli 1, rappresentato e difeso dall'avv. Rosa Maiello, con domicilio eletto in Napoli, Centro Direzionale Is. F/9;
nei confronti di
Orho Point S.a.s., Zungri Dr. Franco S.r.l.;
per l'annullamento
quanto al ricorso introduttivo: del decreto dirigenziale n. 2 del 24 febbraio 2009 "Area Generale di Coordinamento Assistenza Sanitaria Settore Interventi a favore di fasce sociosanitarie particolarmente deboli - Elenco Regionale delle aziende autorizzate alla fornitura di ausili protesici con spesa a carico del S.S.N. di cui allegato 1 del D.M. 332/99"; della missiva della ASL NA 1, prot. 0013914/2009;della nota dell'ASL 1 prot. 2882 del 14.1.09;
quanto al ricorso per motivi aggiunti: di tutti i documenti esibiti dalla ASL NA1 in data 13.10.09: della denunzia querela del 18.12.07, della relazione del 5.5.08, della relazione del 30.6.08, del verbale del S.I.C. del 21.10.08, del verbale del S.I.C. del 12.3.09, della relazione del responsabile del Servizio Centrale Riabilitazione dell'ASL NA1, della sentenza del TAR n. 1797/08, del decreto dirigenziale n. 82 del 5.11.09, della missiva della ASL NA1 del 19.11.09 prot. 39931/2009, della lettera della ASL NA1 Centro del 23.11.09 prot. 90645/2009, della missiva del 2.9.09 prot. 66901/09; di ogni altro atto connesso e conseguente.
Visto il ricorso ed i motivi aggiunti, con i relativi allegati;
Visti gli atti di costituzione in giudizio di Regione Campania Giunta e di Asl 106 - Napoli 1;
Viste le memorie difensive e tutti gli atti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del giorno 10 febbraio 2010 il dott. Michele Buonauro e uditi per le parti i difensori come specificato nel verbale;
Ritenuto e considerato in fatto e diritto quanto segue.
FATTO
La società ricorrente opera nel settore ortopedico, come una delle maggiori aziende autorizzate alla fornitura degli ausili protesici, regolarmente iscritta nell’elenco regionale.
A seguito di una indagine interna, in virtù delle dichiarazioni rese da alcuni degli assistiti clienti dell’Ortopedia Meridionale, l’Azienda sanitaria ha proposto alla Regione la non iscrizione del nominativo della ditta nell’elenco regionale aggiornato per venir meno del rapporto di fiducia.
Avverso il decreto regionale n. 2 del 2009 di esclusione della ricorrente dall’elenco è diretto il ricorso principale, con il quale si censura la mancanza delle garanzie procedimentali, la superficialità dell’indagine interna alla base della misura sanzionatoria, la sproporzione della misura, nonché lo sviamento di potere sotto molteplici profili.
Gli atti sono stati sospesi con ordinanza cautelare n. 1047 del 2009 per la insussistenza delle garanzie di partecipazione procedimentale da assicurare al privato.
L’amministrazione sanitaria ha attivato un nuovo procedimento, consentendo alla ditta ricorrente di presentare osservazioni avverso le contestazioni alla stessa addebitate.
All’esito del nuovo procedimento, l’amministrazione sanitaria ha ritenuto di confermare il venir meno del rapporto fiduciario con l’Ortopedia meridionale, per cui la Regione, in ossequio alla relazione dell’A.s.l., ha proceduto alla cancellazione della ditta dagli elenchi regionale con decreto n. 82 del 2009.
Avvero tale decreto, unitamente agli atti alla base dello stesso, sono stati dispiegati i motivi aggiunti, con i quali si censura la mancanza di motivazione degli atti di conferma, il travisamento dei fatti e il difetto dei presupposti per sanzionare la cancellazione dell’elenco regionale, la violazione del principio di proporzionalità e di giustizia sostanziale.
Con ordinanza n. 1167 del 2009 la nuova istanza cautelare è stata accolta. Si sono costituite la amministrazione sanitaria e la regione, che concludono per la reiezione del ricorso e dei motivi aggiunti. All’udienza di discussione del 10 febbraio 2010 la causa è trattenuta per la decisione.
DIRITTO
Il ricorso ed i connessi motivi aggiunti sono meritevoli di accoglimento.
Per quanto concerne il decreto del dirigente regionale n. 2 del 2009 è sufficiente ribadire quanto osservato in sede cautelare, rivestendo rilievo assorbente la dedotta violazione della garanzie di partecipazione al procedimento in esame, il quale è connotato da caratteristiche che lo assimilano ai procedimenti sanzionatori (nei quali ancora più avvertita è l’esigenza di garantire il contraddittorio già in fase procedimentale).
Ed invero l’azienda sanitaria, con nota prot. 2882, ha comunicato alla Regione fin dal 14 gennaio 2009 l’esclusione dall’elenco regionale della ditta ricorrente per gravi irregolarità, mentre, con nota prot. 13914 del 18 febbraio 2009, l’avviso di avvio del procedimento è stato comunicato il successivo 23 febbraio, con concessione di soli sette giorni per controdedurre. La regione ha pubblicato l’elenco delle aziende autorizzate alla fornitura di ausili protesici con il decreto dirigenziale n. 2 del 24 febbraio 2009, senza poter considerare le eventuali osservazioni e contestazioni del destinatario.
In ogni caso vale rilevare che il decreto regionale originariamente impugnato deve ritenersi superato per effetto del nuovo decreto regionale n. 82 del 2009, oggetto dei motivi aggiunti.
Venendo alla disamina degli atti gravati con i motivi aggiunti, vale precisare che il provvedimento finale, a firma del dirigente regionale, recepisce integralmente le deduzioni offerte dall’A.s.l. Napoli 1 centro con missiva del 2 settembre 2009, conformemente alla distribuzione di competenze in materia. Il potere di adottare i provvedimenti definitivi in materia di revoca dell’accreditamento è affidato alla Regione, mentre alle Aziende Sanitarie Locali spettano, in coerenza con le funzioni proprie in materia di vigilanza e controllo sull’attività sanitaria svolta da soggetti privati, poteri cautelari di interdizione di specifiche attività a tutela immediata dell’interesse pubblico, nonché le valutazioni in ordine alla sussistenza (o perduranza) del rapporto di fiducia con gli operatori sanitari.
La motivazione del provvedimento di cancellazione dall’elenco regionale va rinvenuta, dunque, nella nota dell’A.s.l. del settembre 2009. In questa l’Azienda si limita a confermare le contestazioni già addebitate alla Ortopedia meridionale, nonostante le controdeduzioni presentate. In particolare il commissario dell’Asl richiama le numerose irregolarità relative alla fornitura di presidi ortopedici, ritenute di “particolare gravità”.
L’impianto motivazionale della richiesta di cancellazione (ed del pedissequo provvedimento regionale) non è convincente.
L'obbligo procedimentale dell'amministrazione inerente al contraddittorio partecipativo non implica la confutazione puntuale di tutte le osservazioni svolte dall'interessato, essendo invece sufficiente che il provvedimento amministrativo sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibile la ragione del mancato adeguamento dell'azione dell'Amministrazione alle deduzioni difensive del privato (C.d.S., sez. V, 10 settembre 2009, n. 5424). Ciò significa che le memorie ed osservazioni prodotte dal privato nel corso del procedimento amministrativo devono essere effettivamente valutate dall'Amministrazione ed è necessario che di tale valutazione resti traccia nella motivazione del provvedimento finale.
L’aggravio motivazionale richiesto è direttamente proporzionale alla congruenza ed alla specificità delle osservazioni presentate: quanto più dettagliate e circoscritte sono i rilievi avanzati dal privato tanto più la motivazione del provvedimento finale deve esplicitare le regione per le quali i rilievi non meritano seguito.
Nel caso di specie la ponderosa e documentata memoria presentata dalla Ortopedia Meridionale, tesa a scalfire punto per punto le contestazioni alla stessa mosse dall’A.s.l., avrebbero meritato una disamina specifica ed in grado di chiarire le effettive ragioni in base alle quali i nuovi elementi di fatto introdotti dal privato sono ritenuti irrilevanti ai fini della decisione finale.
Sul punto la nota dell’A.s.l. risulta estremamente scarne, limitandosi a sancire, con una formula di stile, la necessità di confermare la posizione già assunta in precedenza, privando il destinatario di una doverosa risposta alle osservazioni presentate.
L'effetto deflattivo del contenzioso perseguito dal legislatore si ottiene proprio grazie alla collaborazione del privato, le cui osservazioni, ove pertinenti all'oggetto del procedimento, possono chiarire elementi di fatto (o giuridici) erroneamente valutati o non considerati dall'amministrazione procedente. A tanto consegue l'illegittimità del provvedimento che non esterni compiutamente e specificamente la motivazione che ha indotto l'amministrazione all'adozione dell'atto, pur in presenza di controdeduzioni formalizzate dal destinatario dell'azione amministrativa.
Il denunziato vizio motivazionale non può ritenersi sanato per effetto dei documenti depositati dall’A.s.l. all’udienza camerale del 13 gennaio 2010, ed in particolare per effetto della nota del 20 dicembre 2009.
Da un lato si tratterebbe di integrare la motivazione di un provvedimento dotato di sicuri margini di discrezionalità, in spregio al consolidato orientamento giurisprudenziale che sancisce il divieto di motivazione postuma (salvo gli effetti della norma di cui all’art. 21 octies, comma 2, della legge 241 del 1990 sugli atti a contenuto vincolato).
Inoltre permane, anche nella disamina di tali ultimi atti, un quadro di irregolarità diffuse che non sono necessariamente ascrivibili alla ditta fornitrice delle protesi ortopediche, ma che riguardano il generale andamento dei procedimenti per l’autorizzazione all’acquisto delle suddette forniture.
Vale infine osservare, al di là del vizio motivazionale riscontrato, la plausibilità della censura con cui è stata contestata l’eccessiva gravità della misura adottata. Ed invero, pur trattandosi di una valutazione ampiamente discrezionale, appare rilevante la sproporzione fra le contestazioni riferibili al comportamento serbato dalla ditta, alla luce dei successivi sviluppi – anche in sede penale – della vicenda, e la misura adottata (cancellazione dall’elenco), rispetto alle esigenze di tutela cautelare della ASL Na 1, tutelabili con una iscrizione con riserva in attesa degli esiti delle indagini condotte in sede penale.
In effetti le contestazioni, singolarmente considerate, non sembrano, allo stato, immediatamente riferibili alla ditta fornitrice degli ausili protesici, ma piuttosto dirette contro il complessivo sistema, farraginoso e poco trasparente, di prescrizione delle protesi e delle relative visite mediche. In questa prospettiva le irregolarità con certezza ascrivibili alla ditta ricorrente costituiscono un segmento delle complessive anomalie riscontrate mediante l’indagine interna.
Ciò non toglie che, laddove sia riscontrata una effettiva collusione fra i medici prescrittori e la ditta Ortopedia Meridionale al fine di implementare indebitamente le forniture ortopediche, tale evento possa senz’altro giustificare il venir meno del rapporto fiduciario e la conseguente espunzione della ditta dall’elenco regionale di riferimento. Tuttavia, rispetto alle contestazioni addebitate in sede amministrativa e alle connesse puntuali e documentate osservazioni del privato, non risultano evidenziati elementi tali che di per sé possano con certezza suffragare una conclusione di tal genere, la quale, tenuto conto della non facile verificabilità probatoria, dovrebbe essere più appropriatamente rimessa alle valutazioni degli organi giurisdizionali in sede di indagine penale.
Le considerazioni esposte comportano l’accoglimento del ricorso principale e dei motivi aggiunti e per l’effetto l’annullamento di tutti gli atti gravati, salvi gli ulteriori provvedimenti dell’amministrazione, con compensazione delle spese di giudizio in considerazione della natura della controversia e delle questioni trattate.
P.Q.M.
Il Tribunale amministrativo regionale per la Campania, sezione prima, accoglie il ricorso in epigrafe ed i connessi motivi aggiunti e, per l’effetto, annulla il decreto regionale n. 2 del 24 febbraio 2009 ed il decreto regionale n. 82 del 5 novembre 2009 e tutti gli atti connessi. Spese compensate.
Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall'autorità amministrativa.
Così deciso in Napoli nella camera di consiglio del giorno 10 febbraio 2010 con l'intervento dei Magistrati:
Antonio Guida, Presidente
Fabio Donadono, Consigliere
Michele Buonauro, Primo Referendario, Estensore
DEPOSITATA IN SEGRETERIA
Il 29/04/2010
